臺灣高等法院民事判決 106年度再字第67號再審 原告 許洵英訴訟代理人 陳建偉律師
林筠傑律師再審 被告 何佳芬上列當事人間回復原狀再審之訴事件,再審原告對於中華民國105年3月10日臺灣臺北地方法院103年度訴字第822號、106年8月8日本院105年度上字第581號確定判決提起再審，本院於107年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。再審原告主張，本院105年度上字第581號回復原狀等事件上訴後，經最高法院於民國106年11月8日判決駁回確定，再審原告委由台北市建築師公會於106年11月29日至其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號17樓之2房屋（下稱系爭17樓之2房屋）頂樓加蓋（即臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號18樓，下稱系爭增建部分）現場，鑑定排水系統是否確有漏水現象，做成初稿後始得知再審被告位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號17樓之1（下稱系爭17樓之1房屋）漏水主因為其位於18樓之透水管邊緣破洞，實與再審原告無涉。是再審原告於106年12月26日（本院卷第3頁），依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，自其知悉上開再審事由時起算，未逾30日之不變期間，先予敘明。
二、又按「當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題」，最高法院48年台抗字第157號判例可參。再審原告於書狀記載明原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由（本院卷第314頁），其再審之訴為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。
乙、得心證之理由：
一、再審原告起訴主張：台北市土木技師工會103年9月10日北土技字第10330001397號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）第10頁僅記載造成系爭17樓之1房屋漏水「較為可能」之原因為系爭增建部分之水平排水管續接之接頭，或水平排水管本身此二部分失效，而非確定之結論，然原確定判決卻將上開原因逕認定為主要原因；倘若系爭增建部分浴室排水系統失效，則進行此部分試水時滴水頻率應會提高，然結果卻相反，原確定判決亦忽略系爭鑑定報告書論據之矛盾，未於前訴訟程序中加以調查；依伊提出之駿瑩工程實業有限公司之檢測履勘報告，系爭增建部分並無滲漏情況，與系爭鑑定報告書兩者結論不同，原確定判決未調查何以有不同結論，僅援引台北市土木技師公會之函文為反駁上開檢測履勘報告之理由，而上開函文並未針對上開檢測履勘報告為回應，原確定判決逕予援引，實不合理。原審判決未調查上開論據之矛盾，空言系爭鑑定報告為專業、客觀之鑑定報告，顯將法院採證認事之職權委諸鑑定人，違背最高法院79年台上字第540號民事判例，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。又伊於106年11月29日委託台北市建築師公會至現場履勘，發現系爭17樓之1房屋之漏水原因為其位於18樓之透水管邊緣破洞，非因系爭增建部分浴室排水系統失效所致，此非伊於前訴訟程序中得以知悉，且上述情事皆於原審判決確定前已存在，故依此做成之鑑定報告初稿及鑑定報告，可認係發現未經斟酌之證物；縱認伊於前訴訟程序中已知上開情事，惟囿於鑑定方法之限制而未能檢出證物，且伊曾主張系爭鑑定報告書矛盾處，並聲請再次鑑定，然未受承審法官核准，顯見上開新發現之證物，於前訴訟程序中，實有不能檢出致不得使用之情況，顯有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴，求為命㈠原確定判決不利於再審原告之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，臺灣臺北地方法院103年度訴字第822號不利於再審原告部分廢棄；㈢上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之第一審之訴駁回之判決。
再審被告則以：再審原告提起本件再審之訴主張之理由，均屬事實認定之問題，不符再審法定要件。其所稱「發現未經斟酌之證物」，依一般社會通念，為其可得而知並可得檢出者，惟其未舉證證明客觀上確不知該證物存在致未能於前訴訟程序提出，現始發現，或有何事實上或法律上之障礙或其他正當事由，致不能使用該等證物以供法院斟酌之情形，即與發現得使用未經斟酌之證物之再審事由不合。且再審原告本件所提理由與原確定判決認定之事實無涉，原確定判決既已斟酌所有證物，並敘明理由，其本件主張之事實均不足以影響判決之結果等語，資為抗辯。
二、再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起再審之訴，是否有據，分述如下：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分：
