臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第39號上 訴 人 台灣小米法定代理人 林斌訴訟代理人 劉彥玲律師
黃渝清律師被 上 訴人 李明旭訴訟代理人 吳磺慶律師複 代理 人 程映瑋律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年2月24日臺灣臺北地方法院105年度重勞訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國102年8月15日起受僱於上訴人，擔任技術客服職務，103年10月1日起每月工資新臺幣（下同）49,000元；上訴人為測試各家電信公司門號與上訴人手機間穩定度，於104年10月21日指示伊以上訴人名義申辦兩個上網吃到飽門號，伊考量遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）之上網吃到飽方案，搭配購買手機之資費較低，而台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）之上網吃到飽方案須搭配購買手機，遂於104年10月21日、23日以上訴人名義分別向遠傳公司、台哥大公司依購機方案申辦門號，均綁約2年、每月資費998元，分別預付資費9,000元、9,980元，並由同事許峻霖、王三信自費購買手機；嗣上訴人於104年11月5日對伊及王三信提出內部通報批評，以示警告，復於104年11月11日向伊表示終止兩造間僱傭契約，迄104年12月17日勞資爭議調解時始表示係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止契約；惟伊當時係選擇對上訴人最有利方案，上訴人無取得其他品牌手機之需求，根本無任何損害，伊縱有違規，情節亦屬輕微，非不能勝任工作，且上訴人既以警告方式懲處，不得再以同一事由終止契約，其終止不合法，兩造間之僱傭關係仍存在；另伊於103年12月17日向遠傳公司申辦門號時，選配蘋果牌平板，及於104年1月至10月間多次未提交工作報告部分，上訴人於104年11月11日終止契約時並未一併考量上開情事，故與上訴人於104年11月11日終止契約是否合法無關。上訴人僅給付伊工資至104年12月7日11,200元，伊得依兩造間之僱傭契約及民法第487條前段規定，請求上訴人自104年12月8日起按月給付工資，並以伊應返還上訴人之資遣費56,690元，與上訴人應給付伊之工資抵銷等情。爰求為確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應給付被上訴人79,110元及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月25日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並自105年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付49,500元及各自次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於原審就給付現在工資部分係聲明請求上訴人給付79,314元本息。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即判決確認兩造僱傭關係存在；命上訴人給付79,110元本息及自105年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付49,500元及各自次月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就金錢給付部分附條件為准免假執行宣告，且駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分即204元本息部分則未聲明不服，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊為大陸小米集團之台灣子公司，主要經營業務為進口銷售小米手機、平板及其周邊配件商品等，伊員工人數約20餘名，勞雇關係緊密，力行集團員工清廉、操守正直之公司政策。為準備新手機在台上市○○○○○路測，故需經常向電信公司申辦門號取得SIM卡，用於測試小米手機，被上訴人任職期間，曾多次受伊指示向電信公司申辦門號，供伊測試小米手機之用。伊營運總監李佳峰曾於104年10月間指示被上訴人以伊名義向電信公司申辦兩個上網吃到飽門號，被上訴人明知應單純申辦上網吃到飽之最低資費方案，卻未經主管同意逕行申辦搭配蘋果牌手機方案，而非選擇對伊較有利之不搭配手機或取得免費手機方案，再由當時同事許峻霖、王三信以較低廉之價格購買蘋果牌手機獲利，致伊須多繳資費或未能取得免費手機，違反員工聘僱合約第3條第1項關於員工不得結黨營私、貪污舞弊或故意損耗伊資源之規定，且事後堅不認錯，毫無反省改善之意，破壞兩造間之信賴關係，伊已不能期待被上訴人忠實履行勞務給付義務，反觀許峻霖及王三信分別對其所犯錯誤均向伊表示道歉並表示不會再犯。