臺灣高等法院民事判決 106年度再字第38號再審 原告 呂炳宏
陳唐龍彭元忠共 同訴訟代理人 劉政杰律師
王瀚興律師劉上銘律師邱叙綸律師再審 被告 李寶彩訴訟代理人 魏憶龍律師
林合民律師黃雅琪律師上列當事人間損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年3月31日本院103年度上字第600號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院103年度上字第600號損害賠償事件於民國104年3月31日為再審原告敗訴之判決（下稱原確定判決），再審原告不服提起上訴，經最高法院106年度台上字第60號於106年6月14日裁定駁回上訴而確定，該裁定於106年6月30日送達再審原告，再審原告於106年7月13日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間，合於法律規定。
二、再審原告主張：㈠訴外人謝依涵基於乾女兒之私人情誼請陳進福、張翠萍喝飲
料，卻在未付費情形下，利用在媽媽嘴咖啡店內沖泡飲料機會，竊取店內原物料製作飲料做為私人請客之用，非屬咖啡店之營業行為，其將滲有安眠藥飲品給被害人陳進福、張翠萍服用後，再帶其等外出殺害，依一般經驗法則，非可預見沖泡飲料係作為殺人手段之一部，自屬於受僱人濫用職務或利用職務上之機會；又謝依涵持水果刀將陳進福及張翠萍殺害致死，所為強盜殺人行為，與執行職務無關，亦非利用職務行為，屬個人之犯罪行為，僱用人無須依民法第188條第1項前段規定，與謝依涵之強盜殺人行為負連帶損害賠償責任，原確定判決認定之事實，與卷內資料不符，違背證據法則，所引用之重要內容違反民事訴訟法第221條第1項規定之言詞辯論主義、第221條第2項規定之直接審理主義，另法人之董事或其職員因其個人犯罪行為加害他人權利，亦不能要求法人與行為人負連帶責任，民法第28條與第188條同為雇主與受僱人連帶責任，依相類事情應為相同處理，原確定判決就僱用人責任之論述，未援引最高法院67年台上字第2032號判例、未適用或類推適用最高法院48年台上字第1051號判例，亦違反民法第188條第1項本文規定，並消極不適用民法第188條第1項但書後段僱用人免責之規定，參照最高法院43年台上字第47號判例、101年度台上字第9號判決意旨，有判決違法情事。又原確定判決未適用民法第484條規定，勞工調班與否須經雇主同意之規定，實屬消極不適用法規，據此認定謝依涵得調班，進而認定謝依涵殺害張翠萍係利用職務上機會所為之行為，原確定判決自屬顯然錯誤適用法規。況媽媽嘴咖啡店除原已提出之教育訓練手冊外，公司尚有熟客簿、好咖卡、店面紀錄等，足認媽媽嘴咖啡店有善盡選任監督之義務，原確定判決有違一般社會經驗推論有無選任監督之經驗法則。再審原告成立媽媽嘴企業有限公司與經營咖啡店之先後順序未經原確定判決斟酌，造成原確定判決錯誤將媽媽嘴咖啡店法律性質定性為隱名合夥團體，且原確定判決就具有裁判上重要性之合夥關係之認定，違背公司法第99條、第111條，並消極不適用民法第667條、第668條、第676條、第677條之合夥規定，違背最高法院47年台上字第1889號判例，且原確定判決所引用之證據無法證明再審原告間為合夥事業，亦無法證明與謝依涵間具有實質之僱傭關係，且依經驗法則及論理法則，自然人、合夥、公司不可能同時存在，原確定判決就何人與謝依涵成立僱傭關係與服勞務，以純屬臆測而任意選擇謝依涵之僱用人，違背民法第482條、第484條規定及最高法院83年台上字第2118號、69年台上字第771號、45年台上字第1619號判例認受僱人為僱用人專服勞務，僱用人亦僅能要求受僱人對己服勞務之規定，且原確定判決過度加重相關選任與監督義務，有違釋字第749號、憲法第15條、第23條之規定，況被害人陳進福與張翠萍亦有民法第217條與有過失情事，原確定判決既能對偵查與刑事卷宗知之甚詳，卻未依最高法院85年台上字第1756號判例意旨依職權減輕或免除再審原告之賠償責任，是本件有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈡本件相關刑事案件經本院104年度矚上重更㈡字第3號確定判
