臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第117號上 訴 人 馮金柱訴訟代理人 范國華律師
郭凌豪律師被上訴人 華南永昌綜合證券股份有限公司法定代理人 楊朝榮訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師劉素吟律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國106年10月13日臺灣臺北地方法院105年度勞訴字第149號第一審判決提起上訴，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾玖萬零玖佰陸拾元，及自民國一０四年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人已變更為甲○○，有被上訴人所提經紀部函及股份有限公司變更登記表可稽，並據其承受訴訟（見本院卷第475-479、473-474頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊自民國（下同）85年8月1日起受僱於被上訴人擔任副總經理，於101年3月4日退休（嗣改稱於101年2月29日退休），退休時年滿56歲，服務年資共計15年7月4日（嗣改為15年7月），伊任職之證券業事業單位自87年3月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），適用勞基法之年資為14年又4日，得請領以29個基數（即2基數×14.5）、最近6個月月平均工資新臺幣（下同）14萬2,000元計算之退休金411萬8,000元。詎被上訴人僅給付172萬4,040元，應依勞基法第55條第1項第3款及第3項規定，給付不足之239萬3,960元，並附加自101年4月2日應給付日之翌日起算之法定遲延利息。如伊非受僱於被上訴人而係委任之經理人，伊於94年7月間既未為所適用退休新舊制之選擇，依被上訴人94年4月21日之委任經理人退休辦法（下稱940421退休辦法），視為未選擇，被上訴人即應依87年3月1日之委任經理人退休辦法（下稱870301退休辦法）第4、5條規定給付退休金，扣除上開已付退休金，仍不足235萬8,460元。爰先位依勞基法第55條第1項第1款及第3項規定，備位依870301退休辦法第4、5條規定為請求，並聲明：㈠被上訴人應給付伊239萬3,960元，及自101年4月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下合稱239萬3,960元本息）；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人原任訴外人亞洲證券公司城中分公司經理人，自85年8月1日起受伊委任擔任古亭分公司協理兼任經理人，為分公司之最高主管，86年8月間起更擔任伊所屬經紀部北一區副總經理，負責督導伊六家分公司之經紀及相關業務，97年11月起改任經紀部北二區副總經理，101年2月底退休時，亦經101年3月16日董事會決議通過，兩造間為委任關係，非僱傭關係，無勞基法規定之適用。伊之退休制度分為員工及委任經理人，前者依勞基法及勞工退休金條例（下稱勞退條例）之規定辦理；後者則依申請退休時之委任經理人退休辦法辦理。伊業依上訴人退休時所適用96年4月24日委任經理人退休辦法（下稱960424退休辦法，與870301退休辦法及940421退休辦法合稱系爭退休辦法）及月平均薪資8萬4,000元計付172萬4,040元退休金，上訴人既已收訖而未異議，自無短付退休金。又上訴人於退休近3年後，突於104年11月26日發函請求給付退休金差額，顯權利濫用且違誠信原則等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人239萬3,960元本息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第205-206頁）：㈠上訴人自85年8月1日起任職於被上訴人古亭分公司擔任協理
兼任經理人，86年8月15日起擔任被上訴人經紀部北一區副總經理、97年11月起擔任經紀部北二區副總經理，98年2月至100年4月間擔任被上訴人古亭分公司經理人，100年4月至100年8月間擔任被上訴人大同分公司經理人，100年9月1日起擔任經紀部北二區督導（見原審卷㈠第24、27、25頁、42頁正背面，原審卷㈡第64、65-74頁）。