事後伊清查被上訴人以往不正行為，得知被上訴人於103年12月17日向遠傳公司申辦門號時，選擇較高資費以搭配購買蘋果牌平板，甚者，以偽造伊員工即訴外人胡金輝之簽名方式為之，且於伊調查時刻意隱瞞，破壞兩造間之信賴關係；又被上訴人於104年1月至10月間多次漏未提交工作報告或草率報告，經伊口頭告誡仍未改善，違反忠誠義務；被上訴人於1年內有3次不正行為，伊原得依勞基法第12條第1項第4款終止契約，惟顧念舊誼並秉持善意，且被上訴人之品行操守已無法勝任任何職務，遂改依勞基法第11條第5款終止契約，並發給資遣費56,690元，伊終止契約未違反最後手段性原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第160、161頁）㈠被上訴人自102年8月15日起受僱於上訴人，擔任技術客服職
務，上訴人按月於被上訴人給付勞務後之次月5日發給工資49,000元（見原審卷第181頁）。
㈡上訴人於104年10月間指示被上訴人以上訴人名義申辦上網
吃到飽之門號，被上訴人於104年10月21日、23日分別協同許峻霖、王三信，以上訴人名義，向遠傳公司、台哥大公司依購機方案申辦門號0000000000、0000000000，並由許峻霖、王三信自費購買手機，均約定綁約2年、每月資費998元，需分別預付資費9,000元、9,980元（見原審卷第66至71頁）。
㈢小米網售後總經理張劍慧於104年11月5日對被上訴人及王三
信提出內部通報批評，以示警告。許峻霖於同日表示願意承受後續所有門號資費，並經上訴人同意於104年11月6日將前開遠傳公司門號移轉至其個人名下（見原審卷第9-1頁、第76至77）。
㈣上訴人於104年11月11日向被上訴人表示終止勞動契約，嗣
於104年12月17日勞資爭議調解時表示依勞基法第11條第5款終止勞動契約；被上訴人於105年1月6日以存證信函向上訴人表示上訴人終止不合法（見原審卷第11頁、第15至17頁）。
四、本件被上訴人主張上訴人於104年11月11日向其表示自104年12月8日起終止兩造間僱傭契約，其終止不合法，兩造間僱傭關係仍存在等情，上訴人則辯稱兩造僱傭關係業經其於104年11月11日依勞基法第11條第5款規定預告自104年12月8日起終止等語。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人於104年11月11日以被上訴人不能勝任工作為由，終
止勞動契約，難認合法上訴人辯稱被上訴人於103年12月17日、104年10月21日及23日藉申辦門號機會，自行或由同事以低價購買平板或手機，致其負擔較高電信資費及損失免費手機，又於104年1月至10月間多次漏未提交工作報告或草率報告，被上訴人之品行操守已無法勝任任何職務等語，惟被上訴人否認其有不能勝任工作之情事。經查：
⒈按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。申言之，所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為、怠忽工作，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。又雇主對不能勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬最嚴重之懲處，須符合最後手段性原則，亦即雇主以其他方法促使勞工改善，仍未據改善時，始得終止勞動契約。
⒉查上訴人於104年10月間指示被上訴人申辦2個4G上網吃到飽
不限流量門號乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第317、318、465、466頁）。至於上訴人辯稱當時其指示被上訴人申辦者需為最低資費乙節，雖為被上訴人所否認，然揆諸前揭最高法院判決要旨，被上訴人負有忠誠履行勞務給付之義務，無論上訴人有無明確指示，均應選擇對上訴人有利之於當時為最低資費方案。因此，被上訴人於104年10月間應為被上訴人申辦2個4G上網吃到飽不限流量之最低資費方案乙情，洵堪認定。
⒊查被上訴人於104年10月21日、23日以上訴人名義分別向遠
傳公司、台哥大公司申辦門號時，選擇每月資費998元、綁約兩年之加購蘋果牌手機方案，並由同事許峻霖、王三信以較低廉之價格自費購買蘋果牌手機等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項之㈡）。上訴人辯稱在被上訴人向遠傳電信公司申辦門號時，於相同資費999元及綁約24個月之條件下，上訴人可免費取得如Sony Xperia C3、AsusZenF one 2 La-ser等6種手機、ASUS ZenFoneSelfie等7種手機之任一只手機；依據台灣大哥大在104年10月間之宣傳資料，在每月資費998元及綁約24個月之條件下，其同樣可免費取得AsusZenFone Selfie等2種手機、HTC Desire 626等3種手機、Samsu
