臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第15號上 訴 人 藍秀蘭被上 訴 人 德藝貿易行有限公司法定代理人 朱貴華訴訟代理人 黃帥升律師
王龍寬律師王之穎律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國105年11月18日臺灣士林地方法院105 年度勞訴字第46號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、減縮，本院於106 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含追加部分）駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人原請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）998,618 元，及自民國105 年3 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院審理中變更其起訴請求為被上訴人應給付上訴人1,000,756 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年
7 月27日，見原審卷第24頁）起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，核屬擴張（指請求金額超過998,618 元本息部分）及減縮（指利息起算部分）應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠緣上訴人自80年3 月1 日起受僱於被上訴人之前身德藝貿易
行，嗣被上訴人於93年10月8 日設立登記，繼續聘僱上訴人任業務經理一職，並於103 年3 月6 日自行向被上訴人申請退休，被上訴人再以顧問名義聘任上訴人至103 年8 月31日止。上訴人任職於被上訴人期間，每遇旺季即每年3 月至11月間，每日均須加班至深夜，始得以順利完成公司交辦之業務，但被上訴人從未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付加班費，是依每年旺季期間上訴人每天平均加班3 小時，每週加班5 天計算，自100 年3 月6 日至103 年8 月31日，被上訴人自應給付上訴人加班費724,296 元（含原審請求722,
158 元，本院追加請求2,138 元）【計算式如附表所示】。另上訴人在職期間認真負責，被上訴人亦有巨額盈餘，是被上訴人亦應給付上訴人103 年度年終獎金24萬元。再依上訴人工作年資，上訴人於103 年度應有29日之特別休假，至上訴人申請退休終止勞動契約時僅休畢15日特別休假，尚有14日特別休假未休畢，依上訴人申請退休時平均每月薪資為78,128元，故被上訴人應給付上訴人特別休假未休工資為36,460元【計算式：78,128÷30×14＝36,460】。爰依勞基法第24條、同法第29條及勞基法施行細則第24條第3 款規定，請求被上訴人給付1,000,756 元【即加班費724,296 元（722,
158 元＋2,138 元）＋年終獎金240,000 元＋特休未休薪資36,460元＝1,000,756 元，其中加班費2,138 元係於本院始追加請求部分】等語。
㈡並於本院補充陳述：
⑴105 年3 月16日調解記錄記載，被上訴人法定代理人已坦言
上訴人確有留下處理未完成公事，亦即加班之事實，然被上訴人仍堅持不付加班費，明顯違反勞基法第30條、第32條規定，不容狡辯。況依據勞動爭議調解仲裁法第6 條規定，本件爭議事項有關的證據，為被上訴人所管理，依該條規定，被上訴人理當提供，否則，即應承擔不利後果。此外，另依民事訴訟法第222 條第2 項規定，上訴人已證明確有加班之事實與需要，依該條項規定，法院應斟酌一切情況，依所得心證定其數額。
⑵上訴人自80年進入被上訴人服務開始，因認真服務，每年均
頒有年終獎金2 個月，自87年起更因擔任業務經理，順利推動業務有功，年終獎金增加為3 個月，故於上訴人離職前，被上訴人確實均有賦予上訴人年終獎金，故該年終獎金實乃「經常性）之工資，為上訴人薪資之一部分，故被上訴人應依勞基法施行細則第9 條規定，於勞動契約終止時，依法結清工資予上訴人。是上訴人於103 年8 月25日被逼離職時，被上訴人即應將103 年度年終獎金併同其他工資給付結清，若有拖欠，即屬違法積欠工資行為，原審判決縱讓被上訴人繼續壓榨勞工權益，未盡遏止歪風之職責，應予廢棄。又上訴人於103 年8 月25日係遭被上訴人惡意逼退，被上訴人明顯違反勞基法第11條規定，因此自應給付上訴人103 年在職時已發生之權利，即年終獎金24萬元。