㈡被上訴人於87年3月1日修訂委任經理人退休辦法（即870301
退休辦法）；94年4月21日訂定委任經理人退休辦法（即940421退休辦法）、96年4月24日修訂940421退休辦法（即960424退休辦法）（見原審卷㈠第36、109、31頁）。㈢上訴人曾於100年間向被上訴人表達申請退休之意，惟仍與
被上訴人達成合意而擔任被上訴人營管部專案副總經理，嗣自請退休獲准而任職至101年2月29日（見原審卷㈠第232頁背面、29頁）。
㈣被上訴人業依⑴870301退休辦法第4條及960424退休辦法第
4條規定、⑵960424退休辦法第4條、940421退休辦法第5條及870301退休辦法第5條、⑶960424退休辦法第4、5條規定，暨原審卷㈠第37頁退休金基數，計付172萬4,040元退休金予上訴人。
六、上訴人主張其於85年8月1日至101年2月29日自請退休之期間受僱於被上訴人，被上訴人短付239萬3,960元退休金，應依勞基法第55條第1項第3款及第3項規定如數給付，並附加自101年4月2日應給付日之翌日起算之法定遲延利息；縱其非受僱而是被上訴人所委任之經理人，依870301退休辦法，被上訴人亦短付退休金235萬8,460元，應依該辦予以補足等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就本件爭執之事項（見本院卷第433頁，並依論述內容調整其順序及文字）及本院之判斷，析述如下：
㈠兩造間契約之法律關係係委任或僱傭？⒈按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。
委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院85年度台上字第2727號判決意旨參照）。又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照）。⒉上訴人主張其係受僱於被上訴人之勞工云云；被上訴人則稱上訴人係其委任之經理人等語。經查：
⑴被上訴人87年9月1日訂定之工作規則第7條前段規定：「本
公司經理職級以上之員工，悉依公司法第29條規定予以聘任。」，94年3月24日修訂之工作規則第7條亦為相同之規定，97年12月24日修訂之工作規則第7條規定：「本公司經理人任免悉依公司章程規定辦理。」（見本院卷第241、257、267頁）；被上訴人98年4月24日、100年10月27日修訂之章程第27條規定：「本公司設總經理一人，副總經理、協理、經理及副理各若干人，每屆董事改選時，總經理由董事長提名，經董事會同意任之，副總經理、協理、經理及副理由總經理向董事會提名，由董事會任免之，其他職員均由總經理任免之。」（見本院卷第406、412頁）（上訴人不爭執上開各規定之形式真正，見本院卷第429-430頁）；98年1月21日修訂之公司法第29條第1項第3款亦規定股份有限公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。本件被上訴人85年7月23日85年度第4次董事會決議聘任上訴人為古亭分公司協理並兼任經理人，上訴人因之自85年8月1日起任職於被上訴人古亭分公司擔任協理兼任經理人，並經被上訴人申請登記為古亭分公司經理，86年8月15日經調升為被上訴人經紀部（即後⒊⑵所述組織架構圖之經紀本部，下稱經紀本部）北一區副總經理，98年2月26日再由被上訴人第7屆第18次董事會決議調任為古亭分司經理人，100年4月19日被上訴人第8屆第12次董事會決議將上訴人調任為大同分公司經理人後，繼於100年8月26日第8屆第14次董事會決議將上訴人調任為經紀本部北二區督導，有上訴人未爭執真正之董事會簽到表、董事會議事錄、股份有限公司分公司設立登記事項卡、公告、董事會議紀錄（節錄）等件可證（見原審卷㈡第64頁，原審卷㈠第25、26、27、42正背面，原審卷㈡第65-74頁，原審卷㈠第28頁，本院卷第204頁），而上訴人為被上訴人經理級以上員工，亦經上訴人陳明（見本院卷第346頁），且有證人即被上訴人人力資源部副理鄭佳莉於被上訴人另案遭訴請求委任經理人退休金事件（下稱另案）證述：被上訴人與員工之關係有僱傭與委任之別，副理級以上與公司都成立委任關係，其他為僱傭關係，副理級以上有簽核文件之權責，且依公司法相關規定，副經理以上之聘任必需要經過董事會之同意等語〔見原審卷㈡第169頁臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度勞訴字第47號102年7月17日言詞辯論筆錄〕可參；迨上訴人於101年2月間請退休，被上訴人101年3月16日101年3月第1次臨時董事會決議解任上訴人，並有上訴人未加爭執之董事會議紀錄足稽（見原審卷㈡第75-81頁）；關於被上訴人所屬經理人之薪資，被上訴人103年3月30日第8屆100年3月第1次臨時董事會作成授權董事長於「經理人薪資級距表」金額範圍內核定之決議（見原審卷㈠第149頁董事會議紀錄(節錄)），上訴人復未否認其之報酬係依該經理人薪資級距表計算。