臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第55號上 訴 人 蕭菀嫻（即蕭明哲之承受訴訟人）訴訟代理人 劉志賢律師（法扶律師）被 上訴人 楊豐原即力辛企業社訴訟代理人 蔡錦得律師上列當事人間請求職災補償等事件，上訴人對於中華民國106年4月10日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於106年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。經查，本件上訴人蕭明哲（下稱蕭明哲）於民國106年5月13日死亡，其法定繼承人為上訴人蕭菀嫻（下稱上訴人）、蕭佩琪，蕭佩琪已向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲明拋棄繼承，有卷附戶籍謄本、繼承系統表、彰化地院公示催告公告可參（見本院卷第27頁、第119至127頁、第141頁），並經上訴人於106年8月14具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷115頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：蕭明哲自105年3月3日起，受被上訴人雇用擔任鐵工，約定日薪為新台幣（下同）2500元，工資以現金發給，每週結算一次，雙方並未就勞動條件簽立書面契約；又蕭明哲於105年4月15日受被上訴人指派，前往新北市○○區○○路鐵皮屋頂（下稱系爭工地）從事鐵工工作，因被上訴人未依職業安全衛生法及職業安全衛生設施規則之規定，提供足以防止墜落之安全衛生設備即2公尺以上作業應設置施工架，提供安全帽、安全帶等設備，致蕭明哲從事高處作業時自2樓墜落，受有第一腰椎爆裂性骨折併脊髓壓迫之傷害（下稱系爭傷害），被上訴人於本件職業災害發生後，雖有補償蕭明哲住院期間之看護費6萬元、護具費5000元、生活費1萬1000元，惟拒絕補償蕭明哲遭遇職業災害後之工資，蕭明哲向新北市政府勞工局（下稱勞工局）提出勞資爭議調解，然調解不成立，蕭明哲嗣於106年5月13日死亡，伊為其法定繼承人，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款之規定，訴請被上訴人應給付自蕭明哲受傷送醫即105年4月15日起至同年12月21日止，共計281日之薪資合計為70萬2500元（計算式：2500×281＝702500）等語（原審為蕭明哲敗訴之判決，蕭明哲不服，提起上訴，嗣於本院審理時死亡，經上訴人聲明承受訴訟）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人70萬2500元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：蕭明哲雖曾自105年3月3日起至同年4月10日止之期間，以從事點工（即打零工）性質為伊工作，然伊承包之工作缺工時，始請其前來，其非每日連續上工，僅斷斷續續不定時工作約10日，工資1日2500元則當日或翌日給付，且自同年4月10日起即未為伊工作，蕭明哲於同年4月15日受傷當日，伊並未僱用亦未連絡其至系爭工地工作，其自行前往系爭工地而受傷，並非職業災害，不符業務起因性、業務遂行性，自無職災補償之請求權；若本院認上訴人之請求為有理由，則伊已補償蕭明哲住院期間之看護費6萬元、護具費5000元、生活費1萬1000元，亦得予以扣除等語，資為抗辯。