⑶上訴人於103 年3 月6 日辦理勞保退休後，被上訴人仍繼續
雇用上訴人，除繼續擔任業務經理及基本薪資不變外，更須額外增加負責辦理聘任與訓練繼任人選工作。上訴人因業務繁忙，且須督核其他業務同仁，更肩負公司順利完成業務之壓力，平常都須加班才能完成任務，因此幾乎沒空餘時間請特別休假，且被上訴人突於103 年8 月25日無情逼退上訴人，致上訴人因此尚有14天特休假無法休畢。依勞基法施行細則第24條規定，如果員工於年度終結或終止契約時，仍有未休完的特休假日，公司應折算工資發給員工。而本件乃被上訴人違反勞基法第11條規定（雇主預告終止勞動契約之條件），無預警逼退上訴人。因此，上訴人不可能在終止契約前使用完該特別休假，被上訴人自應給付未休特別休假之工資。又如前所述，上訴人於103 年3 月6 日辦理勞保退休後，被上訴人仍續雇用上訴人，且職位與基本薪水均維持不變，被上訴人辯稱於103 年3 月6 日申請退休時，與被上訴人間勞動契約已為終止，實屬無理狡辯之詞，顯不足採。
二、被上訴人則以下列情詞，資為抗辯：㈠緣被上訴人於上訴人103 年3 月6 日申請退休後，為使上訴
人職務順利交接，乃另請求上訴人代為尋找接任人選，並給付上訴人酬勞。詎上訴人並未積極處理且於103 年8 月31日即逕自離職，就上訴人請求100 年3 月6 日至103 年8 月31日止之加班費部分，被上訴人依104 年6 月3 日修正前之勞基法第30條第5 項規定，就上訴人出勤紀錄僅負有保存1 年之義務，再被上訴人於104 年間因搬遷營業處所，業將不必要保存之文件予以銷毀，是被上訴人無法提出上訴人之出勤紀錄，則上訴人並無任何證據資料可證確有其所陳述加班情形。另上訴人請求103 年度年終獎金部分，上訴人於103 年
3 月6 日向被上訴人申請退休，復未代被上訴人尋找接任人選，並於103 年8 月31日逕自離職，自非符合勞基法第29條規定之「全年工作無過失」之勞工，當無請求103 年度年終獎金之權利。再上訴人請求特別休假未休假工資部分，上訴人為被上訴人在臺灣最高主管，請假無需代理人簽章或主管簽核，被上訴人亦無有任何拒絕上訴人休假之可歸責事由，是上訴人請求特別休假未休假工資部分亦無理由。
㈡並於本院補充陳述：
⑴被上訴人並無為規避支付退休金、加班費等而逼退員工之行
為，上訴人分明係自請退休，竟於上訴理由狀誣指被上訴人壓榨、逼退員工云云，與事實不符。另上訴人主張其任職於被上訴人期間，每年業務旺季均每天加班至深夜云云，惟就其究有無加班之事實？詳細之加班時數如何？上訴人均未能舉證以實其說。至上訴人復以其於103 年3 月20日晚間8 時19分、同年月21日晚間8 時26分寄發電子郵件給被上訴人總經理，稱其確有加班事實云云。然其於上開時間寄發電子郵件，究係出於被上訴人之要求，抑或係其個人工作習慣或能力等因素所致，或是否於發信前所有時間均在公司工作等，單憑前開電子郵件發信內容，實無從遽認其有延長工時加班之事實。故上訴人並無法證明其確有加班事實，則其請求加班費自無理由。又上訴人復請求鈞院依民事訴訟法第222 條第2 項酌定加班費云云，然本件上訴人並非請求損害賠償，應無民事訴訟法第222 條第2 項規定之適用餘地。何況，退步言之，本件上訴人不僅未證明有「加班之事實」，已不符合該條項所定「當事人已證明受有損害（按於此處指加班之事實）」之要件，自無從類推適用上開規定。遑論上訴人亦未就「加班費數額」酌定根據之事實為主張及提出證據證明，殊難認上訴人已就數額酌定之根據事實為主張及提出證據已盡其舉證責任，其主張適用（或類推適用）民事訴訟法第
222 條第2 項云云，顯屬無據。⑵關於勞基法第29條該條所謂之獎金發放與否，以及發放金額
，應視雇主當年度有無盈餘及其勞工是否於營業年度全年度工作、營業年度終了結算時仍在職，且當年度工作並無過失而定，非謂勞工每年均當然有請求雇主給付年終獎金之權。而本件上訴人已於103 年3 月6 日自請退休，顯見上訴人於
103 年3 月6 日申請退休時，與被上訴人公司間勞動契約已為終止，不符103 年度全年工作之要件，則其請求被上訴人發給103 年年終獎金，自屬無據。
⑶本件上訴人於103 年3 月6 日自請退休，為前審確定之事實