綜此以觀，堪認上訴人之委任、解任及報酬係由被上訴人依上開工作規則、章程及公司法之規定，經董事會決議行之。被上訴人抗辯上訴人係其所委任之經理人等語，即非無據。
⑵又上訴人任職期間，草創被上訴人之古亭分公司，為上訴人
所未否認，大稻埕分公司及社子分公司設立時所任用證券人員之人選及薪資，係由上訴人決定，被上訴人其他主管均無不同意見，亦有經上訴人填載：「1.熟悉證券業務2.大稻埕簡易分行經理3.薪資陸萬元4.依簡易分公司經理人辦法聘任」、「職稱：經理人」、「薪資陸萬元正」等文字，未經其他主管加註意見之證券人員任用審核表可參（見原審卷㈠第
151、152頁）；上訴人擔任分公司經理期間，客戶委託被上訴人辦理買賣有價證券或融資融券業務之徵信及額度審核業務，上訴人不僅於開立信用交易帳戶申請書及徵信額度審核表之「營業主管」及「法定代理人」等欄位簽章，且按各客戶之徵信結果，核給單日買賣金額之最高額度及總授信額度，並有各該申請書、審核表及分層負責明細表可佐（見原審卷㈠第157-178、179-1 88頁）。足認上訴人在擔任被上訴人分公司經理期間，就公司章程或契約規定授權範圍，有代表被上訴人並管理分公司業務及與就業務相關事務簽名之權，其就所提供之勞務，有高度之自主性。另上訴人擔任分公司經理期間，亦出席被上訴人之經紀本部會議，業據被上訴人提出會議紀錄為證（見原審卷㈠第156頁），上訴人雖稱此僅係經紀本部之例行會議，但被上訴人之總經理及副總經理亦出席該次會議，為上訴人所是認（見原審卷㈠第204頁背面），會議中除提及下單系統穩定性與客戶下單良好環境外，並論及請求電子商務部、營業部、營管系統協助等事務，顯是基於提升經紀本部績效及追求被上訴人商業利益之目的所召集之會議，可謂上訴人業已參與被上訴人經營發展之策略決定。依此，上訴人對被上訴人授權處理之分公司業務，不僅有獨立之裁量及決策權，並可運用其指揮性、計畫性或創造性之能力影響其所處理之事務，難謂其非被上訴人委任之經理人。
⑶繼依經被上訴人董事會決議通過之「經紀部團體獎金辦法」
（見原審卷㈡第95頁正背面），分公司經理以外之其他同仁係共同領取分公司利潤1.5% ~3%之團體獎金，分公司經理則得以該分公司利潤2%作為獎金獎金，另依市占率目標達成率加減0.5%，再依綜合業績目標達成率增加0%~0.5%，亦即上訴人於擔任分公司經理期間，除每月領取固定薪資外，最高尚可領取分公司利潤3%之獎金。至區督導就其轄下所有分公司，得享有各分公司利潤1%作為獎金，另依其市占率目標達成率加減0.25%，再依綜合業績目標達成率增加0%~0.25%，如上訴人同時管轄6家分公司，且6家分公司均達標，則最高可獲取之利潤為6家分公司利潤總和之1.5%。而上訴人任職期間，除每月領取固定之薪資外，每年另領得數十萬元至140萬元不等之獎金，為上訴人所爭，並有獎金單為證（見原審卷㈡第96-99頁），可見上訴人之待遇已遠超過只能領取固定對價之其他一般員工，不僅分享被上訴人營運之成果，且負擔經營之成敗，更徵其係兼為己利益之委任經理人。⒊雖上訴人主張其係受被上訴人之指揮監督及為被上訴人之營
業而提供勞務，且已經被上訴人納入生產組織體系而非獨立作業，與被上訴人間有人格上、經濟上及組織上之從屬關係，其係被上訴人之受僱人云云。惟按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，觀諸民法第535條及第540條規定亦明。故受任人（即公司經理人）本應於其受委任事務之範圍內，依委任人（即公司）之指示，依契約本旨自行決定處理委任事務之方法與時程，非謂受任人得無視委任人之指示不受節制，亦非謂其接受委任人之指示即喪失受任人得自行決定處理事務之方法。委任人對受任人固無指揮監督權，然受任人既是依委任人之指示，以自己之裁量處理事務，委任人非不得與受任人約定一定程度或就特定事項之監督權限之方式以掌握委任事務之進行狀況。經查：
⑴依「分層負責明細表」（見原審卷㈠第179-188頁），上訴
