臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第100號上訴人即附帶被上訴人 沈若君被上訴人即附帶上訴人 大萊國際開發股份有限公司法定代理人 黃燦玉住同上訴訟代理人 湯明亮律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國106年6月28日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第27號第一審判決，上訴人提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人沈若君（下稱上訴人）主張：伊自民國104年8月10日起任職於被上訴人即附帶上訴人大萊國際開發股份有限公司（下稱被上訴人）之土地開發部門，擔任土地開發人員，職稱為專員（下稱系爭僱傭契約），工作內容係依被上訴人之指示，為其關係企業朝城建設股份有限公司（下稱朝城公司）從事新北市○○區○○路（下稱秀朗路都更案）○○○區○○路（下稱安樂路都更案）兩處都市更新業務（以下合稱系爭都更案），以及被上訴人其他交辦業務。兩造約定每月薪資新臺幣（下同）3萬2,000元，無加班費、無業務津貼（如油費、電話費、交際費等支出之補貼），及關於工作時間、地點、內容與有業務獎金之必要之點均已達成合意，雖未就獎金數額及發放時間為約定，惟按民法第1條規定或兩造有默示，應依業界慣例開發業績獎金係在業務各重要階段完成時分次給付，亦即於都更案掛件成功及完成簽約階段各發放一半獎金。而秀朗路都更案及安樂路都更擴大範圍案之最後階段之關鍵5%之都更同意書均係由伊與房地所有權人溝通協調而簽立，均已進入掛件審議階段，被上訴人自應依慣例支付業務獎金，則以較保守之1%分配方式，按地主與建商分配比例55：45，再以業務開發部同仁所協議之分配比例經理40%，主任35%及伊25%，計算式為：秀朗路都更後權利價值10億5,850萬元×45%×1%×25 %＝119萬0,800元；安樂路都更後權利價值22億5,281萬元×45%×1 %×25%＝253萬4,411元，二者加總為372萬5,211元，伊僅請求372萬元。又被上訴人為阻止伊於都更各重要階段完成時領取業務獎金，而於105年12月10日以不實之「業務緊縮」為由非法解雇伊，且伊於106年7月21日按原審判決復職時，被上訴人擅自變更工作地點及內容等，拒絕受領伊提供勞務，並再度以伊連續曠工為由，於106年9月12日非法解雇伊，即有民法第101條以不正方法阻止條件成就之適用，視為給付獎金之條件已經成就，被上訴人應負給付業務獎金之責任等情，爰依系爭僱傭契約約定，求為命被上訴人應給付上訴人372萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。
二、被上訴人則以：伊以朝城公司名義從事系爭都更案已有多年，上訴人進入伊公司任職前，系爭都更案業務已取得將近70%之同意書，上訴人職稱雖為專員，但實際上係擔任土地開發助理人員，僅從旁協助土地開發人員為達送審階段而辦理聯繫業務，其中安樂路擴大基地地主張慶忠等人之同意書，係由訴外人曾瑞隆協助取得，與上訴人無涉。又於上訴人任職之初，伊已表明倘系爭都更案順利進行至申請建照完成，伊會依所有員工之貢獻程度比例核發獎金，換言之，所有員工能夠領取業務獎金之時程係都更案件申請建照完成，所有員工領取業務獎金之金額多寡，則係由伊依所有員工對都更事業之貢獻程度比例而定，且發放之決定權在伊公司董事長身上，非依任何規定或慣例發放或計算金額，兩造既已就何時發放業務獎金以及業務獎金之金額由伊公司決定，達成合意，則上訴人以不存在之所謂業界慣例，請求伊支付業務獎金，顯不可採。且訴外人劉開泰係伊辦理都更業務之顧問即協力廠商，並非伊之員工，待劉開泰未再辦理都更業務後，上訴人方至伊上班，伊給付劉開泰之180萬元並非業績獎金。而系爭都更案能否順利完成建照之申請，端視主管機關之核定，以及建物、土地所有權人之配合，倘有建物、土地所有權人不願一同辦理都更，則都更案件將腹死胎中，現秀朗路都更案遭逢地主楊瑞勤、李清田、李武林、李明國、陳李素珠等人於公開展覽期滿前撤銷同意，難以進行。