，上訴人亦親自向被上訴人申請於103 年3 月6 日退休，則本件勞動契約既係上訴人主動終止，其於為終止契約意思表示時，當得自行衡量提前休畢當年度特別休假，惟上訴人竟捨此不為，復於退休後數年後再提起本件訴訟請求給付未休假工資，遑論其迄今仍尚未舉證有何可歸責其雇主而無法休假之事由，是上訴人之主張殊難憑採。
三、原審對於上訴人之請求，即被上訴人應給付上訴人998,618元，及自105 年3 月17日起算之法定遲延利息，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，且為訴之追加及減縮，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,000,75
6 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年7 月27日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（見本院卷第107 頁反面、第
108 頁）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第53頁反面起）：㈠上訴人自80年3 月1 日起受僱於朱貴華獨資經營之德藝貿易
行商號，自87年4 月間起擔任業務經理。朱貴華於93年10月
8 日出資設立被上訴人並擔任董事長，上訴人仍擔任業務經理，並於103 年3 月6 日自請退休（惟上訴人仍爭執只是申請勞保退休），於103 年度並未全年工作。
㈡德藝貿易行營業項目為「裝飾品木刻雕品手工藝品文具等進
出口業務，代理有關同業間國內外廠商產品報價投標業務」，被上訴人所營事業為「家具、寢具、廚房器具、裝設品批發業，文教、樂器、育樂用品批發業，國際貿易業」，均屬國際貿易業。行政院勞工委員會( 即勞動部) 86年9 月1 日
( 86)台勞動一字第037288號函指定國際貿易業及工作者自87年3 月1 日起適用勞動基準法。
㈢上訴人前於103 年12月間曾對被上訴人提起訴訟，就其自80
年3 月1 日起至103 年3 月6 日止之工作年資請求被上訴人給付退休金，經臺灣臺北地方法院103 年度勞訴字第224 號判決被上訴人應給付上訴人自87年3 月1 日起至94年6 月30日止工作年資計算之退休金共117 萬1,920 元等。被上訴人即於104 年8 月7 日自動給付，上訴人則不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院104 年度勞上易字第69號判決駁回上訴確定。
㈣上訴人103 年3 月6 日申請退休時，平均每月薪資為78,128元。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年3 月30日準備程序中，經協議簡化之爭點即㈠上訴人主張被上訴人應給付100 年3 月6 日至103 年8 月31日之加班費，有無理由？若有，則金額為何？㈡上訴人主張被上訴人應給付103 年度年終獎金，有無理由？若有，則金額為何？㈢上訴人主張被上訴人應給付特別休假未休畢工資，是否有據？若有，被上訴人應給付金額為若干？為辯論範圍（見本院卷第54頁，並由本院依其內容為部分文字修正））。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
六、關於「上訴人主張被上訴人應給付100 年3 月6 日至103 年
8 月31日之加班費，有無理由？若有，則金額為何？」爭點部分：
㈠按勞工自請退休與雇主強制勞工退休，均具有終止勞動契約
之效力，故可視為契約終止權之一，終止權則屬形成權，形成權於權利人合法行使時，即發生形成之效力。本件上訴人係於103 年3 月6 日向被上訴人申請退休，並因請求給付退休金乙事，於103 年12月1 日，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對被上訴人提起給付退休金訴訟，經該院以103年度勞訴字第224 號請求給付退休金事件予以受理，並判決被上訴人應給付上訴人退休金1,171,920 元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，並經本院以104 年度勞上易字第69號判決駁回上訴人之上訴確定在案（下稱前案請求退休金訴訟）之事實，為兩造所不爭執，並有該案民事判決影本等件在卷可稽，且經本院依職權調取上開案件卷宗資料核閱屬實，自堪信為真實。又按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，此即學說上所謂「爭點效」原則。本件上訴人係於