決（下稱刑事確定判決）廢棄臺灣士林地方法院102年度矚重訴字第1號刑事判決（下稱一審刑事判決〉，原確定判決本不該援用一審刑事判決認定之事實，且一審刑事判決所認定之事實既有變更，自為再審事由，況原確定判決以謝依涵離開店面30分鐘，作為不利於再審原告之理由，惟依證人之證詞及刑事確定判決，謝依涵至多僅離開店面15分鐘，難謂再審原告有任何疏於監督情事，是原確定判決關於命再審原告負僱用人賠償責任之前提所依據之一審刑事判決已有變更，應屬民事訴訟法第496條第1項第11款規定之再審事由。
㈢原確定判決引用法醫研究所鑑定報告，明確記載被害人張翠
萍右手虎口內側有割痕（疑防禦傷），顯見其非因飲用滲有安眠藥之飲料後即失去意識，係其離開後，才有謝依涵殺人行為之介入，且咖啡店僱用營業人員為有關咖啡飲品製作銷售之行為者，必該營業人員因執行與咖啡飲品製作銷售有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令該咖啡店與該營業人員負連帶賠償責任，倘係個人之犯罪行為，難謂係執行職務而不法侵害他人權利，又媽媽嘴咖啡店聘僱員工除從事調製飲品、製作餐點、收銀結帳及打掃環境，從未指派員工幫助、照顧店內之消費顧客返家，此已逸脫執行咖啡飲品製作銷售業務範圍；又經伊翻箱倒櫃始發現4張銷貨予媽媽嘴企業有限公司之銷貨單據，可認定伊等自然人並非謝依涵之僱用人，媽媽嘴企業有限公司始為謝依涵之僱用人，上開證據均屬在前審言詞辯論終結前已經存在，伊等當時並不知悉，事後始發現且屬可受較有利判決之新證據，為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
㈣聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告於前訴訟程序之上訴
及假執行之聲請均駁回。㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告則以：㈠最高法院67年台上字第2032號判例所示之侵權行為事實及利
用執行職務之緊密性與本件截然不同，無適用之餘地，而最高法院48年台上字第1051號判例係以民法第28條法人對其董事及其他有代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人負連帶賠償責任，與民法第188條之僱用人責任不同，無從類推適用。民法第188條所謂受僱人非僅限於僱傭契約之受僱人，故本件並無違反民法第482條、第484條、最高法院45年台上字第1619號判例之情形。另謝依涵所稱之不倫戀情，均屬虛構，已為刑事確定判決所不採，自無民法第217條及最高法院85年台上字第1756號判例之適用。按最高法院42年台上字第434號、65年台上字第2936號判例意旨，勞雇雙方究為何法律關係，應依照其等契約之約定，再審原告於前訴訟程序中已自認互約出資經營咖啡事業，成立媽媽嘴咖啡及媽媽嘴企業有限公司，再審原告對外既以合夥、共同經營事業稱之，原確定判決認定再審原告具合夥關係，並無違反公司法第99條、第111條規定，且本件與大法官釋字第749號、憲法第15條、第23條規定均無關。況公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業合夥人，為公司法第13條第1項前段所明定，依法媽媽嘴企業有限公司不得為媽媽嘴咖啡商行之股東，故媽媽嘴咖啡商行係由再審原告共同出資所成立，構成合夥關係，是謝依涵實質僱用人為再審原告，而非媽媽嘴企業有限公司。故本件無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈡刑事確定判決就謝依涵犯強盜殺人所認定之判決基礎事實，
