臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第14號上 訴 人 交通部中央氣象局法定代理人 辛在勤訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師被上 訴 人 陳寶樹
林秀卿共 同訴訟代理人 白德孚律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月17日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第133號第一審判決提起上訴，本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人陳寶樹（下稱陳寶樹）自民國71年2月1日起受僱於上訴人，擔任技工（駕駛）人員，底薪新臺幣（下同）3萬3,360元。被上訴人林秀卿（下稱林秀卿）自77年10月1日起受僱於上訴人，擔任工友，底薪3萬995元，伊二人均於103年6月30日辦理退休。惟伊二人以年滿65歲向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請老年給付時，發現上訴人未將陳寶樹於89年至96年間所領取之不休假加班費及延長工時暨休假日之加班費；及林秀卿於89年至96年間所領取之不休假加班費計入投保薪資，致伊二人每月得領取之老年給付分別短少881元、781元，因而受有損害等情。爰依勞工保險條例第72條3項、民法第184條第2項、第227條等規定，求為判命上訴人㈠應自103年6月30日起至陳寶樹死亡時止，按月給付陳寶樹881元。㈡應自103年6月30日起至林秀卿死亡時止，按月給付林秀卿781元之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：勞保局認為伊未覈實申報投保薪資之理由，係依行政院勞動部88年3月26日台88勞保2字第010010號函、88年5月26日台88勞保2字第021753號函暨96年10月9日勞保2字第0960140390號函示，然於96年前，不休假加班費、延長工時加班費是否屬工資而應併入月薪資總額申報投保薪資，實務上有諸多爭議，故勞動部於96年12 月20日以保承新字第09660468710號函為統一見解，認政府機關技工、工友之加班費、年度不休假加班費，均應計入薪資總額，伊即依該函釋辦理，自97年起將被上訴人等不休假加班費及延長工時加班費計入薪資總額申報投保薪資，未有以多報少之情形。況不休假加班費係因年度終結勞工未休畢特別休假，雇主給予補償之代償金，並非因工作之對價，且不休假加班費及延長工時加班費，是否領取及領取之金額均非固定，並非經常性給予。而被上訴人特別休假未休畢，係為了領取不休假獎金而自行選擇未休，此非可歸責於上訴人，伊本無發給不休假獎金之義務，是伊所給付被上訴人之不休假獎金當屬恩惠性質之給付，自無庸列入申報投保薪資等語，資為抗辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人二人第一審之訴駁回。
三、查陳寶樹自71年2月1日起受僱於上訴人，擔任技工（司機）人員，底薪3萬3,360元，於103年6月30日辦理退休，其以年滿65歲向勞保局申請老年給付，每月老年年金給付為3萬995元；林秀卿自77年10月1日起受僱於上訴人，擔任工友，底薪3萬995元，於103年6月30日辦理退休。其以年滿65歲向勞保局申請老年給付，每月老年年金給付為2萬1,625元。惟上訴人未將陳寶樹於89年至96年間所領取之不休假加班費及延長工時暨休假日之加班費；及林秀卿於89年至96年間所領取之不休假加班費計入投保薪資，致陳寶樹、林秀卿每月得領取之老年給付依序分別短少881元、781元之事實，有勞保局103年7月28日保普核字第Z00000000000號函、103年7月28日保普核字第Z00000000000號函、103年7月28日保普核字第Z00000000000號函、勞保局以104年3月3日保費團字第00000000000號函、104年3月18日保費團字第10460056541號函在卷可憑（見原審卷第22-32頁），並為兩造所不爭，堪認真實。被上訴人主張上訴人在96年以前未將其不休假加班費及延長工時暨休假日之加班費納入申報投保薪資，致伊受有短領每月老年年金給付之損害，請求賠償。上訴人則以上揭情詞置辯，經查：