103 年3 月6 日向被上訴人自請退休，並據此向被上訴人請求給付退休金乙節，就此一當事人所主張之重要爭點，業經前案請求退休金訴訟事件本於當事人辯論之結果已為判斷，且所為判斷並無顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形存在，則依上說明，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。是承前所述，上訴人既已於103年3 月6 日自請退休，則渠與被上訴人間之勞動契約，依前揭說明，即生終止勞動契約之效力，被上訴人抗辯上訴人於
103 年3 月6 日自請退休時，雙方間之勞動契約即已終止等語，尚非無據，上訴人主張被上訴人前開所辯，為無理狡辯之詞云云，並不足採。至上訴人雖又主張渠於103 年3 月6日後至同年8 月31日止，仍繼續為被上訴人服勞務，被上訴人亦無間斷地發給上訴人薪資，可證明被上訴人繼續雇用上訴人之事實云云。惟按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞動基準法第10條固定有明文，然此項規定係指定期契約屆滿後未滿三個月而訂定新約，或不定期契約因故停止履行後未滿三個月而繼續履行原約者而言，並不包括不定期勞動契約因退休而終止後，重新任職而成立新勞動契約之情形（最高法院86年度台上字第957 號判決意旨參照）。又，上開條文之「因故停止履行」雖法無明文例示，致實務及學說上看法容有分歧，但對於如屬退休情形，均認為並無勞基法第10條規定之適用，則並無歧異。
是兩造間原僱傭契約係屬不定期契約，為兩造所不爭執，則上訴人雖於103 年3 月6 日原僱傭關係因退休終止後，仍繼續為被上訴人服勞務，被上訴人亦無間斷地發給上訴人薪資，依上開說明，充其量亦僅能認定被上訴人有另與上訴人成立新的勞動契約（惟此為被上訴人所否認，見本院卷第70頁），非得謂原勞動契約並未終止而係直至上訴人於103 年8月31日離職時終止。是兩造間所成立之勞動契約已於上訴人
103 年3 月6 日自請退休時終止乙節，洵堪認定，此合先指明。
㈡經查：
⑴按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，勞基法第24條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條亦有明文可參。本件上訴人主張被上訴人應給付100 年3 月6日至103 年8 月31日之加班費，為被上訴人所爭執，依前揭規定自應由上訴人負舉證責任。再依勞基法第32條第1 項規定「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」是以雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。意即勞工延長工作時間必須是雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，勞工始可請求延長工作時間之工資，如非雇主主動要求勞工延長工作時間，而係勞工自行將下班時間延後，則勞工必須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資，否則勞工非因工作上之需要而自行延後下班時間，即命雇主給付加班費，對雇主有失公平。因此，勞工主張有加班之事實者，自應就其確有延長工作時間，且有業務需要，提供勞務等節，盡舉證之責任。
⑵上訴人已自陳其任職於被上訴人期間，每年3 月至11月之業
務旺季均每天至少加班3 小時，由於在103 年8 月31日匆忙離職而未保存出缺勤資料，應命被上訴人提出相關出勤記錄，否則依勞動爭議調解仲裁法第6 條規定，即應由被上訴人承擔不利後果云云。然查，104 年6 月3 日修正之勞基法第30條第5 項雖規定：「出勤記錄保存為5 年」，但無溯及既往之規定，而依104 年6 月3 日修正前勞基法第30條第5 項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1 年。」，被上訴人確實僅負有保存1 年之義務。而上訴人係自80年3 月1 日起受僱於被上訴人，於103 年3 月6 日因自請退休勞動契約終止，縱令因繼續服勞務而與被上訴人另成立新勞動契約至103 年8 月31日離職，然上訴人於105 年4 月18日始提起本件訴訟，並請求命被上訴人提出上訴人之簽到簿，均已逾修正前勞動基準法第30條第5 項所規定之1 年保存期限，是被上訴人辯稱因營業處所搬遷，故就無保存必要文件業已銷毀而無法提出上訴人出缺勤資料一節，堪可採信，核與民事訴訟法第345 條第