均未有所變更，故本件並無民事訴訟法第496條第1項第11款之再審事由。
㈢再審原告所主張之事實，與刑事確定判決係認定「謝依涵係
利用咖啡店執行職務準備咖啡店內飲品時滲入安眠藥，而陷於意識不清，不能抗拒之狀態而遭移至店外殺害」之事實，明顯不符，另其所提出之味全公司單據為其等早已知悉，且單據不足以證明謝依涵非其等所僱用，不構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
㈣聲明：再審之訴駁回。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第11款、第13款之再審事由而提起再審之訴，惟查：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照）。原確定判決係以：「…㈠⒉被上訴人（即再審原告）雖提出薪資扣繳憑單，抗辯謝依涵係受僱於媽媽嘴咖啡店之獨資商號，被上訴人呂炳宏、陳唐龍、彭元忠3人與謝依涵間並無事實上或契約上之僱傭關係云云。惟被上訴人於原審自陳就其等與謝依涵間為僱傭關係乙節，並不爭執（見原審卷《即臺灣士林地方法院102年度訴字第1479號卷，下同》第80頁）。查謝依涵100及101年度薪資所得扣繳憑單之扣繳單位均為媽媽嘴咖啡店，其財政部國稅局各類所得資料清單所載薪資扣繳單位亦為媽媽嘴咖啡店，固有薪資扣繳憑單及所得資料清單在卷可稽（見本院卷《即103年度上字第600號卷，下同》二第126頁、原審卷第251頁及附民卷第15頁），惟謝依涵於97年應徵時，所填載之履歷表上其所應徵之公司名稱則為『媽媽嘴企業有限公司』（見原審卷第106頁），而媽媽嘴咖啡店為獨資商號，負責人為被上訴人陳唐龍（見本院卷二第118頁），斯時媽媽嘴企業有限公司之負責人為被上訴人呂炳宏，股東有被上訴人呂炳宏、彭元忠二人，亦有商業登記基本資料、商業登記抄本、公司基本資料查詢、公司變更登記表在卷足憑（見附民卷第16頁、本院卷二第118頁、附民卷第21至22頁、本院卷二第120至122頁）；謝依涵既向媽媽嘴企業有限公司應徵工作，而自媽媽嘴咖啡店受領薪資，顯然謝依涵並非單純受僱於媽媽嘴咖啡獨資商號。而『被上訴人3人於創業初期，確實共同出資創業，事後分別設立媽媽嘴咖啡、媽媽嘴企業有限公司，上開二公司之營業地點均在同一地址，彼此業務具有關聯性，會互相幫忙。呂炳宏是媽媽嘴咖啡的實際負責人，咖啡店裡主要的業務都是他在主導』、『3人共同出資經營事業，設立媽媽嘴咖啡及媽媽嘴企業有限公司，媽媽嘴咖啡由陳唐龍登記為負責人，媽媽嘴企業有限公司由呂炳宏登記為負責人』、『被上訴人於原審係基於媽媽嘴咖啡乃3人合夥設立之關係，因而認定身為謝依涵之老闆，但…，換言之，被上訴人等雖得依老闆之身分分派工作或指揮監督，但…』、『被上訴人3人共同出資經營咖啡事業，只是在組織型態上設立了媽媽嘴咖啡之獨資商號及媽媽嘴企業有限公司，並未存在一個所謂媽媽嘴咖啡的合夥組織』等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第129頁背面至第130頁背面）。而按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434號判例參照）。本件被上訴人3人既共同出資經營咖啡事業，而分別設立媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司，彼此業務關聯互相幫忙，被上訴人3人並均得以老闆之身分分派工作或指揮監督等情，既經被上訴人所陳明，足見被上訴人3人間就其共同出資經營之事業為合夥關係，媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司均為被上訴人3人合夥事業之一環，且其合夥之事業由被上訴人3人共同執行，謝依涵係受僱於被上訴人3人之合夥團體，其等3人均得以老闆之身分分派工作及指揮監督，被上訴人3人與謝依涵間亦均有實質之僱傭關係存在，應堪認定。