臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第106號上 訴 人 威安生活事業股份有限公司法定代理人 林威成訴訟代理人 劉宛甄律師被上訴人 曾嘉祥訴訟代理人 葉玟妤律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年9 月19日臺灣新北地方法院105 年度勞訴字第173 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾捌萬零陸佰壹拾玖元本息，及該部分假執行之宣告、主文第二項，暨訴訟費用（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分（除原判決就附表1 編號3 逾新臺幣參萬伍仟參佰伍拾玖元所為判決外），被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔五分之四；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項前段定有明文。查被上訴人主張其自民國（下同）92年8 月6 日起任職於上訴人處，擔任藥師，兩造間訂有勞動契約（下稱系爭勞動契約）。然上訴人長期將其勞工保險（下稱勞保）投保薪資低報，而短繳勞工退休金，系爭勞動契約業經其於105 年4 月14日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款終止，爰依附表1 所示之「原請求權基礎」欄所示之請求權，請求上訴人給付如附表1 「請求金額」欄所示之費用、離職證明書。經原審就附表1 編號1 、3-6 部分准被上訴人所請，另駁回編號2 預告工資之請求，上訴人就其敗訴部分上訴後，被上訴人另主張系爭勞動契約業經兩造合意於105 年3 月31終止，上訴人願給付依勞基法相關規定計算如附表1 各編號費用（下就該契約，稱系爭合意終止契約），就附表1 編號1 、3-6部分，追加依系爭合意終止契約為訴訟標的（與附表1 所示之原請求權基礎為選擇合併）；另就已確定之附表1 編號
2 部分之預告工資，則另依系爭合意終止契約起訴請求（下就該部分稱系爭追加新訴，因原因事實、訴訟標的與原確定部分不同，非屬同一事件）。被上訴人所為之上開追加，均屬系爭勞動契約是否業經合法終止所為之請求，且經上訴人同意其追加（見本院卷第269 頁、第474 頁），揆諸上開規定，自屬合法，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴及本院主張：兩造間訂有系爭勞動契約，因上訴人法定代理人林威成（下稱林威成）於105 年2 月16日約談伊，以伊不適任為由，要求伊於2 個月內離職，願給付依勞基法相關規定計算如附表1 各編號費用，伊乃於同年2 月25日回覆上訴人同意於同年3 月31日離職，兩造間成立系爭合意終止契約。嗣伊於同年3 月15日向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）查詢伊勞保資料，始知悉上訴人將伊投保薪資低報，致短繳勞工退休金，伊方又於105 年4 月14日以上訴人違反勞基法第14條第1 項第6 款規定為由，寄發存證信函予上訴人終止系爭勞動契約，上訴人已於同年月15日收受上開存證信函。則系爭勞動契約業於105 年3 月31日合意終止或於同年4 月14日經伊依勞基法第14條第1 項第6 款終止。爰依系爭合意終止契約或附表1 原請求權基礎欄所示之請求權，擇一請求上訴人如附表1 編號1 、3-6 之費用、離職證明書。另依系爭合意終止契約請求系爭追加新訴。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）73萬5,891元（其中附表1 編號2 部分原審駁回，未據被上訴人上訴）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。㈡上訴人應提撥34萬8,948 元至被上訴人之勞工退休金專戶。㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。㈣就聲明第1 項、第2 項，願供擔保請准宣告假執行。追加聲明：上訴人應給付被上訴人8 萬1,599 元。
三、上訴人則以：被上訴人自104 年起即工作態度怠惰，影響公司商譽及營運，經降職並多次告誡仍未改善，林威成乃於10
5 年2 月16日約談被上訴人請其改善工作態度。嗣後被上訴人主動於同年2 月底告知伊公司會計課長許碧珍（下稱許碧珍）、伊公司永和店店長林怡伶（下稱林怡伶）表示願於同年3 月31日離職，經伊同意後，系爭勞動契約於105 年3 月31日合意終止，兩造間並無成立系爭合意終止契約。又伊每月給付予被上訴人之藥師證照費3 萬元，並非薪資，伊就被上訴人之勞保投保薪資並無低報，亦無短繳勞工退休金，縱有高薪低報，伊仍可依法補繳差額，情節並非重大，被上訴人權益並未受有重大損害，非勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約之事由，況被上訴人於收到員工手冊、每年各類所得扣繳憑單暨免扣繳憑單，即可知悉高薪低報之情，被上訴人終止系爭勞動契約已逾30日除斥期間，則被上訴人於10
5 年4 月14日依勞基法第14條第1 項第6 款終止系爭勞動契約不合法。系爭勞動契約復經伊於105 年6 月24日以被上訴人連續曠職3 日以上為由終止系爭勞動契約。故被上訴人請求附表1 編號1 、3-4 之費用，及系爭追加新訴，均屬無據。伊亦無須補提附表1 編號5 之費用，縱有短繳而需補提，被上訴人亦僅得請求100 年4 月至105 年3 月間差額，且被上訴人係自願離職，不得依勞基法第19條請求伊開立非自願離職證明書等語置辯。