1 項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」尚屬有間。此外，上訴人亦未能舉證證明被上訴人現仍保有上訴人之簽到簿而故意不提出，是尚難逕認被上訴人係故意不提出上訴人之簽到簿供本院審酌，而遽為不利於被上訴人之認定。職此，上訴人於100 年3 月6 日至103 年8 月31日任職於被上訴人期間，究有無加班之事實？詳細之加班時數如何？上訴人均未能舉證以實其說，上訴人據此主張被上訴人應給付延長工時工資，即屬於法無據。至上訴人雖又以其於103 年3月20日晚間8 時19分、同年月21日晚間8 時26分曾寄發電子郵件給被上訴人總經理（見原審卷第134 頁、第135 頁），足見其確有加班事實云云。然上訴人於上開時間寄發電子郵件究係出於其勞務指揮者即被上訴人之要求，抑或係其個人工作習慣或能力等因素所致，以及於發信前是否所有時間均在公司工作等，皆仍有所不明。況單憑上訴人曾寄發上開電子郵件發信內容，亦無從遽認上訴人實際加班起迄期間及加班時數為若干，實無從遽認其有延長加班之事實。另上訴人再主張被上訴人於調解時業已承認伊有加班事實云云，惟被上訴人於105 年3 月3 日中華民國勞資關係服務協會勞資爭議處理會議上固曾表示：被上訴人未要求員工加班，勞方（上訴人）在職期間因責任心重，認真負責，又屬公司高階主管，常自行留下處理未完公事，有關上下班打卡記錄實難以認定是否加班等語，有該調解記錄（見北院卷第9 頁）在卷可稽。然姑不論依民事訴訟法第422 條明文規定，調解程序中當事人所為之陳述讓步，於調解不成立後之本案訴訟，已不得採為裁判之基礎，縱由其所為陳述觀之，被上訴人顯然並未承認係被上訴人要求上訴人延長工作時間，能否因之即謂被上訴人已承認上訴人有加班之事實，而應負擔給付加班費之責任，亦非無疑。遑論仍無法依此認定上訴人實際加班起迄期間及加班時數，故仍不能作為上訴人得請求被上訴人給付之依據。
⑶再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項固亦有明文。惟觀諸該條項於89年
2 月9 日增訂之立法理由，乃謂「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第2 項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。」等語，可見係適用於損害賠償之訴，而原告已證明受有損害，但客觀上有不能證明其數額或證明顯有重大困難情事者而言。然本件上訴人係基於勞動契約，依勞基法之規定，請求被上訴人給付加班費，並非損害賠償之債，已難認有該條項規定之適用。何況縱令有該條項之適用，惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任。基此，本件上訴人已無法證明有加班之事實在前，對於其所主張加班起迄時間及時數等，復未能提出任何資料以供本院審酌在後，是上訴人雖一再主張本件應依民事訴訟法第222條第2項規定辦理云云，依上說明，亦不足採。
㈢綜上，上訴人未能舉證證明其自100 年3 月6 日起至103 年
8 月31日止，因業務上之需要，每日超時工作3 小時，每週加班5 天。從而上訴人依勞動契約及勞基法第24條規定，請求被上訴人給付加班費724,296 元，即屬於法無據，難以准許。
七、關於「上訴人主張被上訴人應給付103年度年終獎金，有無理由？若有，則金額為何？」爭點部分：
㈠按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、
彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文。是依前開規定，關於該條所謂之獎金發放與否，以及發放金額，應視雇主當年度有無盈餘以及其勞工是否於營業年度全年度工作、營業年度終了結算時仍在職，且當年度工作並無過失而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。查承前所述，上訴人雖於103 年3 月6 日向被上訴人申請退休後，又繼續為被上訴人處理業務以及找尋接替人選，直至同年8 月31日離職，然上訴人確於103 年3 月6 日申請退休，此為上訴人於前案請求退休金訴訟之起訴主張，並為該確定判決所肯認，非上訴人所稱僅為「勞保退休」云云，均經認定如前，故上訴人於103 年3 月6 日申請退休時，與被上訴人間就原勞動契約已為終止，103 年3 月6 日後至同年8 月31日期間，縱認兩造間仍成立有新的勞動契約於000 年0 月