…㈡⒊謝依涵既係於張翠萍偕同陳進福到媽媽嘴咖啡店消費時，利用為張翠萍及陳進福準備飲料之機會，將含有Zolpidem成分之安眠藥1包加入張翠萍點用之巧克力飲品，俟張翠萍服用後藥效發作陷於意識不清、不能抗拒之狀態時，再將張翠萍扶至店外後方之自行車道旁淡水河邊紅樹林處附近，以預藏之水果刀殺害張翠萍，足見謝依涵將滲有安眠藥之巧克力飲品，交給張翠萍飲用，實為謝依涵著手實施殺人犯罪行為之一部分。而媽媽嘴咖啡店為謝依涵執行職務之地點，為顧客準備飲品，為謝依涵執行職務之範圍，謝依涵將含有安眠藥滲入張翠萍點用之巧克力飲品之時間，為其執行職務之期間，足見謝依涵於其上班時間，在媽媽嘴咖啡店內，利用為張翠萍準備飲品之職務上機會，將安眠藥滲入張翠萍於媽媽嘴咖啡店販賣之項目單上所點選之巧克力飲品，其行為外觀上具有執行職務之形式，在客觀上足以認為與執行職務有關，應認係民法第188條第1項所稱之執行職務之行為。雖張翠萍係謝依涵嗣將其扶出媽媽嘴咖啡店外至淡水河邊之紅樹林內，以水果刀刺入其前頸、右側頸等處，始發生死亡之結果，惟謝依涵於張翠萍飲品中下藥，實為其實施殺害張翠萍行為之一環，而無從割裂，若非謝依涵先於張翠萍及陳進福之飲品滲入安眠藥，致使其2人陷於意識不清、不能抗拒之狀態，張翠萍於陳進福陪伴下，以謝依涵一名女子，應無辦法同時制服張翠萍及陳進福，進而殺害張翠萍。且張翠萍與陳進福居住於媽媽嘴咖啡店附近，為媽媽嘴咖啡店之之常客，與謝依涵熟識，謝依涵將意識不清之二人自咖啡店內扶出，外觀上亦可認係執行幫助、照顧身體不適、體力不支之顧客返家之職務上行為。謝依涵所為下藥、扶至河邊、下手刺殺各階段行為既係環環相扣不可割裂，應認係屬謝依涵利用職務上予以機會之行為，而涵攝於民法第188條第1項所稱「執行職務」之內。…⒉本件被上訴人雖提出員工教育訓練手冊、每月例會檢討紀錄、每日工作日誌及店內活動記錄等文件（見本院卷一第177至273頁），主張其等確實對於謝依涵之選任監督已盡相當注意，而計畫殺人為極少數之極端犯罪事件，僱主無從預見受僱人可能利用業務上之機會執行殺人計畫，縱加相當之注意仍不免發生損害云云。查被上訴人所提之員工教育訓練手冊，都是關於店內各種食物飲品之製作流程、點餐及出餐之作業流程、開店及收店流程、對於顧客意見之回答，並無關於顧客消費及場所安全之注意事項；其所提每月例會檢討紀錄，只有標題，沒有具體內容；每日工作日誌記載每日收支情形、當班人員之勤缺、及員工填載之店內設備異常狀況與客訴；店內活動記錄亦僅記載咖啡店舉辦之活動，並無關乎員工執行職務行為當否之監督，能否據此認被上訴人監督員工職務之執行已盡相當之注意者，已非無疑。且被上訴人呂炳宏於另案本院103年度重上字第406號損害賠償事件103年7月28日準備程序期日，就所詢『謝依涵平時考核資料有提出來過嗎？』答稱『我們沒有做這種資料』等語（見本院卷一第110頁），亦足見被上訴人平日就謝依涵執行職務之行為並無相當之監督。況證人即媽媽嘴咖啡店員郭乃慈於103年3月6日警詢中陳稱『案發當日我正在員工休息室用餐，直到約七點半左右，我走出休息室到客人用餐區，我看見陳進福夫婦二人對坐，在用餐區靠近玻璃窗……謝依涵走進來指示我去打掃廁所，感覺像是要支開我，在我打掃過程中因為比較靠近陳進福夫婦桌子…我看見張翠萍面對著我，但是張翠萍整個人是坐在椅子上，但是頭部往右側傾倒，狀似半倒狀態，而且我看他們的神情外表感覺是昏昏沉沉的，臉色很難看，我認為店長謝依涵會過去攙扶，所以我就沒過去扶他，然後張翠萍突然站起來想要往外離開，行止恍惚左右搖晃，神情很痛苦，手攙椅子往門外走出去，原本要過去幫她，但又急著想要快點打掃環境，況且認為店長謝依涵會過去幫忙所以我就繼續打掃，等到我晚上八點半時走出來客人用餐區時，還看到陳進福及張翠萍時，當時心裡還納悶陳姓夫妻為何當晚特別晚走，只