並答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人主張蕭明哲於105年4月15日，前往系爭工地自2樓墜落受有系爭傷害，嗣於106年5月13日死亡，被上訴人於本件職業災害發生後，曾交付蕭明哲住院期間之看護費6萬元、護具費5000元、生活費1萬1000元；又蕭明哲前以系爭傷害係職業災害為由，向勞工局提出勞資爭議調解，請求被上訴人給付遭遇職業災害後之工資，然調解不成立，蕭明哲嗣於106年5月13日死亡，上訴人為其法定繼承人之事實，有卷附診斷證明書、新北市政府勞資爭議調解紀錄、戶籍謄本、繼承系統表可稽（見原審卷第13至14頁、本院卷第27頁、第119至127頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第9至10頁、本院卷第77頁），堪信為實。又上訴人主張蕭明哲於105年4月15日係受雇於被上訴人，系爭傷害係職業災害，依勞基法第59條第2款規定，訴請被上訴人給付遭遇職業災害後即自105年4月15日起至同年12月21日止，合計281日之工資補償70萬2500元等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張蕭明哲與被上訴人間係成立僱傭關係，是否有據？若是，則上訴人請求被上訴人給付工資補償70萬2500元，是否有據？茲分別敘述如下。
四、上訴人主張蕭明哲與被上訴人間係成立僱傭關係，是否有據？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約民法第482條定有明文。又參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。故點工方式承作工作（即以施作人數依實際工作日數按日計酬），當事人間之法律關係為，自應就個別情形依上開原則具體認定之。
㈡上訴人雖主張蕭明哲於105年4月15日係經被上訴人指派，前往系爭工地，故蕭明哲與被上訴人間係成立僱傭關係云云。
惟查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又給付之訴，須在私法上對被告有給付請求權，被告有給付之義務者始得為之；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例意旨參照）。查上訴人主張蕭明哲於105年4月15日係經被上訴人指派前往系爭工地，故蕭明哲與被上訴人間成立僱傭關係，被上訴人應給付蕭明哲遭遇職業災害後之工資補償乙情，既為被上訴人否認，則上訴人自應就其主張蕭明哲與被上訴人間成立僱傭關係之事實，負舉證之責。故上訴人主張應由被上訴人舉證證明蕭明哲與被上訴人間並未成立僱傭關係云云，尚不可採。
⒉蕭明哲雖曾自105年3月3日起至同年4月10日止之期間，以
從事點工（即打零工）之方式為被上訴人工作，然蕭明哲非每日連續上工，若被上訴人承包之工程有需求，則連絡蕭明哲提供勞務，並係按日計酬；又上訴人並未於105年4月15日僱用蕭明哲前往系爭工地工作，蕭明哲係何時及為何前往系爭工地，被上訴人並不知情乙節，業經證人即系爭事故發生當日亦在現場之工人陳榮井於原審到庭證述上情甚詳（見原審卷第107至111頁），並有卷附新北市勞動檢查處105年12月7日新北檢製第0000000000號函暨檢附領班沈文賢、陳榮井之談話記錄可參（見原審卷第49至58頁）；則觀諸沈文賢在勞動檢查處訊問時陳稱略以：伊當時在屋頂上，聽到樓下有人在叫，伊才往下看發現，有一位先生在樓下求救，伊就下去查看他的傷勢，伊完全不認識受傷者，伊不知道受傷者到工地做什麼，他什麼時候出現的，伊都不知道，當天是伊跟大雄、老陳，從工廠一起出發，由老陳開車載我們去，並沒有受傷者，那個工程是老闆楊豐原交待伊負責現場指揮，平常楊老闆派人跟伊一起工作，一定會先知會伊，讓伊知道，但那天並沒有說受傷者會去工作等語（見原審卷第53至54頁），核與陳榮井於勞動檢查處進行電話詢問及於原審到庭證述當日被上訴人確未僱請蕭明哲至系爭工地工作之情節相符（見原審卷第52頁、第107至111頁）；由上以觀，被上訴人既未通知蕭明哲前往系爭工地，亦未由領班沈文賢指示其工作項目，已難認蕭明哲於105年4月15日係經被上訴人指派至系爭工地工作。則上訴人並未舉證證明蕭明哲係於受被上訴人僱用期間發生系爭事故，即非屬遭遇職業災害而受傷，其訴請被上訴人給付蕭明哲遭遇職業災害後之工資補償云云，並不可採。