人雖無分公司之設立、合併與裁撤之權限，但分公司之設立、合併與裁撤，攸關總公司營業方針、預算及分公司營運狀況等重大事項，屬董事會職權（本院卷第411、417頁被上訴人章程第22條規定參照），非委任及授權上訴人處理之事務，自不因上訴人無此權限，即認其係機械式地聽命於被上訴人。又有價證券買賣及融資融券業務受證券交易法等相關法令之規範，並受財政部相關主管機關之監督，被上訴人就所營事業，除依業務項目分別委任及授權專業經理人處理外，尚有設置稽核及風險控管機制之必要，不得以客戶之徵信及信用額度應經稽核及風險控管，即認上訴人就所提供勞務不具獨立之決定權。至上訴人應依分層負責明細表之權限核給有價證券交易手續費之折讓部分，依受任人係依委任人指示處理事務之委任契約本旨，上訴人原即應在被上訴人授權範圍內處理事務，亦不能因此而謂上訴人完全在被上訴人之指揮監督下提供勞務。至於向總經理為工作報告，乃上訴人依委任契約本應報告處理委任事務進行狀況之義務，參與晨會，則僅是被上訴人與上訴人所合意掌握委任事務進度及成效之方式。至請假扣薪部分，上訴人僅以有「請假扣款」「遲到早退」欄位之薪資單為證（見調卷第7頁），然其上並無扣款紀錄，自難執為有利上訴人之認定。上訴人主張其係從屬於被上訴人而在被上訴人之指揮監督下提供勞務，全無自由裁量權云云，並不足取。
⑵又觀以被上訴人之組織架構圖（見原審卷㈠第56頁），不僅
於經紀本部下設置分公司，亦有其他諸多部門，被上訴人所委任經理人人數非寡，如逐一就各經理人之報酬提送董事會決議，對董事會之運作不無影響，基於效率考量，由董事會決議制訂或修改「經理人薪資級距表」作為核定各經理人報酬之標準，不失為處理委任經理人報酬之適當方式，自不因上訴人之報酬未單獨經董事會決議，即認其非委任經理人。至上訴人僅得於被上訴人採購管理辦理第貳條第㈢項及㈢項所定權限範圍採購設備及用品一節（見原審卷㈠第57-60頁），雖為被上訴人所是認（見原審卷㈠第131頁），然設備及用品之採購在於輔助被上訴人各部門推展業務，並非被上訴人倚重上訴人之專業所欲委任處理之事務，且被上訴人事業體龐大，由管理部專責向廠商議價後辦理統一採購（見原審卷㈠第196-201頁報價單），乃降低經營成本提升利潤之企業經營趨勢。況被上訴人以採購管理辦法授權上訴人辦理小額採購，係為便利上訴人處理委任事務，與其在委任及授權範圍內得否自由處理事務無涉。上訴人主張其在經濟上從屬於被上訴人云云，亦不足取。
⑶另稽之上開組織架構圖，上訴人任職期間除短暫期間擔任隸
屬於經紀本部之古亭分公司及大同分公司經理外，長年擔任區副總經理，上訴人之上級主管僅總經理及經紀本部副總經理二人，可見上訴人係被上訴人之高階管理主管，在組織上位於大部分員工之上，與其他員工非立於平等之合作分工狀態，難認對被上訴人有組織上之從屬性。又委任契約為私法契約，基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定或變更契約之內容，且不限於以明示方式為之，上訴人既於被上訴人董事會決議後擔任各該經理人職務，可見其已與被上訴人合意變更委任之事務。至於被上訴人設有採購、財務、資訊等完整組織體系，無非基於營造優良環境及創造營運績效之目的，對各部門之專業運作應無影響，更無礙於上訴人獨立處理委任之事務。上訴人主張其僅是被上訴人所規劃眾多部門下之經紀部所屬分公司經理、北一區及北二區副總經理，在組織上從屬於被上訴人云云，亦不可取。
⑷再從企業經營而論，被上訴人將公司營運方針、經營方向約
定由總經理或董事長決定，再由上訴人依其專業，於其受委任之分公司、北一區及北二區副總經理業務範圍內，自行決定執行業務之方法細節、決定部門新晉人員錄用與否及薪資、自行決定上班作息時間等，而為上訴人處理委任事務，藉此促進上訴人之發展與追求商業上利益，上訴人縱於部分涉及公司重要經營事項尚須核轉由總經理核定，或就部分事務需接受上級指示，應純屬為公司利益之考量而服從，亦並不影響上訴人就委任事務之推展及獨立性及其處理事務之獨立裁量空間，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人在人格上及經濟上從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。況被上訴人為一股份有限公司，公司為達內部人、財、物的調度與管理，及對業務的計劃、執行、考核，當有其行政管理之政策，始能有效推動業務的擴展，達到營利的目的。被上訴人關於出勤、休假、請假及考核、獎懲等規定，無非為單純之行政管理措施，與認定上訴人任職於被上訴人所職掌之職務有無獨立裁量權無涉，亦與認定兩造訂定之契約之目的，在於一定事務之處理或僅係勞務之給付無關，殊不得依此為上訴人於人格上、經濟上及組織上從屬於被上訴人之認定。