0 日生效並於同年8 月31日終止，但就103 年度而言，觀諸上訴人就兩造間原勞動契約或新成立之勞動契約之履行情形，上訴人顯然均不符103 年度全年工作之要件，則其請求被上訴人發給103 年年終獎金240,000 元，依前說明，自屬無據。
㈡再者，上訴人雖以被上訴人曾於起訴前之103 年10月28日中
華民國勞資關係服務協會調解程序中承諾給付離職金240,00
0 元（見原審卷第73頁），即承諾給付相當於年終獎金云云。然此為上訴人請求退休金之調解程序中被上訴人所為之陳述或讓步，但上訴人不接受被上訴人提出之方案後，未達成協議，依民事訴訟法第422 條規定，當不能拘束兩造當事人，或採為裁判之基礎，是上訴人亦不能據此請求被上訴人給付年終獎金240,000 元。
㈢次按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、
薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。是工資係勞工勞動之對價且為經常性之給與。倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。又勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、奬金：指年終獎金……。三、春節、端午節、中秋節給與之節金」，已將「年終獎金」排除在經常性給與之外，自不得列入工資範圍。是上訴人雖主張自80年進入被上訴人服務開始，每年均頒有2 個月年終獎金，自87年開始更因擔任業務經理，年終獎金乃增為3 個月，故於上訴人離職前，被上訴人22年間確實均有付予上訴人年終獎金，因此該年終獎金實乃經常性工資，當為上訴人薪資之一部分云云。然依上訴人所自陳係因上訴人認真服務，解決各方語言障礙，對協助被上訴人開發三角貿易很有貢獻，因此每年獲頒2個月年終獎金，嗣更因擔任業務經理，順利推動擴展業務有功，年終獎金乃增為3 個月，足見被上訴人之頒給上訴人年終獎金，實具有勉勵、恩惠性質，非屬上訴人工作之對價，與經常性給與有別，此除由被上訴人於前案請求退休金訴訟中所提出為上訴人不爭執之附表1 （見該案原審卷第52頁、本院卷第69頁反面）以及上訴人於本案原審時提出之原證新10（見原審卷第95頁）所記載之年終獎金數額均未一致可見一斑外，由上訴人於前案請求退休金訴訟以及本案於106 年
6 月13日提出民事上訴綜合辯論意旨狀以前亦均未提及該部分年終獎金應列入計算上訴人工資範疇乙情並可得證。況上訴人乃係基於勞基法第29條規定，請求被上訴人給付年終獎金240,000 元，與上訴人前開主張亦明顯矛盾，益徵所為主張並不足採。
㈣此外，上訴人又主張被上訴人未盡預告義務，在無預警下逼
退上訴人，明顯違反勞基法第11條規定。因此，被上訴人自應給付103 年在職時已發生之權利，即年終獎金240,000 元云云。惟上訴人就其主張係遭被上訴人於無預警下逼退乙節，並未舉出任何證據以實其說，是否屬實，已容有疑。況承前所述，勞基法第29條規定所謂之獎金發放與否，以及發放金額，尚需視雇主當年度有無盈餘以及其勞工是否於營業年度全年度工作、營業年度終了結算時仍在職，且當年度工作並無過失而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。是上訴人縱於103 年8 月31日離職，不論係就原勞動契約抑或新成立之勞動契約而言，距103 年度終了結算時，均尚有數月之遙，又如何能逕謂被上訴人於當年度已有盈餘，且該權利於上訴人在職時已發生？上訴人所為主張顯然有悖常理，且於法不合，自不足採。
㈤從而，上訴人主張被上訴人應給付103 年度年終獎金240,00
0 元云云，因與勞基法第29條所規定之要件不符，自屬於法無據，為無理由，不應准許。
八、關於「上訴人主張被上訴人應給付特別休假未休畢工資，是否有據？若有，被上訴人應給付金額為若干？」爭點部分：㈠按勞工繼續工作滿一定期間，雇主應給予特別休假，並發給