⒊上訴人雖又主張證人陳榮井先稱係伊叫蕭明哲前往系爭工
地聊天，隨即又改口稱是蕭明哲自行前往，伊之陳述前後不一，顯有隱匿，且陳榮井既表示知道被上訴人沒有雇用蕭明哲，為何卻又告知蕭明哲工作地點，陳榮井僅係一名助手，既非領班也不是師傅，何以會由一名助手與業主商談工程如何進行，是陳榮井之證言前後不一，且與常情有違，顯然避重就輕，所述明顯不實云云；惟依證人陳榮井於原審到庭證述略以：「（問：證人於被告〈即被上訴人，下同〉處工作之起訖時間？）我在他那邊做3年多，我從103年做到約上個月，因為我人不舒服就沒做了，我的工作是鐵工；（問：是否認識蕭明哲？）我認識他，他在被告處約做10幾天，他在工廠做鐵工，做的東西都壞掉，後來就休息沒有接工作，休息了4、5天後又有工作做，後來老闆即被告叫另外一位姓沈、姓林的師傅去做，但沒有叫原告；（問：去年105年4月15日蕭明哲受傷的事你是否知道？）我知道，被告沒有叫蕭明哲去做，我開車載二位師傅，要去工作的地方，路途中接到蕭明哲的電話，蕭明哲問我今天到那裡去做，我跟他說在新莊福營路那邊做，我車到達後，我們已經到工地，蕭明哲騎機車自己來，蕭明哲爬到屋頂上，但我不知道，我當時在跟業主談工程要怎麼做，後來聽到沈師傅說有人摔下來，我過去看，就是蕭明哲摔下來，後來趕快我打電話給被告，我跟被告說有人摔下來，被告到現場後就趕快把蕭明哲送到樹林仁愛醫院；（問：你這台車開到福營路工地後，約經過多久蕭明哲才騎機車到達？）約1、20分鐘；（問：你是否知道被告那天有無請蕭明哲來工地工作？）被告沒有叫蕭明哲到福營路這邊做，是蕭明哲打電話問我在哪裡做我告訴他的，我跟他說在新莊福營路，因為我們在一起有10多天的感情，我叫他騎機車過來聊天。蕭明哲電話打來問我今天有沒有做，我說有，蕭明哲問我在哪裡做，我說在新莊福營路，我沒有叫他過來，蕭明哲只有問我在那裡，我以為他騎機車來是要聊天，我剛才的意思不是說我叫他過來聊天，是蕭明哲自己過來的；（問：勞動檢查處的人是否有打電話給你，內容是否如該內容所示？）我回答的內容就是這樣；（問：在被告處工作時是由誰來安排工作？）被告；（問：要叫誰來做也是被告決定的嗎？）是；（問：事先會告訴你是哪些人要做嗎？）被告都會打電話告訴我；（問：你怎麼知道那天被告沒有叫蕭明哲來工作？）因為蕭明哲之前做的工作都做壞了，所以被告就不請他了；（問：被告是當著蕭明哲和你的面前說不請蕭明哲了嗎？）是，是當著我的面前說的，蕭明哲沒有同時在場，大概是原告受傷前2、3天，在工廠跟我說的；（問：為什麼會突然跟你說這件事，過程如何？）我不是師傅，我只是助手，如果是比較高由我來傳工具給師傅或是幫忙扶著樓梯，師傅是姓沈和姓林的，蕭明哲做的時候也是師傅，因為蕭明哲之前做的鐵工都做不好，都做的很難看，因為做鐵工要交付成品，被告說蕭明哲做的都交不出去這樣不行，被告就不高興，跟我提到這件事；（問：蕭明哲說他在受傷前二天有在工廠跟你一起做鐵窗，被告不高興，是否有這件事？）不是前二天，應該是4、5天前，因為蕭明哲做的不好，所以被告不高興，被告有沒有跟蕭明哲說他不高興我不清楚，但是被告有跟我說他不高興；（問：蕭明哲受傷那天，你也是做助手嗎？你是在樓頂還是在地面上作助手？）我是在地面上負責傳工具，蕭明哲爬上去我不清楚；（問：蕭明哲來時其他師傅開始做了嗎？）已經開始做；（問：蕭明哲是到達後多久摔下來？）他摔下來我不知道，我在跟屋主講話，大概是他到達後半小時；（問：爬上屋頂時你有沒有拿工具給他？）