臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第101號上 訴 人 太豐農牧股份有限公司法定代理人 黃鵬守訴訟代理人 高烊輝律師被上訴人 周秀娥訴訟代理人 李弘仁律師（法扶律師）上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國106年9月1日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國89年1月1日起受僱於上訴人，擔任總務工作，約定每月工資新臺幣（下同）21,000元，上訴人於105年12月27日以被上訴人於105年11月8日至11日曠職為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定終止契約。然被上訴人於105年11月8日至11日已請特別休假並獲主管核准，且縱認被上訴人曠職，上訴人終止契約時已逾勞基法第12條第2項所定知悉後30日期間，其終止不合法，嗣被上訴人以在勞資爭議調解時及以存證信函向上訴人表示願提供勞務，惟上訴人置之不理，且未依兩造間之僱傭契約全額給付105年11月及106年1月工資，被上訴人遂於106年2月14日再以存證信函向上訴人表示依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止契約；上訴人以被上訴人於105年11月8日至11日間曠職為由，扣發4日工資2,800元，又未發給106年1月、2月之工資31,500元，被上訴人得依兩造間之僱傭契約及民法第487條規定，請求上訴人如數給付；另被上訴人得依勞基法第14條第4項、第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，請求上訴人按平均工資21,000元及舊制工作年資5年6個月、新制工作年資11年7個月又15日，發給資遣費237,534元，並得依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人發給非自願離職服務證明書等情，求為命上訴人給付被上訴人271,834元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並開立載明被上訴人出生年月日、身分證字號之非自願離職之服務證明書與被上訴人。原審判命上訴人應給付被上訴人247,529元及自106年6月24日起至清償日止按年利率5%計算之利息；上訴人應發給被上訴人服務證明書，記載原告之出生年月日、身分證統一編號及被上訴人於106年1月12日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人未聲明不服，已告確定，本院不再贅述）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於105年11月8日至11日間未依規定請假，連續曠職4日，被上訴人聲稱105年11月6日更改假卡，但該日為週日，被上訴人所述顯非實在。被上訴人前已簽認同意105年度之特別休假僅有10日，其已於105年3月10日、18日、4月21日至22日、6月2日、7月21日、9月2日、11月7日、28至29日休完，自無可能於11月8日至11日再請特別休假，縱其係確請特別休假上訴人公司亦無從允許，雖被上訴人當時主管翁寶桂於原審證述承認其有准假之事，但翁寶桂與上訴人公司間本身亦存在勞資爭議，且與被上訴人一同聲請調解，其證言自難信為真實，且上訴人員工之請假，除主管蓋章外，尚須由老闆蓋章或簽名核准，其他員工假卡與證人翁寶桂所證稱之請假核准程序明顯不符，被上訴人未獲上訴人法定代理人於其假卡上開請假日期之核准欄蓋章，亦根本未完成合法請假程序，上訴人法定代理人因非被上訴人之直接主管，對此情原不知悉，迄至105年11月30日月底簽核員工薪水時，始發現被上訴人有連續曠職4日情事，於同年12月27日依勞基法第12條第1項第6款規定終止契約，顯未逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間，毋須發給被上訴人105年11月8日至11日、106年1月、2月工資或資遣費。雖被上訴人主張其於106年1月12日調解時亦以上訴人有勞基法第14條第1項第5款之情形存在而終止契約，但兩造間之勞動契約既已遭上訴人於105年12月27日終止，被上訴人自無從再為終止。而關於被上訴人非自願離職證明書部分，縱認此為上訴人之義務，亦應於非自願離職證明書中加載其遭「資遣之原因為無正當理由連續曠工3日或1個月內曠工達6日」等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：（見原審卷第3、4、59頁）被上訴人自89年1月1日受僱於上訴人，擔任總務工作，約定每月工資21,000元，上訴人自94年7月1日起適用勞退條例之退休金制度，上訴人於105年12月27日以被上訴人於同年11月8日至11日曠職為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，被上訴人最後工作日為105年12月27日。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張其於105年11月8日至11日已請特別休假，縱認
其曠職，上訴人終止契約時已逾勞基法第12條第2項所定30日期間，其終止不合法等語，惟為上訴人所否認，並以上開辯詞置辯。經查：
⒈證人即被上訴人當時之直屬主管翁寶桂於原審證稱，上訴