四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人65萬4,293 元及自105 年12月23日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息（即附表1 編號1 、3、4 部分）、補提繳附表1 編號5 費用至被上訴人之勞工退休金專戶，及開立附表1 編號6 離職證明書，並分別附條件為假執行及免為假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就原判決不利部分，聲明全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就附表1 編號1、3-6 部分，追加依系爭合意終止契約為訴訟標的，就預告工資另提系爭追加新訴。並聲明：上訴人應給付被上訴人8萬1,599 元。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分《即依勞基法第14條第1 項第6 款終止系爭勞動契約後，依同法第16條規定，請求上訴人給付附表1 編號
2 部分》未據上訴，業已確定，不另贅述）。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自92年8 月6 日起任職於上訴人處，擔任藥師乙職
，最後工作日為105 年3 月31日。被上訴人離職前係擔任上訴人永和店即威成藥局之負責藥師（即掛牌藥師）。
㈡林威成於105 年2 月5 日凌晨0 時18分私訊傳line訊息給被
上訴人：「嘉祥，你真的惹毛我了，身為副店長又是最後一個讀。我淦。」字樣，旋於同日凌晨1 時0 分再私訊傳line訊息給被上訴人內容為：「2/16㈡下午15:30 回總部找我」字樣。
㈢105 年2 月5 日凌晨1 時22分，林威成在威安LINE群組發布
訊息：「嘉祥：身為副店又再一次最後一個讀。」，旋又於同日凌晨2 時多在威安LINE群組中張貼發布人事公告之照片，將被上訴人自105 年2 月5 日起從副店長職務降為一般店員職務（職級自四級二等降為二級二等）。
㈣被上訴人於105 年2 月5 日14點05分，私訊向林威成說明晚班職員人數少以致太過忙碌無法即時讀訊息等字樣。
㈤被上訴人於105 年2 月16日下午，依林威成於105 年2 月5
日凌晨0 時18分LINE訊息之約談指示，前往上訴人位在新北市○○區○○街之總公司與林威成談話。
㈥被上訴人離職時尚有13日特別休假未休。
㈦被上訴人並未書立任何離職書面文件。
㈧上訴人因未核實申報被上訴人之勞保投保薪資，遭勞動部以
105 年5 月27日勞局納字第10501834780 號裁處書予以裁處罰鍰。
六、被上訴人主張林威成於105 年2 月16日告知要其於2 個月內離職，願給付資遣費，其乃於105 年3 月15日回覆上訴人同意於同年月31日終止系爭勞動契約，又因上訴人就其勞保投保薪資高薪低報，短繳勞工退休金，其復於105 年4 月14日以上訴人違反勞基法第14條第1 項第6 款規定為由，以存證信函通知上訴人終止系爭勞動契約，系爭勞動契約至遲於上訴人於同年月15日收受存證信函時終止，上訴人應給付資遣費、特休工資補償、失業給付差額、補提勞退差額及開立非自願離職證明等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭勞動契約是否業經合法終止？㈡上訴人就被上訴人之勞保投保薪資是否高薪低報？㈢被上訴人依系爭合意終止契約或附表1 原請求權基礎欄所示之請求權請求上訴人給付附表1 編號1 、3-6 之費用、離職證明書，另追加依系爭合意終止契約請求系爭追加新訴，有無理由？若有，得請求之金額為何？茲析述如下：
㈠系爭勞動契約是否業經合法終止？
⒈按原告就其主張之利己事實，固須依民事訴訟法第277 條
規定負證明之責，惟證據資料並不以能直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，而某事實依經驗法則或論理法則，足以推認該待證事實存在，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院106 年度台上字第1722號判決參照）。
⒉被上訴人主張上訴人於105 年2 月16日對其發出要伊於2
個月內離職，願給付依勞基法相關規定計算如附表1 各編號費用之要約，經其於同年月25日承諾，而成立系爭合意終止契約一節，為上訴人否認。經查：
⑴林威成曾於105 年2 月5 日於LINE群組發送如不爭執事
項㈡、㈢之訊息，而被上訴人係依據林威成上開訊息於同年2 月16日至林威成辦公室與其面談一節，亦為二造所不爭執（見不爭執事項㈣），則二造確曾於105 年2月16日面談等情，堪以認定。
⑵依不爭執事項㈡、㈢之林威成於105 年2 月5 日凌晨於