⒈按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳
述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例可循）。又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，且以顯然影響於判決者為限，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，亦不包括取捨證據失當及判決不備理由之情形在內，至事實審法院認定事實錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例要旨參照）。
⒉再審原告以原確定判決忽略系爭鑑定報告書論據之矛盾，及
就駿瑩工程實業有限公司檢測履勘報告與系爭鑑定報告書不同結論處，均未於前訴訟程序中加以調查，將法院採證認事之職權委諸鑑定人，違背最高法院79年台上字第540號判例等情。查原確定判決就原審囑託台北市土木技師公會作成之系爭鑑定報告書，業經105年7月4日、8月17日、12月12日、106年1月15日、3月6日、6月12日準備程序期日予以調查，及106年4月11日、7月18日言詞辯論期日予以辯論並陳述意見後，認定「系爭增建部分浴室排水系統經以自來水進行排放測試，第二階段試水檢漏，約34分鐘後，位於測試區下方隔鄰之系爭17樓之1房屋主臥室及主臥室浴室之漏水周期即大幅縮短，主臥室裝修包樑開孔處之漏水周期由測試前之57秒1滴變為5秒1滴，主臥室浴室平頂之漏水周期由測試前之240秒1滴變為80秒1滴，及複測階段進行乾區排水測試後，系爭17樓之1房屋主臥室裝修包樑開孔處之漏水周期變為28秒1滴，進行溼區排水測試後，主臥室裝修包樑開孔處之漏水周期約為29秒1滴，主臥室浴室平頂旋發現漏水之水滴凝結（因滴漏處懸掛毛巾，毛巾已有溼潤狀態，但未能紀錄滴落數量），進行面盆排水測試後，主臥室裝修包樑開孔處之漏水周期為27.7秒1滴，主臥室浴室平頂之漏水周期為1,020秒1滴等測試結果，判斷系爭增建部分之浴室排水系統確有漏水，系爭增建部分浴室⑴面盆排水⑵乾區排水⑶溼區排水均為造成系爭17樓之1房屋漏水之原因」、「足見系爭增建部分浴室排水系統其中水平排水管續接之接頭或水平排水管本身失效，為系爭17樓之1房屋漏水之主要原因」、「駿瑩工程實業有限公司檢測履勘報告未慮及其進行排水測試時原屋頂層其他部分是否亦無色母擴散、水痕或水分存留之情形，即判斷系爭增建部分浴室排水系統未失效，尚屬速斷」等語（原確定判決書第3-7頁）。是並無未於前訴訟程序中加以調查，將法院採證認事之職權委諸鑑定人之情形。且原確定判決審酌卷內證據資料，認定系爭增建部分浴室排水系統失效為系爭17樓之1房屋漏水之原因，屬於原確定判決認定事實、證據取捨之職權行使範疇，揆諸前開說明，與適用法規顯有錯誤之再審事由不合。再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由，尚不足採。
㈡民事訴訟法第496條第1項第13款部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發見未經斟
酌之證物或得使用該證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言（最高法院81年度台上字第1034號判決意旨參照）。
⒉再審原告主張於106年11月29日委託台北市建築師公會至現
場履勘，發現系爭17樓之1房屋之漏水原因為其位於18樓之透水管邊緣破洞，非因系爭增建部分浴室排水系統失效所致，依上述情事做成鑑定報告初稿及鑑定報告第6-14、50-71頁顯示再審原告18樓浴室之排水管、再審被告18樓樓頂之透水管破洞，可認係發現未經斟酌或得使用之證物等情。查再審原告所提台北市建築師公會107年1月10日（107）（17）鑑字第0079號鑑定報告書，係在原確定判決於106年7月18日言詞辯論終結後作成；該鑑定報告書第6-14、50-71頁所顯示再審原告18樓浴室之排水管、再審被告18樓樓頂之透水管破洞，則是前訴訟程序事實審言詞辯論終結後之排水管及透水管於106年11月29日會勘時之現況（鑑定報告書第2頁）；均非民事訴訟法第496條第1項第13款所指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物。且再審原告就所指上開證物，於前訴訟程序中，有不能檢出致不得使用之情況，亦未舉證以實其說。再審原告執以發見未經斟酌之證物或得使用該證物，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定再審事由，亦不足採。
三、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究；另再審原告所為其他陳述，均為再審之訴有理由，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，然再審原告之再審之訴無理由，前訴訟程序無從再開或續行，該等實體問題，本院亦無庸再逐一予以論究。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。