至於安樂路都更案，雖進入審議階段，日後能否順利完成建照申請，猶未可知，伊並無以不正當行為阻止系爭都更案之進行，倘日後真能完成建照之申請，伊仍會依所有員工之貢獻程度比例核發獎金予上訴人，此與伊於105年12月10日以業務緊縮為由資遣上訴人一事，並無關聯。況伊於原審判決確認兩造系爭僱傭關係存在後，已於106年7月21日讓上訴人復職，並於106年7月28日按原審判決付清薪資，且系爭都更案均已進入審議階段，不需要再去拜訪客戶取得同意書，上訴人僅需接聽地主之來電回答都更案進度，並未變更工作內容，及伊因都更業務推展困難，以縮編體制及減低虧損為方法，衡量公司經營所必要而於106年1月間即決定不再承租上訴人原工作地點新北市○○區○○路0段000號2樓（下稱秀朗路辦公室），故要求上訴人至總公司新北市○○區○○路0段000號（下稱總公司辦公室）上班，並告知上訴人總公司所有設備均可使用，上訴人亦接受並繼續上班，監視器係因總公司辦公室面臨道路，為安全考量，於88年3月間即已設置，非針對上訴人，並無拒絕上訴人提供勞務或妨害上訴人自由之不法行為存在，詎上訴人於復職後一再藉詞滋事，並於106年8月21日寄發存證信函以毫無根據之事指摘伊，並表示拒絕再回來上班，且於106年8月25日開始無正當理由不來上班，伊於106年8月25日寄發存證信函要求上訴人回來上班，然上訴人置之不理，伊乃於106年9月11日將106年8月24日前之薪資匯給上訴人後，於次日寄發存證信函以上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定為由終止系爭僱傭契約，上訴人於106年9月13日收受上開存證信函，系爭僱傭契約於106年9月13日即告終止等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審係聲明請求：確認系爭僱傭契約在105年12月10日之後仍然繼續有效存在；被上訴人自105年12月11日起，至上訴人復職前一日止，應按月於每月10日給付上訴人3萬9,893元，及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應給付上訴人413萬5,000元業績獎金，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，加計年息5%之法定利息。原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即確認系爭僱傭關係於105年12月10日後仍然繼續有效存在，及命被上訴人應自105年12月11日起至上訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴人3萬2,000元，及自其應給付翌日（即每月11日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；並就金錢給付部分附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回上訴人其餘之訴及該假執行之聲請。上訴人就其業務獎金敗訴部分一部聲明不服，其上訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分及假執行之聲請均廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人372萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另就其確認僱傭關係敗訴部分，提起一部附帶上訴，附帶上訴聲明：（一）原判決關於確認兩造間僱傭關係於106年9月13日以後存在部分暨該訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人答辯聲明：上訴駁回。