人營業處所內行政事務都由伊管理，上訴人之法定代理人主要在外負責工地事務及擴展業務，伊工作直接向法定代理人負責，伊是被上訴人主管，被上訴人負責存提款、匯款，需受伊指揮監督，請假程序係填假單，請代理人蓋章，再由伊核可，不需要上訴人法定代理人核准，但是會讓上訴人法定代理人知道，被上訴人原先只請105年11月7日一天特別休假，後來在105年11月6日向伊說他不舒服，說他要請4天假，伊准他請4天假，但他只在假卡上面改了7日至11日，沒有將請假日數改成4日，伊係看著被上訴人改假卡，被上訴人應該是請5天假，伊向辦公室全體員工表示被上訴人要請5天假，因為被上訴人負責事情很多而雜，要讓其他人知道，以便互相支援等語（見原審卷第59頁反面至第60頁反面），並有被上訴人假卡在卷可稽（見原審卷第16頁），應認被上訴人主張伊於105年11月8日至11日已請特別休假之事實為真實。雖上訴人辯稱證人翁寶桂所稱105年11月6日係星期日，上訴人公司不上班，應認證人翁寶桂之證言，與事實不符云云。惟查，證人就被上訴人何時向其陳述要請假一事，僅屬細節，可能一時記憶有誤，尚無法影響被上訴人確有請假之事實認定。故上訴人於105年12月27日以被上訴人於105年11月8日至105年11月11日曠職，依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日」之規定終止契約，即不合法，兩造間之僱傭關係並未因此而消滅。
⒉上訴人雖辯稱上訴人公司員工請假，除經主管蓋章外，尚
須老闆蓋章或簽名核准云云，並舉其他員工請假單為證（見本院卷第153至173頁）。經查，上訴人所提出之其他員工請假單固均有上訴人法定代理人黃鵬守之蓋章核准在案，然查，被上訴人之假卡在105年11月8日以前之業經上訴人不爭執有合法請假日期即105年3月10日、3月18日、4月21至22日、6月2日、9月2日、11月7日及之後之11月28日（見本院卷第143頁），均僅由證人翁寶桂簽名核可，並無上訴人法定代理人黃鵬守蓋章或簽名，核與證人翁寶桂上開證述情節相符，又上開被上訴人假卡中之105年7月21日請假部分雖係黃鵬守蓋章，然黃鵬守係蓋在主管簽名欄中，而非核准欄，且無翁寶桂再行蓋章，顯然黃鵬守係代理翁寶桂在直接主管欄蓋章，並非基於上訴人法定代理人地位蓋章，否則當日請假既為黃鵬守所知悉，何以未在核准欄內如同其他員工請假卡再為蓋章，益證被上訴人請假程序確僅需其直屬主管翁寶桂蓋章核可無誤，上訴人以證人翁寶桂與上訴人有勞資爭議等，其證言多有迴護被上訴人云云，已屬無稽。況證人即上訴人員工吳言鴻於原審證稱，上訴人法定代理人黃鵬守沒有每日到辦公室，請假程序為先填寫假卡，再拿給職務代理人蓋章，再拿給主管蓋章，最後拿給老闆黃先生蓋章或簽名核准，「除了被上訴人以外」，伊和其他同事假卡都有經老闆黃先生蓋章或簽名核准等語（見原審卷第37頁反面、第38頁），可知上訴人法定代理人黃鵬守既非每日到辦公室，則員工請假如何交予黃鵬守蓋章或簽名而完成所謂請假程序，上訴人所辯上開請假程序是否確實存在，亦有可疑，且被上訴人顯然已經上訴人默認，僅由主管翁寶桂核准即可，員工始視為當然，始稱「除了被上訴人以外，伊和其他同事假卡都有經老闆黃先生蓋章」等語，故尚無法以上訴人其他員工有經上訴人法定代理人黃鵬守蓋章即認被上訴人之假卡上無黃鵬守蓋章即未完成合法請假程序。
⒊上訴人復辯稱被上訴人請假之105年11月8日至11月11日，
因顯逾被上訴人於105年度特別休假10日上限，不可能獲上訴人核准，且塗改請假日期後亦未再拿給職務代理人吳言鴻蓋章，根本未完成合法請假程序云云，並提出特別假一覽表為憑（見本院卷第175頁），然按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞基法第38條第1項定有明文。
是以上訴人既已不爭執被上訴人自89年1月1日起受僱於上訴人乙節（見本院卷第151頁），則至少至105年11月止，被上訴人已有16年年資（不含105年度），揆諸上開規定，上訴人至少應有22日特別休假，且按勞基法第38條有關特別休假之規定，乃雇主之強制義務，如有違反規定，應為無效。是以上訴人提出之特別假一覽表（見本院卷第175頁），顯示被上訴人之特別休假為10日之約定，應為無效，自不得拘束被上訴人。上訴人雖另舉勞委會89年6月17日台89膋勞動二字第0023029號書函及僱用部分時間工作勞工應行注意事項修正規定，辯稱被上訴人為部分工時員工，其特別休假依其工時時數比例減少云云，雖證人翁寶桂亦於原審證稱被上訴人上班時間是上午8時至12時等語，但亦稱被上訴人經常工作到下午3時以後等語（見原審卷第60頁），是被上訴人是否為部分工時員工，已有疑義。再者，縱被上訴人係每日工作4小時，則依比例計算，被上訴人亦至少有8年年資，則特別休假仍有15日，是上開特別假一覽表之特別休假10日之約定，仍為無效。另證人翁寶桂於原審業證稱伊有向全體員工宣布被上訴人請假5日一事，故縱未經職務代理人吳言鴻再為蓋章，亦為吳言鴻所知悉，從而上訴人此部分辯詞，均無可取。
㈡被上訴人主張上訴人未依約全額給付105年11月及106年1月
工資，伊於106年2月14日發函向上訴人表示依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止契約，依兩造間之僱傭契約及民法第487條規定，請求上訴人發給105年11月8日至11日之工資2,800元及106年1月、2月之工資31,500元，另得依勞基法第14條第4項、第17條及勞退條例第12條規定，請求上訴人發給資遣費237,534元，並得依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人發給非自願離職服務證明書等語，為上訴人所否認，並以上訴人已於105年12月27日合法終止兩造間勞動契約，被上訴人之上開請求，於法不符置辯。經查：
⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終
止契約，勞基法第14條第1項第5款亦有明文。上訴人辯稱被上訴人於105年11月8日至11日間曠職4日，而依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約一節，既不足採，已如前述，則上訴人以被上訴人曠職4日為由，扣除工資2,800元不當得利云云（見本院卷第225頁），即屬無據，上訴人自應發給2,800元之工資。而上訴人既有不依勞動契約給付工作報酬之情，則被上訴人於106年1月12日勞資爭議調解時（106年2月14日存證信函係再度重申），以上訴人有勞基法第14條第1項第5款所定情形為由終止僱傭契約（見原審卷第17、19至20頁之勞資爭議調解紀錄、106年2月14日存證信函），即屬合法。
⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。上訴人於105年12月27日終止契約既不合法，兩造間之僱傭關係自仍存在，被上訴人於105年12月31日亦以存證信函表示願繼續給付勞務，並經上訴人於同日收受（見原審卷第18頁正反面之存證信函及回執），上訴人卻遲未受領，則被上訴人依兩造間之僱傭契約及民法第487條前段規定，請求上訴人自106年1月1日起至同年月12日被上訴人終止契約為止，發給被上訴人12日之工資8,129元（21,000元÷31日×12日≒8,129元，小數點以下四捨五入），亦屬有據。至上訴人辯稱被上訴人於106年1月12日勞資爭議調解時，已表明「勞方變更恢復僱傭關係之主張」，被上訴人亦無繼續給付勞務之情，不得請求自106年1月1日至同年月12日之工資云云，然因被上訴人於106年1月12日已表示終止兩造僱傭關係，既如前述，自無在106年1月12日以後再為上訴人給付勞務之情，故被上訴人請求自106年1月1日至同年月12日之報酬，仍然有據，僅無法請求106年1月12日以後之報酬而已，上訴人此部分辯詞，容有誤會。
⒊再按勞工依勞基法第14條終止契約時，雇主應依同條第4
項準用同法第17條規定發給資遣費，亦即在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計給之，未滿1個月者以1個月計；又勞工適用勞退條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明文。查，被上訴人自89年1月1日起受僱於上訴人，迄94年6月30日為止，工作年資為5年6個月，上訴人應依勞基法第17條規定，按平均工資21,000元，發給5.5個月平均工資之資遣費合計115,500元（21,000元×5.5＝115,500元）；被上訴人自94年7月1日起至106年1月12日終止契約為止，工作年資為11年6個月又12日，上訴人應依勞退條例第12條第1項規定，按平均工資21,000元，發給5又30分之23個月平均工資之資遣費合計121,100元（21,000元×5＝105,000元，21,000元÷30×23＝16,100元，105,000元＋16,100元＝121,100元）。故被上訴人請求上訴人發給資遣費236,600元（115,500元＋121,100元＝236,600元），即屬有據。
⒋末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主
或其代理人不得拒絕，勞基法第19條並有明文；另依就業保險法第11條第3項規定，該法所稱非自願離職，包括被保險人因勞基法第14條所定各款情事離職。本件兩造間之僱傭契約既經被上訴人於106年1月12日依勞基法第14條第1項第5款規定終止，則被上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人發給非自願離職服務證明書，記載被上訴人之出生年月日、身分證統一編號及被上訴人於106年1月12日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約之意旨，為有理由。
五、綜上所述，被上訴人依兩造間之僱傭契約、民法第487條前段及勞基法第14條第4項、第17條第1項、勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付被上訴人247,529元（工資2,800元＋8,129元＋資遣費236,600元＝247,529元）及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月24日（有送達證書可稽，見原審卷第32頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，另依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人發給非自願離職服務證明書，記載被上訴人之出生年月日、身分證統一編號及被上訴人於106年1月12日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約部分，均有理由，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。