工資，勞基法第38條、第39條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款固亦有規定，惟就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。又終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。另當時仍屬有效之行政院勞工委員會82年8 月27日（82）台勞動二字第44064 號函釋意旨：「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。』前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776 號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」亦同此斯見解。此外，再參諸最高法院103 年度台上字第1425號裁判意旨亦明揭「需未休完日數，係可歸責於雇主時，始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資」。準此，本件上訴人既係於
103 年3 月6 日因自請退休致渠與被上訴人間原勞動契約發生終止之效力，已如前述，則縱如上訴人所述，渠按前一年度計算之本（103 ）年度應休未休之日數尚有14日未能於該年度終結或契約終止時休畢，核其原因，亦係因上訴人之自請退休主動終止所致，即非可歸責於被上訴人，依上說明，自難令被上訴人負給付未休假工資之義務。是上訴人此部分請求，亦於法無據，不應准許。
㈡至上訴人雖又一再主張係因遭被上訴人無預警逼退，因此不
可能於契約終止前使用完該特別休假，被上訴人自應給付未休特別休假工資云云。然上訴人與被上訴人間原勞動契約已因上訴人自請退休而終止，業如前述，且於此退休情形，並無勞基法第10條關於年資併計規定之適用，亦如前述，則縱令上訴人與被上訴人有成立新的勞動契約於000 年0 月0 日生效並於同年8 月31日終止，但就該新成立勞動契約而言，上訴人之年資既未滿1 年以上，自無何特別休假可言。是無論上訴人所稱於103 年8 月31日係遭被上訴人無預警逼退乙情是否屬實，均與上訴人基於原勞動契約所得主張之103 年度特別休假日數係因原勞動契約已於103 年3 月6 日終止而無法休畢乙節無關。是上訴人此部分主張，亦無可取。
㈢從而，上訴人主張被上訴人應給付特別休假未休畢14日之工
資36,460元，因非可歸責於被上訴人，被上訴人尚無給付義務，所為請求同屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人依勞基法第24條、同法第29條及勞基法施行細則第24條第3 款規定，請求被上訴人應給付998,618 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院另追加請求被上訴人應再給付加班費2,138 元本息部分，亦為無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一再予論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 黃若美正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 葉國乾附表：
┌───────────────────────────┐│100年3月6日至103年8月31日之加班費為724,296元。 ││計算如下： ││⑴100年3月6日至101年1月31日之加班費計算： ││ 77,000元（月薪）÷30÷8=320.8元（平均時薪） ││ 320.8元×3（小時）×5（天）×4（周）= 19,248元（月平││ 均加班費） ││ 19,248元×8（旺季月數）=153,984元 ││⑵101年2月至103年8月之加班費計算： ││ 78,128元（月薪）÷30÷8=325.5元（平均時薪） ││ 325.5元×3（小時）×5（天）)×4（周）= 19,530元（月 ││ 平均加班費） ││ 19,530元×8（旺季月數）=156,240元（年平均加班費） ││ 156,240元×2.5（年）=390,600元 ││⑶被上訴人應給付加班費= ⑴+⑵ ×1.33 ││ 153,984元+390,600元=544,584元（100年3月至103年8月） ││ 544,584元×1.33 =724,296元（加班費為時薪的1.33 倍） ││ 即100年3月6日至103年8月31日加班費共計724,296元 │└───────────────────────────┘