是上訴人請求105年12月11日至106年7月20日即復職前一日之每月薪資7,893元本息（39,893元－32,000元＝7,893元）及業務獎金415,000元本息（4,135,000元－3,720,000元＝415,000元）部分，均已敗訴確定；而被上訴人就兩造僱傭關係自105年12月11日至106年9月12日間繼續存在亦即其於101年12月10日終止系爭僱傭契約不合法及其應給付上訴人自105年12月11日起至106年7月20日止每月32,000元本息部分，亦均已敗訴確定，皆非本院審理範圍。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第161、162頁）㈠上訴人於104年8月10日起任職於被上訴人公司之土地開發部
門，該部門共三人即經理許克亘、主任楊正宇以及上訴人，上訴人工作內容為協助從事都更工作，薪資支付係每年14月計算，每月薪資32,000元，於105年12月10日遭被上訴人以「開發業務將縮小編制並漸漸轉型」為由而資遣（解雇通知日期為105年11月25日，解雇日期及薪資計算日期均為105年12月10日）。
㈡被上訴人以朝城公司名義，於102年起從事系爭都更案業務。
㈢被上訴人僱用上訴人，但派往秀朗路及安樂路協助朝城公司從事系爭都更案事宜。
㈣秀朗路都更案進度：
⒈104年中，同意書比例70%未達掛件門檻。
⒉104年12月24日，同意書比例達75%以上，有進行掛件。而且於104年底必須掛件，才能保住16%的都更獎勵。
⒊秀朗路都更案已在新北市都更處公告。
⒋秀朗路預計都更後權利價值為10億5850萬。
⒌秀朗路都更案之要點如原證十八附表。
㈤安樂路都更案進度：
⒈地主同意書比例達80%以上，掛件成功，進入審議階段。
⒉安樂路都更案已在新北市都更處公告。
⒊106年1月6日，被上訴人發放辦理安樂路擴大都更基地公聽會之開會通知予安樂路住戶。
⒋106年1月21日，被上訴人辦理安樂路擴大都更基地公聽會。
⒌107年1月，預計完成都更實施，並預計都更後權利價值為22億5281萬元。
⒍安樂路都更案之要點如原證十八附表。
㈥被上訴人於102年到104年營業均虧損。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造約定上訴人得領取業務獎金之條件為何？是否為都更事
業案件申請建照完成時，方得領取？⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153條定有明文。次按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，民法第1條亦定有明文，是習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力（最高法院37年上字第6809號判例要旨參照），倘法律已有規定者，除有如民法第784條第3項等規定應優先適用習慣外，自無依習慣之餘地。而習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（最高法院17年上字第613號判例要旨參照）。再按，獎金有關事項，屬勞動契約應訂定之事項，此觀之勞基法施行細則第7條之規定自明。查本件上訴人主張：兩造關於工作時間、地點、內容與有業務獎金之必要之點均已達成合意，雖未就獎金數額及發放時間為約定，按民法第1條規定或兩造有默示，應依業界慣例開發獎金於都更案掛件成功及完成簽約階段各發放一半獎金，系爭都更案均已到達掛件程序，被上訴人應給付其業務獎金372萬元等語。被上訴人則辯稱：其於上訴人任職之初，即已表明倘系爭都更案順利進行至申請建照完成時，所有員工領取業務獎金之金額多寡，由其依所有員工對都更事業之貢獻程度比例而定，且發放之決定權在其公司董事長身上，非依任何規定或慣例發放或計算金額，兩造已就此達成合意等語。⒉查證人即被上訴人公司之董事長特助林哲正於原審具結證稱