LINE所發送訊息之時間、內容觀之，其先於群組中表示被上訴人惹毛伊，並用「我『淦』」字樣，可知林威成發送此訊息時，已處於盛怒狀態，伊旋於42分鐘後之凌晨1 時許傳送私訊予被上訴人，要求其於同年月16日（即當年農曆年假後第2 個上班日）回總公司找伊，復於22分鐘後（即凌晨1 時22分許）再度指責被上訴人又最後1 個讀訊息，復於約43分鐘後（即凌晨2 時5 分）傳送自當日將被上訴人從副店長降職為店員之人事公告訊息，而被上訴人則於同日下午2 時5 分許傳送訊息予林威成說明係因晚班人員較少工作較為忙碌，致無法及時讀取訊息（見不爭執事項㈣）。顯見林威成於105 年2月5 日凌晨對於被上訴人總是最後1 個讀取訊息感到相當憤怒，縱已將被上訴人降職仍嫌不足，尚迫不及待還要於當年農曆年假後要再進一步處理此事，而被上訴人非但未對遭降職表示不滿，反而向林威成說明晚讀取訊息之原因。再者，觀之被上訴人於105 年2 月25日發予林怡伶之訊息「我『確定』至3 月底，煩轉告老闆一下」等字樣（見原審卷二第189 頁、第211 頁），其用「確定」來說明其離職日，要屬回應他人之問題，而非主動請求離職並告知離職日之用語，可證上訴人確於105年2 月16日確有發出要被上訴人於2 個月內離職，願給付款項（項目詳後述）之要約，並經被上訴人於同年月25日承諾而成立系爭合意終止契約。復以被上訴人於10
5 年3 月15日14時20分11秒先查詢其勞保投保資料，勞工退休金提繳金額後，旋於同日16時寄發存證信函（下稱3 月15日存證信函）予上訴人請求給付資遣費，有勞保投保資料、3 月15日存證信函可參（見原審卷二第83頁至第87頁、卷一第175 頁），衡情若被上訴人係主動自請離職，兩造間並無給付資遣費之合意，被上訴人要無於合意離職日屆至前先行查詢上訴人為其提繳之退休金資料、計算並請求資遣費之理。足認被上訴人主張兩造於105 年2 月25日成立系爭合意終止系爭契約，合意自105 年3 月31日終止系爭勞動契約，上訴人並同意依勞基法相關規定給付資遣費一情，要非子虛。
⑶至被上訴人固主張系爭合意終止契約之內容，尚包括上
訴人同意依勞基法規定計算並給付預告工資等情。然被上訴人自承林威成於105 年2 月16日並未說到給付之細項（見本院卷第475頁），且依其所提出之3月15日存證信函）、調解申請書記載：「約談同時開除辭退本人，事由為總經理認定本人不適任公司職務，後雙方約定於同年3月31日終止勞資關係，依勞動基準法第17條，公司需於收到本文三十日內支付資遣費」等字樣（見原審卷一第175頁、卷二第91頁），其中均僅提及上訴人應依勞基法給付資遣費，並未提及其他款項。而許碧珍、林怡伶於原審證詞（見原審卷二第59頁至第61頁、第66頁至第68頁），就此亦未能為任何證明，被上訴人又未能提出其他證據證明，系爭合意終止契約內容，已約定上訴人應給付依勞基法規定計算之預告工資，故被上訴人就此主張並不足採。
⑷依上，兩造於105 年2 月25日成立系爭合意終止契約，
內容為系爭勞動契約合意於105 年3 月31日終止，上訴人同意給付依勞基法計算之資遣費。
⒊至上訴人所辯：係被上訴人於105 年2 月底主動提離職一
事，許碧珍固證述：被上訴人先打電話跟我說他做到105年3 月31日，我在當天告訴林威成，林威成說他同意，被上訴人沒有告訴我離職原因，因為被上訴人是藥局掛名藥師，他要離職我要負責更換掛名負責藥師，所以我就拿被上訴人的證件先去辦理歇業登記等語（見原審卷二第61頁至第63頁）。然許碧珍既負責辦理上訴人公司員工離職之勞健保退保事宜（見原審卷二第60頁），而負責處理上訴人公司之人事事務，衡情要無不詢問離職人員離職原因之理，況被上訴人又為藥局之掛名負責人，離職時尚需辦理藥局負責人，離職手續較一般員工更為繁複，許碧珍竟稱未為詢問離職原因，實與常情不符。又林怡伶雖證稱：被上訴人跟我說做到3月31日，但沒有跟我說離職原因，他跟我說之後，當天我就以Line回報給林威成，林威成回OK等語（見原審卷二第67頁至第68頁），惟被上訴人自92年8月間即任職在上訴人公司，屬上訴人公司之資深員工，又身兼藥局掛名負責藥師，其離職對於藥局之變動不可謂不小，身為藥局店長之林怡伶豈有不了解離職原因之理，而林怡伶竟稱不知其離職原因，亦有違常情。又若被上訴人臨時主動提離職，林威成在聽聞許碧珍、林怡伶轉述時，依常理應會驚訝萬分，而急於詢問離職原因，豈可能在許碧珍、林怡伶轉述時，僅回答同意、OK之理，彷彿是早已在等候回覆之姿，是以林威成聽聞被上訴人離職時之反應，亦與常情有違。故上訴人前揭所辯，無足可採。
⒋系爭勞動契約已於105 年3 月31日合法終止，既經認定如
上，則關於被上訴人主張於105 年4 月14日依勞基法第14條第1 項第6 款、上訴人主張於105 年6 月24日依勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款規定終止系爭勞動契約部分，均無庸再予論述，附此敘明。
㈡上訴人就被上訴人之勞保投保薪資是否高薪低報？
被上訴人主張上訴人就其之勞保投保薪資係高薪低報等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按勞基法第2 條第3 款規定：工資謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按時、按日、按月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，故雇主因勞工提供勞務及為保障勞工生活所為之給與，除勞基法施行細則第10條負面所列舉各款項目等實非經常性給與及具勞務對價性之性質者外，均應包括在內，以保障勞工權益。而績效獎金係雇主為激勵勞工潛能，提升企業經營績效，以達成預定目標所為之給與，其如具有勞務之對價性，且在一般情形下經常可以領得之給付，而非僅具恩惠性或勉勵性之給予者，可認為係勞工因工作所獲得之報酬（最高法院101 年度台上字第10號判決意旨參照）。上訴人辯以僅附表2 之A 欄所示項目、D 欄各項在3,000 元範圍內為工資等情（見本院卷第410 頁至第411 頁、第477 頁）。惟：