見二人緊閉雙眼，好像沉睡的感覺的坐在原座位上，當時雖然覺得特別奇怪，但是因為我急著進去員工區打掃，所以就沒有理會了，當我於八點四十五分再出來客人區的時候就發現陳進福夫妻不在了，我當時發現店長也不見了，我當下有些疑惑為何店長及老闆都不在，放任店裡空無一人，等到約晚上九點左右，我在吧檯區見到工讀生李昀珊進吧檯拿店長的外套，並且說店長不小心掉進河裡，所以全身泥濘濕答答的，正在店後倉庫旁洗手台沖洗…』等語（見原審卷第225頁、本院卷一第125至126頁），足見被上訴人對於顧客於店內發生狀況，或身體不適時應如何處理，並無建制一套通報及處理流程，亦無對於身為店長之謝依涵及其他員工，有無即時、妥適處理顧客突發之身體異常狀況，建立監督之機制，致證人郭乃慈雖於當日晚間7點半左右發現陳進福及張翠萍神情有異，臉色難看，張翠萍更曾站起來試圖掙扎往外走，卻未予關心提供協助，亦未通報當時在辦公室內之被上訴人呂炳宏，俟至晚間八點半再到客人用餐區，看到陳進福夫妻仍緊閉雙眼坐在座位上，雖覺得奇怪，仍未予理會，錯失兩次避免不幸事件發生之機會。如若被上訴人3人有就員工此部分職務之執行盡相當之監督注意，即時對張翠萍伸出援手，即有可能避免不幸之事件發生，使張翠萍免於遭到謝依涵之殺害。被上訴人抗辯其等縱加相當之注意，仍不免張翠萍被殺害之結果發生云云，並不足取。…」（見原確定判決第7至9、11至12、14至16頁），已就再審原告為謝依涵之僱用人、謝依涵殺害張翠萍為其利用職務上之機會所為之行為（陳進福部分另由其繼承人提起損害賠償之訴）、再審原告未盡監督之相當注意義務等敘明甚詳。雖再審原告主張謝依涵係基於私人情誼，竊取店內材料製作滲有安眠藥之飲品，請被害人陳進福、張翠萍飲用後，帶其2人外出再持水果刀將之殺害，依經驗法則，非可預見受僱人沖泡飲品係作為殺人之手段，謝依涵之強盜殺人行為與執行職務無關，亦非利用職務行為，係其個人之犯罪行為，亦非屬咖啡店之營業行為，僱用人當無依民法第188條第1項前段規定負連帶責任之理，且自然人、合夥、公司不可能同時併存，原確定判決純屬臆測任意選擇僱用人與謝依涵成立僱傭關係，並過度加重僱用人之相關選任與監督義務，況被害人陳進福與張翠萍就本事件亦與有過失，應依職權減輕賠償責任云云；核再審原告上開所陳各項，均係對原確定判決之事實認定、證據取捨等所為之爭執，與民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形有間，故其主張原確定判決違反憲法第15條、第23條、大法官釋字第749號解釋、民法第28條、第188條、第482條、第484條、最高法院43年台上字第47號、45年台上字第1619號、48年台上字第1051號、67年台上字第2032號、69年台上字第771號、83年台上字第2118號、85年台上字第1756號等判例及101年度台上字第9號判決意旨，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，並不足採。
㈡民事訴訟法第496條第1項第11款規定為判決基礎之民事或刑
事判決及其他裁判，或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，係指確定之本案判決以他訴訟之民事判決或刑事判決及其他裁判，或行政處分為裁判基礎，而該民事或刑事判決或其他裁判，或行政處分，已因其後之確定裁判或行政處分而有所變更，結果使原確定判決之基礎發生動搖者而言。最高法院80年度台上字第2751號裁判要旨參照。