⑸雖上訴人依被上訴人招募分公司經理人之徵才網頁及臺北市
政府勞工局函、勞工保險局（下稱勞保局）函及臺北地院103年度北勞簡字第151號判決（見原審卷㈠第217-221、213-214頁），主張該徵才網頁明確表示「享受勞基法一切福利」，就經理職位之員工向臺北市政府勞工局申訴未依法提繳勞工退休金時，亦稱該名員工非委任經理人，足見其僅是單純提供勞務之受僱人云云。惟上開徵才網頁係105年12月19日列印之資料，不足資為上訴人任職期間與被上訴人所合意之契約內容。被上訴人另二名員工與被上訴人間提繳退休金之勞資爭議調解及訴訟，與本件上訴人所擔任分公司經理、北一區及北二區副總經理之工作內容有別，所成立契約性質自非相同，不得比附援引。上訴人此項主張仍無足取⒋依上所述，上訴人任職期間，屬於被上訴人之高階經理人，
對被上訴人委任及授權處理之事務，可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，於授權範圍亦有獨立之裁量、決策及執行權，在人格上、組織上、經濟上並非從屬於被上訴人，揆之首揭說明，應認上訴人與被上訴人之契約關係屬委任，而非僱傭。
㈡上訴人先位依勞基法第55條第1項第1款及第3項規定，請求
被上訴人給付退休金239萬3,960元本息，有無理由？上訴人於101年2月29日退休，雖為被上訴人所不爭，惟上訴人係被上訴人委任之經理人，既如前㈠所述，自非屬勞基法所稱之勞工，上訴人先位依上開規定，請求被上訴人給付退休金239萬3,960元本息，即非有理。
㈢上訴人備位依870301退休辦法，請求被上訴人給付退休金23
9萬3,960元本息，有無理由？⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約；報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。民法第528條、第547條定有明文。又委任契約雖係不要式契約及諾成契約，惟依民法第153條規定，應以當事人就委任事務內容及是否給付報酬與金額若干等必要之點互相表示意思一致始為成立，兩造意思合致成立委任契約後，即應受合意內容之拘束，任一方如有意變更，仍應得對方之同意，始生變更契約內容之效力。而上訴人係被上訴人委任之經理人，業認定如前，關於上訴人之薪酬、各項津貼、差勤給付，乃至於離職、退職（即退休）之給付，核其性質均應為被上訴人對於受任人制度上之給付，自均涵蓋於兩造所合意之委任報酬之範疇，不得由被上訴人任意變更之。
⒉上訴人主張兩造間縱屬委任關係，被上訴人亦應依870301退
休辦法計付退休金等語；被上訴人則稱本件應按上訴人任職期間工○○○區○○段，分別適用當時有效之退休辦法云云。經查：
⑴自上訴人於85年8月1日任職被上訴人後，系爭退休辦法先後
經被上訴人董事會決議訂定870301退休辦法，修訂940421退休辦法及960424退休辦法，且歷次版本皆明訂，該辦法若需修改，皆應經董事會決議通過並公布實施等情（見原審卷㈠第36、109、31頁），被上訴人並未予否認，僅抗辯各該退休辦法係其單方制定之規定，未經公開揭示，並不構成兩造間委任經理人之契約內容云云。惟以現代企業之專業分工及分層負責而言，除僱用勞工從事機械式工作外，並任用為數不少之專業經理人輔助企業之經營，企業為提高人事行政管理之效率，多以工作規則、員工手冊或相關人事規定，就工作場所、內容、方式等注意事項，及受任人與受僱人之任用、升遷、離職、退休、薪資、報酬、請假、懲戒等工作或委任條件，訂定共通適用之規範，俾受任人與受僱人一體遵循。企業將各該規定公開揭示，係欲使其成為委任契約及僱傭契約之內容，受任人及受僱人知悉後繼續為其委任人及僱用人提供勞務，應認默示承諾各該規定為契約之內容。故被上訴人就其所委任為數不少之經理人之報酬約定，如已在上訴人任職期間將870301退休辦法、940421退休辦法及960424退休辦法予以公開揭示，上訴人未對之異議，仍持續提供勞務，即可認上訴人已默示同意歷次修訂之規定，並合意變更委任契約有關退職（即退休）金之內容。
⑵雖被上訴人辯稱其從未公開揭示任一版本之退休辦法（見本