⑴被上訴人104 年10月至105 年3 月實領薪資總額如附表
2 上訴人匯入薪資欄所示，實領薪資總額除附表2 之A+B+C+D+E-F-G 項目外，每月均有3 萬元藥師執照費未列入薪資明細一情，為二造所不爭執，並有被上訴人薪資明細、存摺影本可證（見原審卷一第179 頁第180 頁、第83頁至第84頁），堪信為真實。
⑵附表2 之B 欄所示給付名義雖為「競賽（績效）獎金」
，惟上訴人於原審表示績效獎金為經常性給予（見原審卷一第184 頁），於本院將此金額列入「職務加給」項下（見本院卷第159 頁），佐以被上訴人96年10月至97年11月、104 年5 月至105 年2 月薪資明細（見原審卷一第25頁至第27頁、第178 頁至第180 頁），均僅有「競賽（績效）獎金」項目，而無「職務加給」項目，直至105 年3 月薪資明細出現「職務加給」項目後，即無「競賽（績效）獎金」項目，且其金額又與105 年2 月之「競賽（績效）獎金」金額相同。顯見此部分要屬給付勞務之對價，僅係名目更迭，本質上「競賽（績效）獎金」與「職務加給」皆屬同一，且為經常性給付，應屬工資。
⑶上訴人辯稱附表2 之C 欄各項所示獎金係廠商因銷售所
提供之贊助獎金（見本院卷第477 頁），被上訴人對此獎金為廠商所提供並不爭執（見本院卷第477 頁），則此部分獎金既由廠商提供，而非上訴人給付與被上訴人，要非工資，上訴人此部分所辯，堪可憑採。
⑷上訴人又辯附表2 之D 欄各項除3,000 元範圍以內之個
績、團績係工資外，均為獎金。所謂個績係指每年4 月、11月會針對個人銷售業績發放銷售獎金，團績是指每年除4 月、11月外，按各分店比較之銷售獎金。不論團績或個績均需日營業額達11萬元才會發放，團績除達上開標準外，需達毛利兩成以上，才就各商品之毛利訂定個別發放比例（見本院卷第476 頁）。上訴人上開所述之發放標準為被上訴人所不爭執（見本院卷第477 頁），則個績、團績（除基本數額3000元外）既需達到一定標準方得發放，要屬勉勵性之給予，而非勞務之對價，故非工資，則上訴人前揭所辯，亦可採信。
⑸附表2 之E 欄「生日禮金」屬勞基法施行細則第10條第
6 款之賀禮，非勞務之對價，不屬工資之一部；另「藥師公會費」屬被上訴人參與公會所應繳納之費用，此部分與其勞務亦無對價性，亦非工資之一部，均不得列入工資計算。
⑹附表2 之F 欄「誤差平分」、「廢品平分」係因被上訴
人分攤藥局結帳差額損失，「用餐遲到」係被上訴人違反用餐規定，而自工資中扣除之項目，要與被上訴人工資無涉，上訴人辯稱此部分應自工資中扣除，無可憑採。
⑺附表2 之G 欄上訴人所扣除之補充保費、健保費、勞保
費為勞工應自行負擔之保險費，僅係由雇主自其薪資中先予代扣，是自不得將雇主代扣之上開保費自工資中予以扣除，上訴人辯稱此部分應自工資中扣除，亦無可採。
⑻就藥師證照費3 萬元部分：
被上訴人稱其在上訴人處任職時，該藥局僅有其1 位藥師，藥局登錄之藥師人數會影響該藥局調劑處方簽數量等語（見本院卷第432 頁）；上訴人稱依健保局規定，每間藥局僅有1 位掛牌藥師為負責人，若負責人因故無法執行職務（例如出國、生病），則需要向主管機關報備支援，經核可後，方可由報備之藥師代該藥局調劑健保藥，支援之藥師僅能領取鐘點費，不會另外給付證照費，而其亦不會減少給付證照費予被代理之負責藥師等語（見本院卷第442 頁）。依二造前揭所述，被上訴人並非僅單純提供藥師證照擔任藥局負責人，使藥局取得調劑健保藥之調劑權，其仍須在該藥局執行藥師職務即調劑健保藥，而始於每月獲得3 萬元報酬，故被上訴人既因付出勞務而獲得此部分報酬，而具有勞務對價相關性，應認係工資之一部。
⑼依上，被上訴人自104 年10月至105 年3 月每月工資為
附表2 本院認定每月工資欄所示。上訴人雖辯稱應以勞動部裁罰時認定之被上訴人工資5 萬餘元或第2 次勞資爭議調解時調解委員所計算之4 萬9,322 元為據云云，惟無論係勞動部所認定之工資5 萬餘元（見原審卷一第
142 頁）或第2 次勞資爭議調解時調解委員所計算之平均工資4 萬9,322 元（見原審卷一第98頁），二者均僅以被上訴人薪資明細單上之金額為計算依據，而未逐一認定是否屬於工資，此有勞動部勞工保險局105 年12月27日保納行二字第10510389210 號函所檢送之相關裁罰資料（見原審卷一第134 頁至第148 頁）、新北市政府
105 年6 月6 日勞資爭議調解紀錄影本（見原審卷一第97頁至第98頁）可按，被上訴人所領取報酬是否計入工資，既經本院逐一認定如上，上訴人此部分抗辯，並不足採。
⒉再按雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分級表
之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務，觀諸勞工保險條例第6 條第1 項、第10條第
1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項即明。被上訴人104 年10月至105 年3 月薪資既分別7 萬6,600元、7 萬7,860 元、7 萬8,350 元、7 萬8,190 元、7 萬3,200 元、7 萬4,280 元，均應屬勞保投保薪資分級表之月投保薪資4 萬3,900 元級距、屬勞工退休金月提繳工資第9 組，上訴人卻將被上訴人勞保投保薪資、勞工退休金月提繳工資申報為3 萬8,200 元，有被上訴人勞保被保險人投保資料表、勞工保險投保薪資調查表可按（見原審卷一第103 頁、第143 頁），上訴人自有將被上訴人投保薪資高薪低報之情。況上訴人將被上訴人勞保投保薪資高薪低報之行為，亦遭勞動部裁處罰鍰確定，此有勞動部105年5 月27日勞局納字第10501834780 號函1 份可憑（見原審卷一第138 頁至第140 頁），故上訴人所辯未高薪低報云云，顯非可採。