本件訴外人謝依涵所犯之刑事確定判決雖撤銷一審刑事判決關於謝依涵強盜殺人罪、102年2月18日行使偽造私文書罪及102年2月27日詐欺取財未遂罪部分暨定應執行刑部分，改判謝依涵犯強盜殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如刑事確定判決附表一編號1至4所示之物，均沒收，未扣案如刑事確定判決附表一編號5之犯罪所得2,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見本院卷第23頁），然就原確定判決認：「…㈢被上訴人（即再審原告）未盡監督之相當注意：…⒊又被上訴人呂炳宏雖陳稱『員工於上班時間應該不可以去跳水』等語（見本院卷一第51頁背面），且於另案本院103年度重上字第406號損害賠償事件103年7月28日準備期日陳稱『一個班有三個人，不能讓他們（執勤）中間離開咖啡店。但有可能他必須離開我們的店面，例如要倒垃圾、收躺椅、倒咖啡渣諸如此類，不會離開很久，50公尺都是我們的範圍。如果其中一個人要離開餐廳，要告知最資深的』等語（見本院卷一第114頁），惟被上訴人呂炳宏於102年3月8日警詢中陳稱『大概接近22時許，我從烘豆間以推車推4箱滿月禮盒經過杯測室到大廳…經過烘豆間時，看到謝依涵更換運動長褲旁邊有鈕扣（她上班原本所穿是短裙搭配內搭褲），我問她為何更換褲子，他說他學ROCK（歐石城）跳水，我就沒再問就離開回辦公室』等語（見本院卷一第93至94頁），並未追究謝依涵於工作中離開咖啡店去跳水之行為。且郭乃慈證稱其於晚間八點四十五分再到來客人區時，已不見陳進福與張翠萍夫妻，謝依涵也不在，店裡空無一人，等到約晚上九點左右，才在吧檯區見到工讀生李昀珊進來拿謝依涵之外套，說謝依涵不小心掉進河裡，正在店後倉庫旁洗手台沖洗等語（見本院卷一第126頁），謝依涵於102年4月2日檢察官偵查中亦陳稱『（問：你扶張翠萍出去，到將兩人殺害回到店內，總共花掉多少時間？）約半個鐘頭』等語（見本院卷一第120頁），足見被上訴人就一個班三個人中最資深者或店長，於工作中離開咖啡店之情形，並無管理監督之機制，致謝依涵得以不須向當日在店內之被上訴人呂炳宏報備，而得從容的將陷於意識不清、不能抗拒狀態之張翠萍扶出媽媽嘴咖啡店外殺害，被上訴人抗辯其等對於謝依涵之監督已盡相當注意，並不足取。…」（見本院卷第15頁反面至第16頁），而刑事確定判決認定犯罪事實所憑證據及理由貳⒈㈡關於被告謝依涵強盜殺害陳進福、張翠萍之進程：「…⒉被告在102年2月16日晚間8時30分後至9時前許在咖啡店外步行距離不遠之紅樹林附近，殺害陳進福、張翠萍後，將二人棄置在現場死亡，有下列事證：⑴陳進福、張翠萍於102年2月16日19時17分19秒進入咖啡店，有監視錄影畫面翻拍照片在卷可憑（見他882卷第43頁；偵3265卷二第122頁內附轉錄光碟）。被告於102年3月24日警詢、102年3月26日、4月2日偵查及原審審理中陳稱：
102年2月16日晚上陳進福、張翠萍大約19時許來店內，我跟郭乃慈、李昀珊都在，下藥時，李昀珊在廚房，郭乃慈在掃廁所，她們都沒有看見，張翠萍飲料喝下去後10到15分鐘藥效發作，大約是19時30分至20時許（此部分被告記憶有誤，詳下述），趁郭乃慈、李昀珊在廁所、廚房忙的時候將張翠萍扶出去，約10分鐘，回來之後又馬上跟陳進福一起出去，大約在晚上8時30分左右殺害陳進福、張翠萍，從扶張翠萍出去，到將兩人殺害回到店內，總共花掉約半個鐘頭；之後回到店內郭乃慈在吧台，李昀珊在掃地，我有跟郭乃慈講我掉到水裡，李昀珊晚間9時許離開等語（見偵3265卷三第25、88、173至174、191、195頁；原審卷五第178頁反面、第183頁）。亦即被告供述其係於晚間8點30分至9點前殺害陳進福夫婦。⑵郭乃慈於偵查及原審證稱：102年2月16日晚上8時30分我出來一下，看到張翠萍雙眼緊閉，因陳進福背對我，我沒看到，他們兩人對坐在那邊，沒有動，當時覺得納悶兩人今天待比較晚，有看一下時鐘，8點45分再出來，就發現陳進福、張翠萍不在店內了，也沒看見被告，被告一直到快9點，也就是工讀生李昀珊快下班時才回來，李昀珊進來跟我說被告掉進水裡面，被告約在快9點時回咖啡店清洗衣物等語（見偵3265卷一第184頁、卷二第149頁、卷四第58頁；原審卷四第75頁反面至77頁、第83頁反面至84頁）。