㈠按勞工保險條例第13條第1項規定：「本保險之保險費，依
被保險人當月投保薪資及保險費率計算」，同法施行細則第27條第1項則規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準」。勞保局復以「……，至加班費、不休假加班費依勞動部改制前行政院勞工委員會88年3月26日台88勞保2字第010010號函暨88年5月26日台88勞保2字第021753號函示，皆屬工資範圍，自應併入月薪資總額申報勞保投保薪資；另該會為維護被保險人權益及貫徹投保單位覈實申報勞工保險投資薪資之法令規定，於96年10月9日以勞保2字第0960140390號函囑本局通函各政府機關其所屬技工、工友之加班費、年度不休假加班費應於發給之當月計入勞工保險投保薪資申報，本局乃於96年12月20日以保承新字第09660468710號函通知各政府機關投保單位重申相關規定。」，有勞保局105年8月10日保費團字第00000000000號函覆原法院在案（見原審卷第124頁），並有該函所援引之行政院勞工委員會（下稱勞委會）88年3月26日台88勞保2字第010010號函暨88年5月26日台88勞保2字第021753號函示（見原審卷第138-139頁）、勞保局96年12月20日保承新字第09660468710號函（見原審卷第79頁）可參。而上揭勞委會88年5月26日台88勞保2字第021753號函示主旨即載明「有關函詢公務機關技工、工友、駕駛特別休假不休假加班費及每月之延長工時加班費如何計入勞保月投保薪資計算之案，復如說明，請查照」，該函說明二亦載明「查該特別休假不休假加班費及每月之延長工時加班費皆屬工資之範圍，自應併入月薪資總額申報勞保投保薪資，前經本會88年3月26日台88勞保2字第010010號函復在案。故投保單位於發給之不休假加班費及延長工時加班費當月致被保險人之月薪資總額有所變動時，即應計入當月之薪資總額申報勞保投保薪資，次月如已無此薪資項目，則不予併入計算。」（見原審卷第139頁），而公務機關之技工、工友、駕駛係經勞委會86年9月1日（86）台勞動一字第037288號函指定自87年7月1日起適用勞動基準法（見本院卷第160頁），可見自勞委會87年7月1日起指定公務機關之技工、工友、駕駛適用勞動基準法後，即在88年3月26日及88年5月26日函示公務機關技工、工友、駕駛之特別休假不休假加班費及每月之延長工時加班費均屬工資範圍，並應於核發時計入當月之薪資總額申報投保薪資，並無所謂不休假加班費、延長工時加班費是否屬工資而應併入月薪資總額申報投保薪資，當時法令不明，實務上尚有諸多爭議之情形可言。上揭勞保局96年12月20日以保承新字第09660468710號函不過係依勞委會之指示向各公務機關重申其前揭函示意旨而已，上訴人亦自承其自97年起即依勞保局前揭96年函示，已將被上訴人之不休假加班費、延長工時加班費併入月薪資總額申報投保薪資等情，可見上訴人於96年以前確有違反勞委會前揭函示，未將應屬工資之不休假加班費及延長工時加班費納入投保薪資甚明。
㈡上訴人雖一再辯稱不休假加班費係因年度終結勞工未休畢特