院卷第504頁），上訴人亦不否認960424退休辦法確未經公告，固堪認兩造並未就退休適用960424退休辦法之內容達成合意。惟940421退休辦法之公開揭示，上訴人援引證人鄭佳莉於另案證述：被上訴人於94年訂定或修正退休辦法時，人事主管有說在幹部會議講明，但未放在網路等語為證（見原審卷㈡第173頁）。被上訴人以證人鄭佳莉未參與幹部會議，僅聽聞人事主管之轉述，指稱其證詞乃傳聞證據，不具證據能力，亦不具證據力云云。但民事訴訟對證據能力，不特別加以限制，傳聞之證據尚非不得採為證據方法，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等，依自由心證判斷其證明力（最高法院105年度台上字第1499號判決參照）。證人鄭佳莉自85年3月8日起即任職於被上訴人人力資源部，於102年7月17日在另案一審言詞辯論期日作證時，係該部門之副理，既經證人鄭佳莉證述在卷（見原審卷㈡第169頁），關於委任經理人之聘解任係經董事會決議、委任經理人與被上訴人屬於委任關係，及依委任經理人退休辦法核算退休金等節，復依其親身經歷之業務詳實證述（見原審卷㈡第169-171頁），且未據被上訴人爭執，被上訴人所屬委任經理人及受僱人之退休金給付，顯為證人鄭佳莉承辦之業務，其就委任經理人辦法是否公開及如何適用，自知之甚詳，上開人力資源部主管轉述幹部會議有講明940421退休辦法之證詞，即非無證據能力，亦非不可信實。被上訴人空言指摘並不可取。雖被上訴人另稱幹部會議係各部門最高主管向總經理匯報承辦業務之會議，不得以在幹部會議報告修訂940421退休辦法，即認已公告周知云云。然證人鄭佳莉又證述委任經理人退休時不適用勞基法，被上訴人因之制訂委任經理人退休辦法等語（見原審卷㈡第169頁），修訂之委任經理人辦法即無公告與被上訴人所有人員知悉之必要，於被上訴人所稱各部門「最高主管」之幹部會議中佈達予被上訴人所委任擔任各部門「最高主管」之經理人為已足，堪認940421退休辦法已對被上訴人之委任經理人公開揭示。
⑶又93年6月30日公布而94年7月1日施行之勞退條例第9條第1
項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」，940421退休辦法第4條第1項及第5條亦分別規定：「本辦法自民國94年7月1日起生效。」「本公司經理人舊制退休金發給標準，依本公司適用『勞動基準法』後修訂之『永昌綜合證券股份有限公司委任經理人退休辦法』規定辦理。」（見原審卷㈠第109頁），可知該退休金辦法之修訂係因應勞退條例之修訂，則被上訴人於94年6月間發給其全體員工（包括委任經理人）填寫、交回勞工退休金制度選擇意願徵詢表（下稱意願徵詢表）（見本院卷第333頁），除係就適用勞基法及勞退條例之勞工為之，亦在徵詢委任經理人選擇適用新舊委任經理人退休辦法之意願，由此更加彰顯被上訴人已對委任經理人公開揭示940421退休辦法。
⑷次觀諸被上訴人所提申報作業表，上訴人固未於被上訴人所
定期限為退休新舊制之選擇，但已在「勞工退休金制度選擇暨申報作業表」（下稱申報作業表）上勾選「暫不選擇」並簽名確認（見本院卷第335頁），依940421辦法第4條第3、4項規定：「本辦法生效前已任職本公司之經理人得就新制或舊制選擇其一適用。」「本公司經理人選擇新制後不得再選擇舊制」（見原審卷㈠第109頁），上訴人既未明確表示選擇適用940421退休辦法，自是選擇適用870301退休辦法〔被上訴人亦認此辦法即940421退休辦法第5條所指舊制（見本院卷第431頁）〕，已足推認上訴人係擇取870301退休辦法。雖被上訴人依證人即其總經理室副總經理丁琇瑜於另案準備程序之證詞：「我只知道一個有員工退休辦法…」「（問：請提示被證八，有無見過此辦法(即870301退休辦法)？是否知悉此辦法？）這個辦法是兩造訴訟後我才第一次看到。」（見原審卷㈡第147、149頁本院103年度勞上易字第16號104年4月16日準備程序筆錄），抗辯870301退休辦法並未對上訴人發生效力云云。惟證人丁琇瑜另證述：其自86年9月1日起到職，僅在86年底至87年上半年間兼任人事部主管，不知有經理人退休辦法，員工退休辦法適用所有正式職員，被上訴人於78年成立，87年3月1日前應無人符合退休要件，當時無人關心此事，就其所知當時有員工退休辦法，但對內容不清楚等語（見原審卷㈡第147-149頁），可知86至87年間被上訴人所屬員工（包含委任經理人）申請或強制退休之個案不多，在其兼任人資部主管約6個月期間幾無承辦退休金給付業務，自不得以其上開第一次看到870301退休辦法之證詞，即認870301退休辦法未對上訴人發生效力。又被上訴人既徵詢上訴人對適用新舊委任經理人退休辦法之意願，並承認舊制即870301退休辦法（如前所述），870301退休辦法早已成為其與上訴人間委任契約之內容，在上訴人表示「暫不選擇」而依940421退休辦法第4條第3、4項規定視為擇取870301退休辦法時，應認兩造就上訴人之退休係合意依870301退休辦法辦理。