核與李昀珊於偵查及原審證稱：102年2月16日晚上於7點到7點半之間看到陳進福、張翠萍，後來我就進廚房打掃，大概1個多小時才出來，就沒有看到陳進福、張翠萍，當時應該已經8點半過後，大約9點多我準備下班的時候，被告有叫我拿外套給她，我拿衣服給她時，她衣服濕濕的，身上有沾了些泥土，我有把此事告訴郭乃慈（見偵3265卷二第156至158頁、卷四第11至12頁；原審卷四第90頁反面至91頁反面、第93頁反面、第94頁反面至95頁）等語相符。參酌前揭監視錄影所顯示陳進福夫婦在當日19時17分19秒進入咖啡店，與被告前揭供述及郭乃慈、李昀珊之證詞相互勾稽，可認定102年2月16日8時30分陳進福夫婦仍在咖啡店內，被告係在當日晚間8時30分許至同日晚間9時許之某時殺害陳進福、張翠萍。
至侯德民於原審證稱：看到被告攙扶張翠萍經過其店門口之時間為當日19時30分許云云（見原審卷四第105至106頁反面），暨被告稱在19時30分至20時許先後將張翠萍、陳進福攙扶出咖啡店之說法，應係記憶有誤所致，不影響前揭事實之認定，併予敘明。⑶被告迭於102年3月26日偵查、原審及本院審理時陳稱在咖啡店外不遠之步行距離約130至140公尺左右紅樹林附近，殺害陳進福、張翠萍（見偵3265卷三第88頁；原審卷五第25頁；上訴卷三第243頁）。稽之陳進福、張翠萍屍體在新北市○○區○○路0段0000號後方自行車道旁淡水河邊紅樹林處（燈桿編號801124號）發現，距離咖啡店大約僅有130公尺，此有蘆洲分局北警鑑字第1021486198號現場勘察報告及其內附之現場蒐證照片附卷可證（見偵3265卷八第3至4頁、第31至37頁，編號1、2、9、10號照片）。
再者，陳進福、張翠萍之屍體看不出有經過移置或拖拉的痕跡，亦據鑑定人即解剖陳進福夫婦遺體之法醫師孫家棟於偵查中具結鑑定明確（見偵3265卷四第4頁、第7頁）。參照李昀珊、郭乃慈上揭陳進福夫婦晚上8點30分仍在咖啡店裡，8點45分時連同被告均不在店內，被告在9點左右衣服濕掉身上沾泥土回到店內之證詞，以及紅樹林處與咖啡店具地緣關係，晚間8時30分至9時許，往來行人、自行車較少等事實，被告供稱其在上址殺害陳進福夫婦並棄置在場，與經驗事理無違，堪可採信。…」（見本院卷第25頁反面至第26頁），此與一審刑事判決理由乙、有罪部分壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由犯罪事實欄二部分（強盜殺人部分）：「…㈣行為時間⒈行兇殺人之時間【⑴陳進福、張翠萍兩人係於19時17分19秒進入媽媽嘴咖啡店，此有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（他字第882號第43頁）（另可見偵卷二第122頁內附轉錄光碟）。據當時店內員工即證人郭乃慈於本院所證：當日20時30分許時，還有看到陳、張兩人，但到20時40分至45分中間，則發現陳、張已不在店裡，同一時間，也未沒有看到謝依涵。直到當日21時許，謝依涵始又出現指示工讀生李昀珊拿取衣物（本院卷四第83頁背面至84頁、第77頁）。⑵有關謝依涵於當日21時許指示工讀生李昀珊為其拿取衣物乙節，已經李昀珊本人於本院審理中結證屬實（本院卷四第94頁背面）。李昀珊並證稱：當時謝依涵身上有幾塊部位，沾了些泥土（本院卷四第95頁）。⑶據上，應可認定謝依涵下手殺害陳進福、張翠萍之時間，就在102年2月16日20時30分許至同日21時許之間。謝依涵於本院訊問時，亦坦承其殺害陳進福、張翠萍之時間，就在當日晚間8時半左右（本院卷五第183頁）。至於證人即薯星星咖啡店之負責人侯德民所證：看到謝依涵攙扶張翠萍經過其店門口之時間為當日19時30分許乙節（本院卷四第105-106頁背面、偵卷二第34頁），應係記憶有誤，或存有觀察認知誤差所致，不影響上開行為時間之認定。…」（見本院卷第44頁反面），就謝依涵行兇殺人時間所為之事實認定並無不同，是本件並無因刑事確定判決有所變更，其結果使原確定判決認定之基礎事實動搖之情形，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第11款規定之再審事由云云，自非有據。
