臺灣高等法院民事判決 106年度原上字第9號上 訴 人 游仁福
邱正吉共 同訴訟代理人 呂宗達律師
曾煜騰律師被上訴人 胡銀花
胡高華追加被告 胡智鈞
胡翠青上四人共同訴訟代理人 楊志航律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣桃園地方法院106年度原訴字第8號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴部分)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之(參照最高法院91年度臺抗字第648號裁定意旨)。查上訴人於原審以：上訴人二人共同出資，於民國77年12月22日與訴外人章登霖(原名：章允基，即被上訴人胡銀花之前夫、被上訴人胡高華之父)達成協議，向章登霖購買坐落於桃園市○○區○○段1863、1864、1865、18
66、1867、1868、1873、1874、1877、1387、1388、1334、1335號等13筆原住民保留地，上訴人並推由邱正吉與章登霖、訴外人楊德盛簽立讓渡書(下稱系爭讓渡書)，約定先由楊德盛擔任登記名義人，待將來法令開放可移轉予非原住民之人時，章登霖、楊德盛應協同移轉登記予上訴人。而其中18
66、1867號兩筆土地(下合稱系爭土地)嗣後係由胡銀花取得所有權，上訴人乃與胡銀花、胡高華簽訂協議保證書(下稱系爭保證書)，約定應將系爭土地移轉登記予上訴人所指定之訴外人楊治德，若藉故不為履行，胡銀花、胡高華另應連帶賠償上訴人新臺幣(下同)300萬元。嗣於本院基於相同之事實，追加胡智均、胡翠青為被告，並追加民法第179條、第767條第1項、類推適用第549條規定為請求權基礎(見本院卷第151-154頁)，主張胡銀花取得系爭土地之所有權後，借名登記為胡智均、胡翠青所有，乃代位胡銀花終止與胡智均、胡翠青間之借名契約，請求胡智均、胡翠青應將系爭土地移轉登記予胡銀花，胡銀花再移轉登記予楊治德，經核上訴人前開追加之訴與原訴之基礎原因事實，在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，依上開說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：上訴人前經章登霖告稱業已向桃園市○○區當地原住民購得前開13筆原住民保留地土地，且該13筆土地均已為章登霖、胡銀花實際管理使用，然囿於原住民保留地開發管理辦法之規定，故無法登記為不具原住民身分之章登霖所有，章登霖表示已覓得具原住民身分之楊德盛擔任登記名義人，上訴人乃共同出資490萬元，各取得1/2權利，並推由邱正吉於77年12月22日與章允基、楊治德簽訂系爭讓渡書，購得前開13筆土地(含系爭土地)，同時約定待將來法令允許可移轉登記予非原住民時，章登霖、楊德盛應協同將前開13筆土地移轉登記予上訴人所有。詎章登霖其後行蹤不明，而胡銀花取得系爭土地之所有權後，拒不將系爭土地移轉登記予上訴人指定之人，為此，上訴人乃於101年7月2日與胡銀花、胡高華協商簽立系爭保證書，約定應將系爭土地於歸還予上訴人，並移轉登記予上訴人指定之第三人楊治德，若藉故不為履行，胡銀花與胡高華另應連帶賠償上訴人300萬元等情，爰依系爭保證書，求為命胡銀花、胡高華應將系爭土地移轉登記予上訴人指定之登記名義人楊治德，並應連帶給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人及追加被告則以：系爭1866號土地原為訴外人楊新盛所有，系爭1867號土地則為訴外人黃金泉所有，嗣於98年間由胡銀花之配偶劉熙祥購得系爭土地，並移轉登記予兩人之子女即追加被告胡智均、胡翠青，胡銀花與追加被告間並不存在借名關係。再者，系爭土地屬原住民保留地，依原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，承受人以原住民為限，然系爭保證書第2條係約定胡銀花應將系爭土地過戶於楊治德及不具原住民身分之游仁福，並非約定移轉登記予楊治德，有違反原住民保留地管理辦法之規定，係以不能之給付為契約標的，應屬無效。而系爭保證書第2條之移轉登記約定既為無效，自不得據此無效行為取得任何權利，則第4條違約金之約定亦應屬無效。又主債務無效，胡高華之連帶保證債務亦無由存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起上訴，在本院追加胡智均、胡翠青為被告，並於本院聲明：