⒊至上訴人主張被上訴人可由扣繳憑單、職工聘用合約書約
定知悉投保級距云云。然觀之扣繳憑單（見本院卷第65頁）所示僅可知其所得，職工聘用合約書第4 條（見本院卷第67頁）則係報酬之約定，均無從知悉上訴人係以何級距為被上訴人投保勞保，況上訴人本應依法令為勞工辦理勞工保險，要與勞工是否知悉投保級距無涉，故上訴人此部分所辯，亦不足採。
㈢被上訴人依系爭合意終止契約或附表1 原請求權基礎欄所示
之請求權請求上訴人給付附表1 編號1 、3-6 之費用、離職證明書，另追加依系爭合意終止契約請求系爭追加新訴，有無理由？若有，得請求之金額為何？⒈按所謂平均工資係計算事由發生之當日前6 個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第
4 款定有明文。系爭勞動契約係於105 年3 月31日終止，依前揭規定，前6 個月平均工資指104 年10月1 日起至10
5 年3 月31日止（共183 日）之平均工資，為兩造迄至言詞辯論終結時所不爭執，則被上訴人於終止系爭勞動契約前6 個月之月平均薪資為7 萬5,161 元（計算式：《76600＋77860 ＋78350 ＋78190 ＋73200 ＋74280 》÷183×30；小數點以下四捨五入）。
⒉資遣費部分：
⑴次按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞
工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條第1 項定有明文。又按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條…規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或…規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞退條例第11條第1 、2 項、第12條第1 項分別定有明文。
⑵二造於105 年2 月25日成立系爭合意終止契約，合意於
105 年3 月31日終止系爭勞動契約，且上訴人願給付依勞基法規定計算之資遣費，業經本院認定如上。被上訴人於系爭勞動契約終止前6 個月平均工資為7 萬5,161元（計算式見附表2 「被上訴人終止系爭契約前6 個月之月平均工資」欄所示），其自92年8 月6 日任職日起至94年6 月30日止，舊制工作年資計1 年10個月又25天，依勞基法第17條規定，得請求舊制資遣費14萬4,059元《計算式：75161 ×（1+11/12 ）；元以下四捨五入》；另被上訴人自94年7 月1 日起至105 年3 月31日止，新制工作年資計10年9 個月，依勞退條例第12條第1項規定，得請求新制資遣費40萬3,990 元《計算式：
0.5 ×[ 10+ （9/12）] ×75161 》。資遣費合計54萬8,049 元，被上訴人於此範圍內依系爭合意終止契約請求上訴人給付，為有理由。逾此部分請求，則無依據。
⒊特休未休補償部分：
⑴再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間
者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給
1 日，加至30日為止。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。系爭勞動契約終止時適用之104 年12月16日修正之勞基法第38條、104 年12月9 日修正之勞基法施行細則24條第3款分別定有明文。
⑵系爭勞動契約於105 年3 月31日終止時，被上訴人尚有
13日特別休假未休，為兩造不爭執（見不爭執事項㈥）。揆諸前揭規定，被上訴人平均工資7 萬5,161 元，故得請求特休假13日未休補償共3 萬2,570 元（計算式：
75161 ÷30×13，元以下四捨五入），被上訴人依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3 款（見附表1 編號3 ）請求上訴人給付特別休假13日未休工資於此範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分請求，則無理由。⑶至上訴人雖辯稱：依行政院勞工委員會87年9 月23日（
87）台勞動二字第041683號函釋，雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可，故被上訴人此部分請求無理由云云，然依前揭規定，被上訴人本得請求上訴人於契約終止時就特休未休部分發給工資，況前開函釋業經勞動部以106 年1 月18日勞動條3 字第1060130075號令予以廢止而不再援用，故上訴人此部分所辯，為無可採。
⒋失業給付差額部分：
⑴復按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保
險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領失業給付，就業保險法第11條第1 項第1 款定有明文。又所謂非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，同條第3項亦定有明文。