：「（問：公司對這兩個都更案是否曾經告訴員工會發放業績獎金？）有，需要取得都更案的建造執照之後，會發放業績獎金，如何發放公司沒有明白規定。原告任職期間有問我過都更獎金的發放，那時候我也是這樣回答」、「（問：我一開始應徵的時候，公司就有說業績獎金是階段性的，請問證人是否如此？）有，那時候沒有說清楚是哪些階段，在秀朗路案件掛件的時候，原告有問過是否有獎金，我就告訴她建照取得後就會有獎金，之後要再等到都更後房屋完售後，才會有第二階段獎金。」等語（見原審卷一第196、198頁），且上訴人亦自承：其於應徵時，被上訴人沒有講清楚是哪一些階段發放獎金，亦未提及獎金發放之方式，其於104年12月22日有跟證人林哲正LIN E對話，證人林哲正說如果有掛件成功他會盡力爭取等語（見原審卷一第198頁，本院卷第121頁），復提出前述LINE對話記錄為憑（見原審卷二第31頁），益徵兩造未約定掛件成功即可領取獎金，方須透過證人林哲正盡力爭取，至於上訴人主張其任職期間，執行長曾在開發會議中說明：「劉開泰已經領180萬元掛件獎金，你們也要加油」等語，為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，已難認為真實，況且縱認為真實（僅係假設，並非矛盾），亦僅係以將來可領取獎金為由，勉勵或要求開發部努力取得地主同意書，惟並非即可逕以推認有承諾於取得地主同意書達75%，並向主管機關掛件後即發放獎金。故足認兩造對於都更業務獎金之發放條件及數額並未約定，而被上訴人嗣後僅同意於取得建造執照時發放業務獎金且金額由其決定。
⒊證人即被上訴人公司之開發部經理許克亘於原審具結證稱：
安樂路都更案於103年年中或年底掛件成功，當時上訴人尚未到職，是一位劉開泰負責的，被上訴人有幫他印副總的名片，方便他去接洽地主，實際上他不是公司的人，那次掛件成功他有領到獎金180萬元。秀朗路都更案於104年底第一次掛件後有向被上訴人申請獎金，被上訴人沒有同意，說等建照下來才有獎金。安樂路都更案範圍擴大案也是開發部做的，也已經掛件。被上訴人沒有明文規定獎金辦法，但是因為都會問，被上訴人說有獎金等語（見原審卷一第200至203頁），益徵被上訴人並無同意於系爭都更案掛件時即發放業務獎金，至於劉開泰所領取之180萬元並非業務獎金（詳後所述），證人許克亘就此部分應係有所誤解。
⒋至於上訴人一再質疑被上訴人曾於安樂路都更案掛件成功時
給付108萬元獎金予開發人員劉開泰乙節，業經證人劉開泰於原審具結證稱：「（問：在被告任職情形？）我102年8月開始，半年六個月，每個月十萬元，由我負責跟地主談判，這不只我個人，還包含我的團隊，這都有合約書，大萊公司可以提供，這部分是指負責安樂路的都更案。契約裡面都有寫的很清楚，我的職掌跟工作內容。」、「（問：除了每月十萬元之外，還有請領何項費用？）沒有，我沒有領過任何獎金，但是我們公司有建築師，有接受委任，所以有建築師的設計費，合約是三百萬，我們領了三期，三期共壹佰八十萬元，這部分也有合約書，被告也有提供。只領了三期，是因為審查後，都更範圍擴大，後來他們被告公司就成立土地開發部，就跟我們解除合約了。」、「（問：所以每月的十萬元是付給你個人？一百八十萬元是付給整個團隊？）都是團隊的，但是開發階段以我為主，建築設計是建築師為主。」、「（問：開發階段指什麼？）跟地主溝通、協調，告訴他們都更之後有什麼好處，要取得同意書。」、「（問：在上開所看到的委任契約書第三條有約定，你跟被告公司每個月收取十萬元的顧問費之外，也有約定，開發獎金是要等到申請建築執照的前提，而且獎金制度是要以被告公司為標準，是否如此？）是的，開發獎金是額外跟業主爭取的，因為要取得地主的同意書、合建合約書，所以一定要等到取得建築執照，才能夠談獎金部分，我在合約書也註明很清楚，由被告公司自行斟酌獎金，我不知道被告公司有什麼獎金制度，就是尊重被告公司的意思。」、「（問：剛才提示被證四，是被告公司與王貞雄建築師所簽訂的契約，你是否能確定王貞雄建築師確實有領取到被告公司給付第一期款、第二期款、第三期款的足額？）有，建築師都要開收據，正常被告公司都有我們開立的收據，而且年度都要報所得稅。」、「每個案件都要有建築師的設計費，不要把設計費跟開發獎金混為一談。」等語（見原審卷二第89至91頁），核與被上訴人提出其與證人劉開泰簽訂之委任契約書、其與王貞雄建築師事務所簽訂之委託簡約之約定內容大致相符（見原審卷二第118至124頁），堪以採信，是足認證人劉開泰就與地主溝通協調取得同意書部分，係整個團隊每月向被上訴人收取10萬元，為期半年，至於180萬元部分，則係建築師團隊之設計費，非開發獎金。