(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，胡智均應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號土地(權利範圍1/1)移轉登記予胡銀花，胡銀花應再將前開土地移轉登記予上訴人指定之第三人楊治德。(三)上開廢棄部分，胡智均、胡翠青應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○號土地(權利範圍各1/2)移轉登記予胡銀花，胡銀花應再將前開土地移轉登記予上訴人指定之第三人楊治德。(四)上開廢棄部分，胡銀花、胡高華應連帶給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(五)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人及追加被告之答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：
(一)胡銀花與胡智均、胡翠青間並無借名關係存在，上訴人主張代位終止借名契約，請求胡智均、胡翠青移轉登記予胡銀花無理由：
⑴按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下
，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。(最高法院103年度臺上字第1637號民事裁判要旨參照)。是上訴人主張既系爭土地係胡銀花借名登記於胡智均、胡翠青名下，業據被上訴人及追加被告所否認，自應由上訴人負舉證責任。
⑵經查，系爭1866號土地於57年7月23日總登記為中華民國
山地保留地，管理機關為臺灣省政府民政廳，於57年12月1日登記楊新盛為耕作權人，嗣於98年3月23日耕作權期間屆滿，由楊新盛取得所有權，再於98年5月21日因買賣而由胡智均取得所有權。至系爭1867號土地則於57年7月23日總登記為中華民國山地保留地，管理機關為臺灣省政府民政廳，於57年12月1日登記楊阿東為耕作權人，於93年12月10日由黃金泉因繼承取得耕作權，嗣於98年8月4日耕作權期間屆滿，由黃金泉取得所有權，再於98年10月1日因買賣而由胡智均、胡翠青各取得所有權1/2。此有桃園市大溪地政事務所溪地登字第1070008438號函覆之土地登記謄本臺灣省桃園縣土地登記簿、桃園市地籍異動索引在卷可憑(見本院卷第323-351頁)，堪可認定。
⑶再依證人即承辦系爭土地買賣之代書子○○證稱：系爭土
地之買賣係由伊承辦，系爭1866號土地之買方為胡智均，系爭1867號土地之買方為胡智均、胡翠青，系爭1866號土地辦理移轉登記時，因胡智均尚未成年，故由胡銀花代為簽名於移轉契約書上，而系爭1867號土地則係因胡智均未成年，胡翠青係委由父母代理，故移轉契約書上由胡銀花、劉熙祥簽名其上等語(見本院卷第252-254頁)，則系爭土地移轉契約書上胡銀花之簽名，顯係本於法定代理人之意而簽署。況胡銀花之配偶劉熙祥業已證稱：系爭土地係由伊向黃金泉、楊新盛二人購買等語明確(見本院卷第212頁)，上訴人又無法證明實際出資購買之人為胡銀花，自不能以契約書上胡銀花之簽名，推認係胡銀花購買系爭土地而有借名登記之事實。
⑷又上訴人主張依證人楊治德、邱創盛之證詞以及系爭讓渡
書、系爭保證書等，可證明胡銀花與胡智均、胡翠青間有借名關係存在云云，惟參諸證人楊治德、邱創城之證述情節(見本院卷第186-191頁、第208-211頁)，可認上訴人自始根本不知系爭土地早於98年間已辦理移轉登記予胡智均、胡翠青二人，且始終認定系爭土地之登記名義人為胡銀花、胡高華二人，因此主動找胡銀花、胡高華協商返還系爭土地，並要求胡銀花、胡高華簽署系爭保證書，係迄至提起本件訴訟，經調閱系爭土地謄本始發現所有權人實登記為胡智均、胡翠青，上訴人事實上對於系爭土地之買賣過程實則毫無所悉。再者，胡銀花雖有實際使用系爭土地之事實，且以所有權人地位自居與上訴人協商歸還系爭土地之事，而簽署系爭保證書，然初始即係因上訴人自己誤以為系爭土地登記為胡銀花、胡高華所有，主動找胡銀花協商返還系爭土地之事，而上訴人既認定系爭土地之所有權本應歸屬於上訴人，胡銀花、胡高華利用上訴人錯誤之認知，虛應了事，同意簽署系爭保證書，以避免上訴人再三追索，本非不能想見。是上訴人主張胡銀花與胡智均、胡翠青有借名關係存在云云，顯未盡其舉證責任，使本院達到確信之程度，僅屬臆測之詞而已，自無可取。
(二)系爭保證書違反效力規定，依民法第71條規定為無效，上訴人不得依系爭保證書請求移轉系爭土地，亦不得請求胡銀花、胡高華連帶給付300萬元：
⑴按行政院依山坡地保育利用條例第37條，與農業發展條例