⑸雖被上訴人另抗辯上開意願徵詢表及申報作業表（見本院卷
第333-335頁）係就「勞工」退休金新舊制意願之徵詢，與940421退休辦法第4條第3項關於經理人退休新舊制之選擇無涉云云。惟如前⑶所述，940421退休辦法係為配合勞退條例之修正而修訂，於該辦法00年0月0日生效施行（參見原審卷㈠第109頁該辦法第4條第1項規定）前，亦有徵詢委任經理人選擇新舊制意願之必要，以被上訴人設有專責部門負責員工退休事務而言，應會在該辦法生效前完成徵詢之工作。但被上訴人並未就委任經理人之意願另行製表詢問，反而是發給全體員工（包括委任經理人）上開意願徵詢表或要求於申報作業表上勾選「新制」「舊制」或「暫不選擇」（見本院卷第335、294頁），顯係透過勞保局所發給被上訴人之意願徵詢表及申報作業表，一併詢問其所委任經理人關於退休新舊制之意願。被上訴人依意願徵詢表填表說明暨注意事項（見本院卷第334頁），抗辯上開意願徵詢表及申報作業表僅單就勞工為之，與940421退休辦法無涉云云，並不足取。
⑹因此，被上訴人既於94年間幹部會議講明940421退休辦法，
並發給意願徵詢表及申報作業表予上訴人，且經上訴人於申報作業表上勾選「暫不選擇」，上訴人顯已對被上訴人對委任經理人公開揭示之940421退休辦法表達接受之意，且依該辦法選擇適用舊制即870301退休辦法，依上開說明，上訴人之退休金自應依870301退休辦法計付。
⒊上訴人次主張被上訴人應依870301退休辦法第4、5條規定，
按其退休前6個月平均薪資12萬4,000元計付退休金云云；被上訴人則稱縱應依該辦法給付退休金，亦應按底薪8萬4,000元計算等語。經查：
⑴870301退休辦法第4條規定：「民國87年3月1日前委任經理
人退休金給與標準如下：按委任經理人工作年資，每滿1年給與半個月底薪（不含任何加給、津貼；以下同）。但超過10年以上之工作年資，每滿1年給與1個月底薪，最高以20個月底薪為限。未滿半年者不計，滿半年未滿1年者以半年計。退休金之計算，係以核准退休前半年平均底薪為標準。退休金如無其他特殊因素，以一次給付為原則。」，第5條規定：「民國87年3月1日本行納入勞動基準法規範之日起，委任經理人退休金以底薪依勞動基準法第55條第1項規定辦理，即前15年服務年資每年給予2個基數；後15年服務年資每年給予1個基數。但合併前調規定最高以45個基數為限。」（見原審卷㈠第36頁）。85年8月1日上訴人任職起至87年2月28日止，任職1年7個月，87年3月1日起至101年2月29日退休止，任職14年，依870301退休辦法第4、5條規定，被上訴人應分別給與0.75及28個數，為兩造所不爭（見本院卷第303、437頁），上訴人自得請求被上訴人按28.75個基數計算之退休金。
⑵被上訴人歷年工作規則均明文本薪制度，87年9月工作規則
第16條規定：「本公司員工待遇區分為本薪及相關職務加給」（見本院卷第243頁），94年3月、97年12月及96年8月工作規則第16條亦有相同規定（見本院卷第258、268、278頁）；而被上訴人之員工年終獎金辦法第2條第2項規定：「發放標準：2.按本薪發放」，營業員薪獎管理辦法第貳、條亦規定：「營業員薪獎分本薪、績效津貼、業績獎金與接單獎金」（見本院卷第175頁，外放證物第3頁），被上訴人之員工年終獎金辦法第2條第2項規定：「發放標準：2.按本薪發放」，營業員薪獎管理辦法第貳、條規定：「營業員薪獎分本薪、績效津貼、業績獎金與接單獎金」（見本院卷第175頁，外放證物第3頁），為上訴人所不爭（見本院卷第
204、207頁），上訴人擔任被上訴人分公司經理期間，曾批准所屬部屬以底薪計算之年終獎金（見原審卷㈡第214頁），更以部門主管之身分，以底薪計算所屬同仁之調薪數額（見本院卷第183頁），該調薪明細表下方所載「調薪原則」記載：「調薪基準為底薪2%」（見本院卷第459頁），上訴人亦不爭執各該文書之真正（見本院卷第189、193、204、470頁），上訴人應已明知被上訴人發給全體員工之薪資確有本薪之結構，對其薪資係含「本薪（底薪）」及其他給付，自無諉稱為不知之理。況華南金融控股股份有限公司於93年1月29日曾發函與被上訴人，要求被上訴人函報目前之薪資結構資料，被上訴人於同年2月9日函覆「職級職稱對照表」，有被上訴人所提上訴人未爭執真正之函文及職級職稱對照表可稽（見本院卷第169-175、207頁，外放證物第1頁）；而上訴人之薪資總和12萬4,000元，落在敘薪級距若落在被上訴人之「底薪計算標準」之12萬至12萬5,994元間，其底薪金額即8萬4,000元（見外放證物第7頁），此與上訴人未爭執形式真正之99年間區督導調薪表（見本院卷第459、470頁）互核以觀，益徵上訴人退休前6個月之全薪乃「底薪」8萬4,000元及其他加給或津貼之總和。故本件退休金應按底薪8萬4,000元計算。