上訴人雖以前開委任契約書未載訂定日期、未載明獎金之計算基礎、比例及金額、第1條第1項與第3條第2項應以「甲方」稱之，卻直接繕打被上訴人名稱、102年8月至103年5月前開委任契約結束為9個月，怎會只領取6個月，即使解約也是在103年5月之後、被上訴人在解約之前根本就沒有成立土地開發部，何來被上訴人之土地開發人員與劉開泰共同領取獎金等為由，主張前開委任契約書係變造云云，惟前開委任契約書記載102年8月漏載「日」，實務上並非無此情形，至於未載明獎金之計算基礎、比例及金額，係被上訴人保留獎金發放之最後決定權，且上訴人未證明前開委任契約書有遲至103年5月終止或結束，而前開委任契約書或有疏漏或遣詞用語思慮未週之處，然尚無逕以推認前開委任契約書第1、3條約定有變造之情，故上訴人此部分主張，即難認屬實。
⒌新北市不動產開發商業同業公會107年3月22日新北不動產字
第107018號函覆本院：「都市更新整合依規模及其複雜度，有關公司內部土地開發人員之業務獎金可能由公司章程、股東會決議加以決定，或由勞資雙方以雇傭契約或其他方式自行約定之。另業務獎金之有無、獎金之比例等事項，業界並無統一之慣例可循。」等語（見本院卷第211頁），是並無上訴人所主張之慣例或習慣存在。上訴人主張該公會之常務理事張慶忠是被上訴人在安樂路都更案基地之合夥人，且為該都更基地住戶，有利益衝突，難期公平云云，然該公會理事並長非張慶忠（是劉炳煌），況按公會均係由多名理事或常務理事共同決議，非張慶忠一人可以決定，上訴人前開主張，尚無可取。又上訴人提出蘋果日報報導都市更新開發專員之薪獎「依個案進度（通常是達送件門檻）發給開發獎金」等語為據（見本院卷第55頁），惟此僅是記載「通常」是以送件為門檻，尚難認已達多年慣行及普通一般人之確信心程度，何況上訴人自承業界計算獎金之方法各不相同等語（見本院卷第127頁），更難認業界有所謂掛件時即發放一半獎金之習慣存在。再者，上訴人提出「房地產論壇重點」文章及「雙北市政府都更家教說明書」（見本院卷第141至153頁），亦僅提及都市更新推動師可依協助階段或社區規模獲得獎勵金，並未有掛件即發放獎金之情事。至於上訴人所提「土地整合交付協議合建書」（見本院卷第57至63頁），係地主與建商合建，該地主並出面協調整合範圍內之其他地主參加合建，由建商給予該負責整合之地主整合費，與本件情形不同，自無從證明有上訴人所稱之慣例存在。據上，上訴人未能舉證證明有所謂開發獎金於都更案掛件成功及完成簽約階段各發放一半獎金之業界慣例存在，其此部分主張即無可取。
⒍由上可知，兩造所約定之開發獎金，因都更案是否完成仍有
諸多變數，是被上訴人並未應允上訴人關於獎金之發放時機及數額，探求當事人真意，應認被上訴人仍保留獎金發放及金額之最後決定權，且既無所謂於都更案掛件成功即發放一半獎金之業界慣例存在，該上訴人所謂之「業界慣例」自無可能成為兩造默示合意之內容，亦無民法第1條之適用習慣之情形。又被上訴人就都更案亦無獎金辦法等明文規定，解釋上原應認於達到目標時即都更案完成時才發放獎金。而秀朗路都更案及安樂路擴大都更案雖然掛件成功，被上訴人也只「嗣後」同意於取得建造執照時發放獎金，但如何發放，仍未決定，保留最後決定權。則都更案是否完成既有諸多變數，故「取得建造執照」應認係上訴人開發獎金請求權之停止條件。則系爭都更案既均尚未取得建照執照，停止條件尚未成就，上訴人尚未取得開發獎金請求權。從而上訴人依系爭僱傭契約約定，請求被上訴人給付開發獎金372萬元本息，即非有據。
㈡上訴人主張被上訴人於105年12月10日及106年9月12日非法
解雇伊，乃以不正當方法，阻止伊領取業務獎金之條件成就，應依民法第101條規定，視為給付獎金之條件已經成就云云。惟查，被上訴人於105年12月10日及106年9月12日終止系爭僱傭契約如不合法，該終止契約行為即不生效力，兩造間系爭僱傭關係仍然存在，無從阻止條件成就，且系爭都更案尚未取得建照，是條件尚未成就，並非條件因被上訴人之不正當行為而確定無法成就，因此，上訴人前開主張，亦屬無據。