笫17條第2項，於79年3月26日頒布之原住民保留地開發管理辦法(原名山胞保留地開發管理辦法)第15條第1項規定「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民、不得轉讓或出租」，其意旨係在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原住民耕作，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧，使原住民流離失所（參見原住民保留地開發管理辦法第3條規定)，為效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應均屬無效。(最高法院89年度臺上字第1714號、103年度臺上字第2279號、第2394號、106年度臺上字第2538號裁判參照)。
⑵經查，上訴人本知悉系爭土地屬原住民保留地，不得移轉
登記為不具原住民身分之人所有，且上訴人主張系爭保證書簽訂之緣由乃為還原系爭讓渡書(見原審卷第7-10頁)之約定，而審諸系爭讓渡書之內容，當初即因系爭土地為原住民保留地，為規避法令之故，始由楊德盛為出賣名義人，章登霖則列名為連帶保證人，並將其他一起買受之土地暫登記於楊德盛名下(見原審卷第11-19頁)。今上訴人於系爭保證書固然記載甲方為「楊治德、游仁福」，然證人即撰擬系爭保證書之人邱創城證稱：係因楊治德以電話告知游仁福，胡銀花在系爭土地上興建廁所、別墅，並已完成過戶，所以游仁福打電話要求胡銀花歸還土地；系爭保證書係協商之共識；原本登記名義人為楊治德之父親(即楊德盛)，後來約定要登記於楊治德名下，所以系爭保證書有楊治德之簽名等語(見本院卷第208-209頁)，則可明上訴人之意乃為系爭土地早已於77年間由上訴人向章登霖購得，因此當上訴人發現系爭土地遭胡銀花在其上興建建築物時，遂請求胡銀花返還土地，並指定以楊治德為登記名義人。是上訴人與胡銀花、胡高華簽署系爭保證書之真意，既為實際所有權人為上訴人，並指定楊治德為登記名義人，即非以不能之給付為契約標的。
⑶又系爭保證書之真意固然係請求將系爭土地移轉登記於上
訴人所指定具原住民身分之楊治德名下，業經本院認定如前，然原住民保留地開發管理辦法係依山坡地保育條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，屬效力規定已如前述。再者，原住民保留地開發管理辦法制定之目的本在保障原住民之生存權，於94年2月5日公布實行之原住民基本法第20條更規定政府承認原住民族土地，且要求另以法律規範土地之取得、處分、管理等事項，行政院並擬訂「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」，責由原住民族委員會負責原住民土地增編、劃編之規劃，在在均明原住民之基本權利應受法規範之保護，亦為政府所追求之政策，若承認非原住民之人得借名具原住民身分之人買賣原住民保留地，即與政府保障原住民基本權之政策相違背，而失卻立法之目的。是以，縱認系爭保證書之真意係約定將系爭土地移轉予楊治德，因係違反禁止之效力規定，依民法第71條規定當然無效。
⑷從而，系爭保證書之真意固係移轉予楊治德，非以不能之
給付為標的，惟屬違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之禁止規定而無效，則胡銀花、胡高華既不負履行移轉系爭土地之義務，自無藉故不為移轉登記之違約情節，是上訴人亦不得依系爭保證書第4條約定請求胡銀花、胡高華連帶給付上訴人300萬元。
五、綜上，上訴人依民法第179條、第767條第1項、類推適用第549條規定，請求胡智均、胡翠青應分別移轉系爭土地之應有部分予胡銀花，復依系爭保證書請求胡銀花應將系爭土地移轉予上訴人指定之楊治德，且胡銀花、胡高華應連帶給付上訴人300萬元，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由與本院之認定雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加請求追加被告應分別移轉系爭土地應有部分予胡銀花部分，亦無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、至於上訴人請求傳喚庚○○用以證明當初與章登霖購買系爭土地過程，惟上訴人係基於系爭保證書向胡銀花、胡高華為請求，且胡銀花本非系爭讓渡書之當事人，上訴人與章登霖間之協議無涉於本院判斷之結果，自無調查之必要，併為敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。