⑶雖上訴人主張應按14萬2,000元計付退休金云云，並以應稅
所得及月薪為14萬2,000元之薪資單（見調解卷第7-12頁），及證人丁琇瑜於另案證述薪資結構只有本薪及1,800元誤餐費之證詞（見原審卷㈡第149頁）為證。惟被上訴人曾配給公務車供上訴人公務使用，93年5、6月間取消公務車之配給，改以「交通津貼」1萬5,000元發給上訴人，上訴人薪資總額即隨之更動，後因物價上漲因素，被上訴人發給之交通津貼調整為2萬元，並配合被上訴人薪資細項欄位限制，將交通津貼列入專長津貼欄位，上訴人之薪資包括本薪（底薪）8萬4,000元、經理人加給3萬8,000元，及專長津貼2萬元等情，被上訴人已提出簽呈及93年5至7月薪資單為證（見原審卷㈡第215-216頁），雖各該私文書因上訴人否認真正而不具形式證據力。然細觀被上訴人對上開簽呈及薪資單之陳述（見原審卷㈡第221-223頁），上訴人顯未爭執被上訴人曾配給交通車及其曾歸還交通車之事實，被上訴人因交通車之歸還而發給上訴人「交通津貼」或「專長津貼」，尚符情理，自非不可信，被上訴人所發給之薪資，至少包括「交通津貼」或「專長津貼」。至被上訴人就發給經理人加給3萬8,000元所提100年12月、101年2月薪資單（見原審卷㈠第41頁），上訴人亦否認其真正。但徵之前⑵所述，被上訴人副科長以上職稱員工之薪資結構，確包括底薪、職務加給及伙食津貼（見外放證物第1頁），則被上訴人抗辯其於底薪、交通津貼外，另發給「職務津貼」，尚非無據。又依證人丁琇瑜另為之證詞（如上開⒉⑷所述），其對被上訴人所設計之薪資結構，顯不甚明瞭，且證人丁琇瑜係經詢及「擔任人資部門主管期間（即86年底至87年上半年），薪資結構有無包含職務加給？」而為證言，且其是在86年9月1日到職（見原審卷㈡第147頁）不久即兼任人資部門部門主管，自無可能確切知悉被上訴人各部門員工及委任經理人之薪資結構，其上開薪資只有本薪及誤餐費之證詞，即不可採。上訴人依將「本薪」及各項加給等薪資細項遮蔽隱藏之薪資單，主張依870301退休辦法計算退休金之本薪即該薪資單所載月薪14萬2,000元，自難採之。
⑷因此，依上開28.75個基數及底薪8萬4,000元計算，被上訴
人本應給付241萬5,000元退休金（即28.75×84,000元），被上訴人僅給付172萬4,040元（見不爭執事項㈣），尚不足69萬0,960元（即2,415,000元－1,724,040元）。惟870301退休辦法及940421退休辦法並未定有被上訴人給付委任經理人退休金之期限，依民法第229條第2項、第233條第1項及第203條規定，被上訴人自其受催告時起始負遲延責任。故上訴人備位依870301退休辦法第4、5條規定，於請求被上訴人給付69萬0,960元，及自104年11月26日催請被上訴人給付退休金之信函到達被上訴人之翌日即104年11月28日（見原審卷㈠第32頁被上訴人收文專用章）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（下合稱69萬0,960元本息）之範圍，為有理由。雖被上訴人以上訴人於自請退休後約3年之久始以104年11月26日之信函催請給付退休金，顯權利濫用且違誠信原則云云。惟940421退休辦法及870301退休辦法業經兩造合意為委任契約之內容，被上訴人未依上訴人所擇取之870301退休辦法付足退休金，既如前述，上訴人依該辦法請求給付退休金差額，自屬權利之正當行使，且無關公共利益，難謂係以損害被上訴人為其目的，自不生違反權利濫用或誠信原則之問題。被上訴人此項抗辯，即無可取。
七、從而，上訴人備位依870301退休辦法第4、5條規定，請求被上訴人給付69萬0,960元本息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開所命給付未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，於宣示後確定，無假執行之必要，故原審就該部分駁回假執行聲請，結論亦無二致，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 黃若美法 官 許純芳正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。