㈢當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之
訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文，所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照。再審原告主張原確定判決引用法醫研究所之鑑定報告，明確記載被害人張翠萍右手虎口內側有割痕，顯見其非因所飲用之飲料滲有安眠藥後即失去意識，係其離開後，才有謝依涵殺人行為之介入，且咖啡店僱用之營業人員必因執行與咖啡飲品製作銷售有關行為不法侵害他人權利者，始得令該咖啡店與該營業人員負連帶賠償責任，倘係個人之犯罪行為，難謂係執行職務不法侵害他人，媽媽嘴咖啡店聘僱之員工，除從事製作飲品、餐點、收銀結帳及打掃環境外，從未指派員工幫助、照顧消費之顧客返家，此已逸脫執行業務範圍；又經伊翻箱倒櫃始發現味全公司等銷貨予媽媽嘴企業有限公司之4張銷貨單據，可認定伊等自然人並非謝依涵之僱用人，媽媽嘴企業有限公司始為謝依涵之僱用人，上開證據屬在前審言詞辯論終結前已經存在，伊等當時並不知悉，事後始發現，且可受較有利判決之新證據，為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云。惟再審原告所指法醫研究所鑑定報告，係一審刑事判決所引之證物（見本院卷第42頁該判決理由㈠⑷），於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，且為再審原告所明知，顯不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定，而所稱「記載被害人張翠萍右手虎口內側有割痕，顯見其非因所飲用之飲料滲有安眠藥後即失去意識，係其離開後，才有謝依涵殺人行為之介入…」，顯係就認定事實所為之爭執，非屬新證物。至於再審原告所提出之4張銷貨單據（見本院卷第69至72頁），其上客戶名稱記載媽媽嘴企業有限公司，而媽媽嘴企業有限公司法定代理人為再審原告呂炳宏，足認客觀上再審原告於前訴訟程序早知有該等證物之存在，再審原告復未舉證在前訴訟程序不能使用之事實，則其得使用而不使用，即無所謂發現，非再審事由。況原確定判決於事實與理由㈠認定：「謝依涵於97年應徵時，所填載之履歷表上其所應徵之公司名稱則為『媽媽嘴企業有限公司』…。本件被上訴人3人（即再審原告）既共同出資經營咖啡事業，而分別設立媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司，彼此業務關聯互相幫忙，被上訴人3人並均得以老闆之身分分派工作或指揮監督等情，既經被上訴人3人所陳明，足見被上訴人3人間就其共同出資經營之事業為合夥關係，媽媽嘴咖啡店及媽媽嘴企業有限公司均為被上訴人3人合夥事業之一環，且其合夥之事業由被上訴人3人共同執行，謝依涵係受僱於被上訴人3人之合夥團體，其等3人均得以老闆之身分分派工作及指揮監督，被上訴人3人與謝依涵間亦均有實質之僱傭關係存在，應堪認定。」，已就認定再審原告與謝依涵間有實質僱傭關係之存在論述甚詳，是再審原告提出之4張銷貨單據，縱經斟酌，亦無可受較有利益之裁判，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定，亦有未合。
五、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第11款、第13款之再審事由，並不足採，其執此提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。