別休假，雇主給予補償之代償金，並非因工作之對價，而非工資，故無庸併入投保薪資云云，惟苟如所辯，上訴人又何須遵循勞保局前揭96年函示，自97年起將被上訴人之不休假加班費、延長工時加班費併入月薪資總額申報投保薪資？所辯已屬矛盾。且按特別休假乃係勞工因在同一雇主繼續工作一定期間，依法固有之有薪休假，而與勞動基準法第36條及37條所規定之例假及休假（即紀念日、勞動節及中央主管機關規定應放假日）等同，雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假日工作者，工資應加倍發給（勞動基準法第38、39條參照）。又特別休假日期應由勞資雙方協商排定之，因年度終結或終止契約而應休未休者，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第2、3項定有明文。是特別休假經勞資雙方協商排定後，雇主如有必要經徵得勞工同意在特別休假日工作者，應加倍給付工資；如未能排定，因年度終結或終止契約而應休未休者，雇主仍應發給工資。可見特別休假不休假加班費，乃屬勞工在法定休假日應休未休而仍出勤工作之報酬，具有因工作而獲得對價之性質，自屬勞動基準法第2條第3款規定之工資。且延長工時加班費乃勞工於正常工時以外，提供勞務之對價，自屬工資之範疇，上訴人自不得以特別休假係屬有薪假，雇主業已支付薪資，即謂特別休假不休假加班費係雇主因勞工未能享受特別休假所恩給補償之代償金，並非工資或以延長工時加班費並非固定，不具有經常性即謂非屬工資云云，所辯自不足採。至上訴人所援引其他實務上法律上見解（見本院卷第22頁以下），乃係因終止勞動契約或退休事由發生前6個月之計算平均工資時，就該前6個月所發放之特別休假不休假加班費應否將之列入平均工資計算資遣費或退休金之問題，尚與本件應否計入勞工保險之投保薪資總額之案情不同，自不足以拘束本院，附此敘明。
㈢復查勞委會87年7月1日起指定公務機關之技工、工友、駕駛
適用勞動基準法後，公務機關之技工、工友、駕駛，除五一勞動節應依勞動基準法規定放假外，其有關請假、休假及未休假加班費均比照公務人員請假規則及其相關規定，有行政院所頒布之工友管理要點（按所稱工友係指普通工友及技術工友〈含駕駛〉）及各級行政機關及公立學校工友納入勞動基準法適用範圍後勞動條件適用法規及主管權責劃分表可按（見原審卷第153-160頁），並為兩造所不爭。而依行政院及所屬各機關公務人員休假改進措施（下稱公務人員休假改進措施）第1條規定：「公務人員當年具有十四日以下休假資格者，應全部休畢；具有十四日以上休假資格者，至少應休假十四日，應休而未休假者，不得發給未休假加班費。應休假日數以外之休假，如確因機關公務需要未能休假者，得依規定核發未休假加班費。但部分或全部依規定奉准保留至次年實施者，不得列抵次年應休畢日數，且不得請領休假補助費及未休假加班費」（見原審卷第161頁）。準此，14日以下之休假，行政機關不得發給未休假加班費，14日以外之休假需「確因機關公務需要未能休假者」，行政機關始得發給加班費。從而公務機關之技工、工友、駕駛適用勞動基準法後，相關請假、休假及未休假加班費均比照公務人員規定，而與一般適用勞動基準法之事業單位勞工尚有不同，自不可同為比附。本件上訴人既不爭執被上訴人均曾依公務人員休假改進措規定領取不休假加班費，並經被上訴人所屬業務主管楊振傑到庭證稱「（問：之所以發放不休假加班費，確實是因公務需要未能休假？）是。」（見原審卷第178頁背面），可見被上訴人未能休畢14日以外之特別休假，確係因上訴人公務需要，自不得以被上訴人並未與上訴人排定特別休假或另有請其他之不扣薪之事假或病假，或被上訴人所屬業務主管李正雄在本院證稱「我們氣象局所有員工幾乎都是領16天不休加班費」等語（見本院卷第171頁），即以上訴人從未否准被上訴人請休特別休假，而指係被上訴人自行選擇未休之原因致未能於年度終結時休完特別休假，尚非可歸責於上訴人，上訴人本無庸發給特別休假不休假加班費，進而謂該所發放之不休假加班費係屬恩惠性給付云云，尚不足據。
㈣復按上訴人未將陳寶樹於89年至96年間所領取之不休假加班