㈢被上訴人於107年9月13日以上訴人無正當理由繼續曠工3日
、一個月內曠工達6日為由，終止系爭僱傭契約，有無理由？⒈按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者
，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款有明文規定，是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約。次按勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。惟如雇主確有調動勞工工作必要，應依勞基法第10條之1：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：
基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益。」規定，依此作為判斷雇主調動勞工是否合法，有無符合勞資雙方權益及有無違反誠實信用原則之具體化基準，若雇主行使調職命令權違前揭規定，勞工因此曠工，即難認無正當理由。再按雇主縱使維持原有職稱與工資等勞動條件，但若調動之新工作將造成勞工人格權的損害，亦非屬合法之調職。而人格上的精神性利益並不能僅以金錢計算，亦即造成人格權受損之不利益待遇，應該解釋為不僅只有降調、減薪等經濟層面上給予不利益對待，也包含在精神層面上給予不利益之對待。因此，雇主對於勞工所為之調動行為，縱使在薪資等經濟層面上並未帶來不利益的結果，如在精神層面上給予不利益，亦應認為該當於不利益待遇。
⒉被上訴人主張上訴人於106年8月25日起無正當理由繼續曠工
超過3日，其業於106年9月13日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約等語，上訴人則稱被上訴人擅自變更工作地點及內容，且不給辦公設備，不准其外出，乃拒絕其提供勞務等語。查證人林哲正於原審具結證稱：「（問：原告在這兩個都更案的工作情形？）原告進這個都更案之後，有協助我們開發部的經理、主任去做聯繫、聯絡地主、建築師及一些其他瑣碎的事務…」、「…工作內容是助理性質，因為她也有幫我們做會議記錄，協助經理、主任去跟地主溝通。」等語（見原審卷一第195、196頁）；及證人許克亘於原審具結證稱：「（問：原告任職情形？）原告在開發部門擔任業務兼助理，平常要負責拜訪客人及整理文件檔案…」等語（見原審卷一第200頁），足見上訴人原工作內容是協助開發部經理、主任聯繫接洽地主並與地主溝通等。又上訴人於106年7月19日寄存證信函給被上訴人，要求原職原地原薪復職，被上訴人於106年7月2日通知上訴人按原審判決復職，回復原職原薪，然上訴人原工作地點秀朗路辦公室，其已不續租，要求上訴人至總公司辦公室上班，上訴人於106年7月21日復職，被上訴人以系爭都更案在審議中，上訴人無須外出與客戶溝通取得同意書為由，改調行政文書，且上訴人工作之處僅一張辦公桌，桌上無任何電腦、電話、文具等設備，上訴人於106年7月22日發函向新北市政府勞工局勞檢處申訴檢查科申訴上情等，繼於106年8月21日以存證信函要求被上訴人於合乎法律規定前，拒絕上班，並請特別休假至106年8月24日，被上訴人於106年8月25日寄發存證信函要求上訴人回來上班，然上訴人自106年8月25日以後並未至總公司辦公室上班，被上訴人於106年9月11日將106年8月24日前之薪資匯給上訴人後，於次日寄發存證信函以上訴人違反勞基法第12條第1項第6款規定為由終止系爭僱傭契約，上訴人於106年9月13日收受上開存證信函等情，有被上訴人106年7月20日、同8年25月及同年9月12日存證信函、總公司辦公室內上訴人之辦公桌照片、上訴人106年7月22日申訴函及106年7月19日與同年8月21日存證信函、特休假單等在卷可證（分別見本院卷第323、325、329至343、279至295、459頁），信屬真實。又上訴人於秀朗路辦公室之工作處所，除有辦公桌外，尚有電腦、電話、文具等設備，亦有該辦公室照片可憑（見本院卷第373頁）。而上訴人於106年7月21日復職，於翌日即向主管機關申訴被上訴人違反勞基法，堪認上訴人並未同意被上訴人所為前述調動。因此，被上訴人片面變更上訴人之工作地點、工作內容及辦公之設備，則是否為合法之變動，應視對上訴人是否有不利之變更而定。