他爬上屋頂時我不知道，我沒有拿工具給他；（問：蕭明哲來時有無跟你打招呼，問今天要做什麼？）有打招呼，但並沒有問我今日要做什麼；（問：蕭明哲之前有無因為遲到自己前往工地的紀錄？）被告是規定有工作時，是一起到工廠集合後到工地，只有一次因為工地是在蕭明哲住的附近，蕭明哲說這樣比較近所以自己過去；（問：你有無聽蕭明哲說他那天是先到工廠碰到被告後，被告叫他過去的嗎？）沒有；（問：蕭明哲摔下來時為何不是直接叫救護車而是打電話給被告？）因為我和其他二位師傅沒辦法作主，所以才趕快打給被告，被告就趕快趕過來；（問：被告來的時候，有無跟你說他沒有叫蕭明哲來，蕭明哲為什麼會來？）有這樣問我，我說我也不知道，蕭明哲有打電話給我，他自己過來的；（問：被告跟你說的時候，蕭明哲有無在旁邊？）沒有；（問：這句話是現場還是在醫院說的？）在現場說的，被告就說沒叫他來他怎麼會來；（問：那為什麼蕭明哲不是在旁邊？）蕭明哲摔下來時，我們本來要把他拉起來，但是有人說不要去動他，後來被告到場時，遠遠的就問我那些話，所以蕭明哲並不是在旁邊；（問：被告有無跟你說為何事後要給蕭明哲醫藥費跟看護費？）被告是說是道義上的責任，因為我們這些做工的人也不是很有錢；（問：蕭明哲過來時，你有無問蕭明哲過來要做什麼？證人陳榮井那時候二個師傅已經爬上去屋頂，我問他你怎麼來了，蕭明哲只有笑笑的，接著我就跟屋主講話沒有注意他。工具都是放在地下，需要的自己拿，如果爬到屋頂師傅有需要我才拿給他們」等情以觀（見原審卷第107至111頁），足見蕭明哲其前因工作品質並不符合被上訴人需求，故於系爭事故發生前4或5日，被上訴人已未僱用蕭明哲，於系爭事故發生時，被上訴人亦未通知蕭明哲前往系爭工地，且未由領班沈文賢指示其工作項目，蕭明哲係自行前往系爭工地；是無論係由陳榮井邀蕭明哲至系爭工地聊天，或係蕭明哲自行前往，及陳榮井有否與業主商談工程進行等情為何，僅為系爭事故當日之相關細節，皆與蕭明哲與被上訴人間於系爭事故發生時，有無成立僱傭關係乙節並無直接關聯，自難據此即謂其證言有何不實之情；況人之記憶會隨時間經過而逐漸淡忘，證人陳榮井就系爭事故當日之相關細節，自不可能完全銘記在心，其與蕭明哲既無怨隙，衡情亦無甘冒偽證風險而虛構情節之動機，則其就本件之重要情節，既能具體明白陳述，核與沈文賢在勞動檢查處訊問時陳稱之內容亦完全相符（見原審卷第53至54頁），應認證人陳榮井於原審到庭所為之上開證言，堪以採信。故上訴人主張證人陳榮井之證言前後不一，且與常情有違，顯然避重就輕，所述明顯不實云云，仍不可採。
㈢綜上，上訴人就其主張蕭明哲於105年4月15日係經被上訴人
指派前往系爭工地，故蕭明哲與被上訴人間係成立僱傭關係乙情，並未舉證以實其說，難認蕭明哲係於受被上訴人僱用期間發生系爭事故，即非屬遭遇職業災害而受傷；故上訴人訴請被上訴人給付蕭明哲遭遇職業災害後之工資補償70萬2500元，即屬無據。至上訴人主張蕭明哲與被上訴人間係成立僱傭關係，及請求被上訴人給付工資補償70萬2500元，既屬無據，業如前陳；則被上訴人就其補償蕭明哲住院期間之看護費6萬元、護具費5000元、生活費1萬1000元，是否應予以扣除乙情，本院即無審究之必要，附此敘明。
五、從而，上訴人依勞基法第59條第2款之規定，訴請被上訴人應給付其70萬2500元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至上訴人雖聲請傳訊證人蕭佩琪，欲證明蕭明哲與被上訴人間係成立僱傭關係乙事；然蕭佩琪為蕭明哲之妹，其到庭所為之證言，難免會有附合並為上訴人有利之證詞之虞，且就蕭明哲與被上訴人間並未成立僱傭關係乙情，業經本院認定如前，故本院核無傳訊證人蕭佩琪之必要；另兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
書記官 張淨卿