費及延長工時暨休假日之加班費；及林秀卿於89年至96年間所領取之不休假加班費計入投保薪資，致陳寶樹、林秀卿每月得領取之老年給付依序分別短少881元、781元之事實，業經勞保局覆函核算如上，而上開不休假加班費及延長工時暨休假日之加班費，均係由上訴人自行提供相關資料予勞保局據以核算，已據勞保局在上開2覆函中敘明，並為上訴人於原審及本院審理時所不爭。上訴人嗣雖翻稱投保薪資每月收入不固定者，依勞工保險條例施行細則第32條規定，應以最近3個月收入平均為準，勞保局逕將發放當月不休假獎金計算列入投保薪資，未加平均，計算有誤云云。惟查被上訴人每月均有固定底薪3萬3,360元、3萬995元，已如前述，並非每月收入不固定者，而上揭勞委會88年5月26日台88勞保2字第021753號函示已載明「故投保單位於發給之不休假加班費及延長工時加班費當月致被保險人之月薪資總額有所變動時，即應計入當月之薪資總額申報勞保投保薪資，次月如已無此薪資項目，則不予併入計算。」，可見並無平均之必要，且依其性質係當月始有發放，次月即無此項目，自應如實於當月申報。而勞工保險條例第14條第2項雖規定「被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。」，惟同法第14條之1亦規定「投保單位申報被保險人投保薪資不實者，由保險人按照同一行業相當等級之投保薪資額逕行調整通知投保單位，調整後之投保薪資與實際薪資不符時，應以實際薪資為準。依前項規定逕行調整之投保薪資，自調整之次月一日生效。」，上訴人於96年以前既未依勞委會前揭函示，將應屬工資之不休假加班費及延長工時加班費納入投保薪資，即屬申報被保險人投保薪資不實，勞保局依法得逕行調整，並自調整之次月一日生效，自無自行申報時可待半年後為之規定適用可言，上訴人徒以此謂勞保局計算有誤云云，自不足採。又上訴人雖稱被上訴人係87年7月1日始適用勞動基準法，特別休假天數應自適用後起算，不得計入之前僱用年資云云，惟依上揭行政院所頒布之工友管理要點第12條第1項第5款規定，工友請假年資之計算，係包含併計曾任依聘用人員聘用條例，或行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用，或行政院及所屬機關以外機關比照上開辦法規定約僱之人員者（見原審卷第153頁背面），被上訴人於87年7月1日適用勞動基準法前，既係依上開規定進用之約聘僱人員，其休假年資即應併計，上訴人謂勞保局誤計87年7月1日適用勞動基準法之前年資，而指其計算特別休假不休假加班費有誤云云，自不足採。又上訴人復翻稱其於96年前即已將陳寶樹之加班費列入投保薪資申報云云，惟查上訴人於原審即已自認96年以前未將陳寶樹之加班費列入投保薪資申報（見原審卷第84頁），且上訴人曾於95年5月12日以中象總字第0950090636號函覆予陳寶樹稱「至於未將加班費納入申報部分，經本局委請勞工保險局代為核計短少之差額為新臺幣1萬3,500元整，依勞工保險條例第72條第2項規定，由本局補足差額。台端接獲本函後，請洽承辦人領取。」，為上訴人所不爭（見本院卷第214、215頁），上訴人事後徒以陳寶樹曾有具領加班費（見本院卷第204頁），即空言翻稱其在87年7月1日適用勞動基準法之後，即將陳寶樹加班費納入薪資總額申報投保薪資云云，尚非有據，自不足採。
四、按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額；勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第3項定有明文。本件上訴人於96年以前，未依勞委會前揭函示，將應屬工資之陳寶樹89年至96年間所領取之不休假加班費及延長工時暨休假日之加班費；及林秀卿於89年至96年間所領取之不休假加班費，計入投保薪資，致伊二人於103年6月30日退休時每月得領取之勞工保險老年給付分別短少881元、781元，因而受有損害，自應賠償。從而被上訴人請求上訴人應自103年6月30日起至陳寶樹死亡時止，按月給付陳寶樹881元及應自103年6月30日起至林秀卿死亡時止，按月給付林秀卿781元，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
勞 工 法 庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 顧哲瑜