⒊被上訴人稱所謂上訴人改調行政文書，係指上訴人在辦公室
接聽電話回答地主來電有關都更業務進展之詢問等語（見本院卷第572、636頁）。而證人林哲正於原審具結證稱：「（問：安樂路的都更案原告有幫公司取得同意書，意思是原告單獨取得同意書，還是跟公司其他人員去取得？）不可能單獨，是一個團隊過去跟地主談的。」等語（見原審卷一第199頁），堪認上訴人與地主協商接洽時，均係與開發部同仁一起工作。且證人許克亘於原審具結證稱：「（問：原告離職後，她的職務有再找人嗎？）原告離職後，公司就沒有找人接替她的職務，因為已經進入審議階段，就不需要再去拜訪地主取得同意書…這兩個案件掛件後，都已經在審議階段，等審議通過之後，就要再去拜訪另外百分之二十五的地主，爭取她們的同意，要百分之百的地主同意，才能夠都更拆除房屋。」、「（問：如此的話，還是需要有原告這個職務的人員負責後面的聯絡跟拜訪地主事項？）還是要有這個職務的人員服務，現在還是有很多地主會打電話來問都更案的進度。」、「…我現在就是負責跟地主的接洽，其他審議有專業的人員做（外包都更公司做），我們掛件後，要等到審議通過，才會開始忙碌。審議期間長短不一定，如果審議通過，公司也是要請一個新的開發部的團隊，去跟地主接洽，請他們同意拆地上物…」等語（見原審卷一第204、205頁）是證人許克亘在系爭都更案審議階段，仍與地主保持聯繫，再參諸被上訴人陳稱上訴人復職後每天下午都有與經理外出等語（見本院卷第572頁），足見系爭都更案審議階段，除在辦公室接聽電話回答地主來電有關都更業務進展之詢問外，仍需繼續與地主接洽聯繫，以利後續都更業務之進行。
⒋據上所陳，上訴人於秀朗路辦公室之工作處所，除有辦公桌
外，尚有電腦、電話、文具等設備，然復職後上訴人工作之總公司辦公室僅一張辦公桌，桌上無任何電腦、電話、文具等設備，且上訴人復職後主要工作是在辦公室接聽電話回答地主來電有關都更業務進展之詢問，然被上訴人卻不給上訴人電話，要求上訴人到別人的辦公桌接聽電話，造成上訴人諸多不便，堪認上訴人復職後之辦公環境顯然較以前不利，何況裝設一支電話花費並不高，被上訴人卻捨此不為，顯有使上訴人知難而退、不讓上訴人復職之不當動機存在，其所為勞動條件不利之變更，難認符合勞基法第10條之1規定。
又上訴人復職後下午係與其主管即開發部經理證人許克亘一同外出拜訪客戶，顯見仍有外出與客戶接洽之必要，且上訴人經主管許可外出，主管亦知悉上訴人之去處，然被上訴人卻認為違反規定，且派總務孫翠雲及會計張圭玲告誡上訴人不可外出，此亦有上訴人所提106年7月24日孫翠雲、張圭玲及上訴人間對話之錄音譯文可憑（見本院卷第495、497頁），是被上訴人僅要求上訴人接聽電話，又要求使用其他員工辦公桌上之電話，在其他員工辦公桌答覆地主問題，且禁止上訴人繼續原來外出與地主之聯繫之工作，否則派人予以告誡，此工作內容及環境之變更，同時對上訴人造成人格權受損之不利益待遇，上訴人在精神層面上受到較原職及原工作設備更不利益之對待，足認被上訴人於上訴人復職後所為之調動不符合勞基法第10條之1規定，上訴人拒絕提供勞務，非屬無正當理由。因此，被上訴人於106年9月13日以上訴人無正當理由繼續曠工3日、一個月內曠工達6日為由，終止系爭僱傭契約，並非有據，該終止契約行為不生終止之效力，是系爭僱傭關係於106年9月13日以後仍繼續存在。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在於106年9月13日以後存在部分，為有理由；依系爭僱傭契約約定，請求業務獎金372萬元本息部分，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求，及就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。