⑵被上訴人既係與上訴人合意終止系爭勞動契約，非屬非
自願離職，被上訴人自無從請領失業給付，縱上訴人將其勞保投保薪資高薪低報，亦與請領失業給付差額無涉，故被上訴人自不得依附表1編號4之原請求權基礎欄、系爭合意終止契約請求上訴人給付失業給付差額。
⒌補提勞退差額部分：
⑴又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條分別定有明文。
⑵被上訴人主張上訴人自94年7 月起迄105 年4 月（發放
105 年3 月份薪資）止，將被上訴人勞工退休金之月提繳工資高薪低報，而短少提繳如附表3 所示金額共計34萬8,948 元等語，業據其提出上訴人不爭執真正之94年
7 月起迄105 年4 月止薪資帳戶存摺封面及內頁影本（見原審卷一第28頁至第84頁）、被上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料（見原審卷一第104 頁至第113 頁）為證，且上訴人對於附表3 短少提繳金額並不爭執（見本院卷第270 頁），惟辯稱：縱有高薪低報，被上訴人僅可請求離職日前5 年（100 年4 月至105 年3 月）部分云云。然系爭勞動契約於105 年3 月31日由二造合意終止，上訴人因將被上訴人勞保投保金額低報，致未足額提繳被上訴人之勞工退休金，業經本院認定如上，上訴人就如附表3 之提繳退休金差額又不爭執，是被上訴人自得依勞退條例第31條第1 項規定，請求上訴人補提繳34萬8,948 元之退休金差額。又被上訴人既於105 年3月31日離職，依前揭規定，被上訴人請求上訴人給付未足額提繳勞工退休金所受差額損害之請求權時效5 年應自105 年3 月31日起算，被上訴人於105 年12月13日提起本訴，有其民事起訴狀上原審收狀戳可按（見原審卷一第9 頁），顯未逾請求權時效，上訴人此部分所辯，亦無可採。是被上訴人依上開規定，請求上訴人補提繳34萬8,948 元至其之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。被上訴人依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條請求既有理由，其餘請求權基礎，則無審究必要，附此敘明。
⒍開立非自願離職證明書部分：
⑴末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇
主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。而勞基法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3 項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。
⑵系爭勞動契約係因兩造間成立系爭合意終止契約而合意
終止，業經本院認定如上。則被上訴人之離職要非前揭規定之非自願離職，又被上訴人未能證明系爭合意終止契約，約定上訴人應發給非自願離職證明書，則被上訴人自不得依附表1編號6之原請求權基礎欄、系爭合意終止契約請求上訴人發給非自願離職證明書，被上訴人此部分請求並無理由。
⒎系爭追加新訴部分：
系爭合意終止契約內容既不包含上訴人應給付被上訴人依勞基法規定計算之預告工資，則被上訴人依系爭合意終止契約為此部分之請求，要屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭合意終止契約請求附表1 編號1之54萬8,049 元，依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3 款請求附表1 編號3 之3 萬2,570 元，共58萬0,619 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依附表1 編號5 所示請求權基礎，請求上訴人補提繳附表1 編號5 之34萬8,948 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，自屬正當，應予准許，逾上開應准許部分之請求，非有理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示（其中附表1 編號3 部分，被上訴人係請求3 萬5,359 元，原判決判命上訴人給付3 萬5,360 元，就1 元部分，自屬訴外裁判，本院無須另行諭知駁回）。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤【（其中就附表1 編號
1 應准許部分，理由雖有不同（原審係依據附表1 編號1 原請求權基礎欄所示之法律關係，本院認定係依追加之系爭合意終止契約之法律關係），但原判決該部分結論並無二致】，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人就附表1 編號
1 、4 、6 部分於本院另追加依系爭合意終止契約為請求部分，及於本院另提起追加新訴，請求上訴人給付預告工資部分，除附表1 編號1 中54萬8,049 元為有理由，已如上述，應予准許，餘均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 黃若美法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1┌──┬───────┬──────┬───────────┐│編號│ 起訴請求項目 │請求金額 │原請求權基礎 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 1 │ 資遣費 │59萬4,993元 │勞基法第14條準用第17條││ │ │ │、勞工退休金條例第11條││ │ │ │第1 項、第2 項、第12條││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 2 │ 預告工資 │8萬1,599元 │勞基法第16條（此項請求││ │ │ │經原審駁回未據上訴而確││ │ │ │定） │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 3 │ 特休工資補償│3萬5,359元 │勞基法第38條、勞基法施││ │ │ │行細則第24條第3 款 ││ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 4 │ 失業給付差額│2萬3,940元 │就業保險法第11條第1 項││ │ │ │第1 款、第16條第1 項、││ │ │ │第19條之1 第1 項、第2 ││ │ │ │項、第38條第3 項、第40││ │ │ │條 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 5 │ 勞退差額 │34萬8,948元 │勞工退休金條例第6 條第││ │ │ │1 項、第14條第1 項、第││ │ │ │31條第1 項、民法第184 ││ │ │ │條第2 項 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 6 │非自願離職證明│ │就業保險法第11條第3項 ││ │書 │ │ │└──┴───────┴──────┴───────────┘附表2：
┌───────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ 薪資月份 │ 104.10 │ 104.11 │ 104.12 │ 105.01 │ 105.02 │ 105.03 │├──┬────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │底薪 │28800 │28800 │28800 │28800 │28800 │28800 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │加班 │ 0 │1260 │2250 │990 │ 0 │1080 ││ A ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │伙食津貼 │1800 │1800 │2300 │2400 │1900 │1900 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │全勤 │2000 │2000 │1000 │2000 │2000 │2000 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │職務加給 │ │ │ │ │ │7500 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ B │競賽（績效）獎金│11000 │11000 │11000 │11000 │7500 │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │薇姿 │ │10 │ │ │ │20 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │理膚 │100 │80 │70 │110 │30 │200 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │華貿 │320 │630 │1030 │670 │490 │1020 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │美滿 │ │ │ │ │ │30 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │惠氏 │160 │450 │ │ │90 │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │安素 │ │ │ │ │60 │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │創益 │ │ │ │ │120 │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │逆舒 │ │ │ │10 │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │吉泰 │20 │ │ │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │完膳 │100 │ │ │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │完膳銷售 │ │ │150 │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │完膳轉牌 │ │ │400 │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │桂格淺銷售 │ │ │700 │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │葡勝納粉蓋 │ │ │90 │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ C │健業 │130 │ │570 │ │610 │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │普康 │ │ │180 │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │貝比 │ │920 │100 │460 │ │920 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │武田盒蓋 │ │ │5 │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │尼古清盒蓋 │ │ │10 │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │資兒樂銷售 │ │570 │ │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │金補體素（液） │ │270 │ │210 │ │300 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │亞培成人 │ │10 │ │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │雪印（F2） │ │90 │ │ │220 │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │桂格淺 │250 │ │ │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │玻麗舒 │50 │ │ │ │ │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │肺紓解 │ │ │ │ │ │30 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │個績 │3000 │ │ │ │ │ ││ D ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │團績 │ │7512 │3000 │3000 │8526 │11012 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │生日禮金 │ │600 │ │ │ │ ││ E ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │藥師公會費 │ │ │ │ │ │900 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │誤差平分 │ │ │ │22 │191 │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ F │廢品平分 │1477 │ │76 │ │183 │ ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │用餐遲到 │ │ │ │ │100 │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │補充保費 │2856 │2164 │2686 │2438 │1177 │1215 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ G │健保費 │563 │563 │563 │537 │537 │537 ││ ├────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │勞保費 │764 │764 │764 │764 │764 │764 │├──┴────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│上訴人匯入薪資 │72070 │82511 │77566 │75889 │77394 │83196 ││（A+B+C+D+E+3萬-F-G） │ │ │ │ │ │ │├───────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│本院認定每月工資 │76600 │77860 │78350 │78190 │73200 │74280 ││（A+B+D 欄中的3000元+3│ │ │ │ │ │ ││萬） │ │ │ │ │ │ │├───────────┼─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤│被上訴人終止系爭契約前│ ││6 個月之月平均工資（ │（76600＋77860 ＋78350 ＋78190 ＋73200 ＋74280 ）÷183 ×30＝ ││104 年10月1 日至105 年│75161 ││3 月31日共183 日） │ 小數點以下四捨五入 │└───────────┴───────────────────────────────────┘