ng Galaxy J5等6種手機之任一只手機，以申辦遠傳公司帳號可免費取得之Sony Xperia C3手機為例，該手機在103年8月上市，一只原廠價為9,900元，故被上訴人之行為已使其遭受萬餘元之損害等語，固提出遠傳公司104年10月15日宣傳文件及台哥大公司104年10月15日宣傳文件、手機售價資訊為證（見本院卷第181、183、379、381、237、239、261頁）。惟查：
⑴被上訴人主張：104年10月間遠傳公司單純上網吃到飽之門
號每月至少須繳1,399元，如搭配購買手機，每月僅須繳998元，而台哥大公司未提供單純上網吃到飽之門號，須搭配購買手機等情，核與遠傳公司105年12月16日及台哥大公司105年12月8日函覆內容相符（見原審卷第282至284頁），堪信為真實。且據上訴人所提出台哥大公司104年10月15日之宣傳文件顯示，4G上網吃到飽之每月資費至少998元（見本院卷第225至259頁），以及遠傳公司104年10月15日宣傳文件顯示，「全新4G絕配方案」上網吃到飽之每月資費至少亦為998元（見本院卷第177頁，原審卷第136頁），上訴人稱104年10月間有699元或台哥大公司尚有799元之4G吃到飽不限流量方案云云（見本院卷第51頁），洵無可採信。是被上訴人當時選擇每月資費998元、綁約兩年之搭配購買手機方案，依據前開宣傳文件，堪認乃當時申辦4G上網吃到飽不限流量之最低資費方案。
⑵上訴人於原審多次表示：其為辦理自己製造之小米手機之路
測，指示上訴人向電信公司申辦2個4G上網吃到飽門號，路測之目的在於使用被上訴人提供之手機進行測試，而無取得任何其他品牌手機之需求等語（見原審卷第45頁反面、第14
5、262頁），足認上訴人並無取得他牌手機之需求，有無取得免費手機，對上訴人而言，並非重要之事。
⑶上訴人自承其於104年10月間係指示被上訴人申辦4G上網吃
到飽不限流量之最低資費方案（見本院卷第317、492、545頁），則被上訴人當時選擇每月資費998元、綁約兩年之搭配購買手機方案，既為當時申辦4G上網吃到飽不限流量之最低資費方案，足認被上訴人當時履行僱傭契約並無違反上訴人之指示。
⑷上訴人辯稱：其稱不需手機，係指如有更便宜方案，自可選
擇不送手機之更便宜資費方案；若無不送手機之更便宜資費方案，被上訴人亦應該選擇有利於公司之贈送免費手機方案，使其可取得該手機作為資產，被上訴人使第三人可以優惠近8,000元的價格購買蘋果牌手機，顯係犧牲其利益、耗費其資源為第三人換取購買手機之優惠補貼，而對其造成損害，顯然未忠實履行其職務，或無能力判斷何為對公司有利之方案，均顯示被上訴人根本無法勝任該項工作，而非僅造成其幾千元損失之問題而已等語。查，兩造所簽署之員工聘僱合約第3條第1項固約定：「員工願自本合約生效日起，遵守本合約、公司人事管理規章等內部規章及各級主管之指導監督，不得有爭功諉過、洩漏機密、結黨營私、收受賄賂、貪污舞弊、偷竊盜印、施暴侮辱、偽造文書、故意損耗公司資源等之情事。如有違反，應依相關規定處置。…」（見原審卷第59頁）。然被上訴人申辦前述最低資費998元方案，並無違反上訴人之指示，且上訴人對非自己品牌之手機並無需求，是被訴人所提供之勞務，雖非十全十美，但仍可達到上訴人透過兩造間僱傭契約所欲達成客觀合理之經濟目的。且申辦門號搭購手機方案雖種類繁多，但僅能以現場現有之部分專案供用戶選擇，此有遠傳公司105年12月16日及台哥大公司105年12月8日函可憑（見原審卷第282、284頁），是被上訴人主張其提出需求後依憑銷售人員之介紹而選購，尚堪採信，故難認被上訴人有故意損害上訴人之資源之情事，甚者，勞工在提供勞務過程中，難免有思慮不週而有疏失或疏漏之處，未能盡善盡美，若認雇主動輒可以終止契約，對勞工實過於嚴苛，況且被上訴人既能達成上訴人所交代之工作，雖使上訴人損失近萬元之免費手機之損失，但上訴人對此等免費手機既無需求，應認尚未達到需終止僱傭契約剝奪其工作權之最嚴重懲處之程度，且此等事件性質上透過監督及懲戒應可獲得控制與改善，即仍可經由教育訓練、加強監督、扣減福利、津貼、記警告、年度考核或賠償等其他懲處手段，而獲得改善，僅在上訴人使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止兩造間僱傭契約，方符「解僱最後手段性原則」。又上訴人事後已於104年11月5日對被上訴人提出內部通報批判，以示警告（見不爭執事項之㈢），藉此促使被上訴人改善，即使發出該警告者為任職於北京小米公司之售後部門主管總經理張劍慧，然該警告函既有交付被上訴人，此為兩造所不爭執（見本院卷第162頁），自亦是向被上訴人宣示上訴人所屬小米集團嚴格要求員工不得有藉職務之便獲取不當利益之違規行為之警告行為。則在被上訴人並無再犯之情形下，上訴人即於104年11月11日終止兩造間僱傭契約，與法不合，其終止難認有據。
⒋至於上訴人辯稱：被上訴人事後堅不認錯，拒簽切結書，毫
無反省改善之意，破壞兩造間之信賴關係，其已不能期待被上訴人忠實履行勞務給付義務等語。查上訴人於104年11月2日下午4時19分以電子郵件寄送內容為：「…申辦公司用測試門號，因未經批可逕行簽訂預付款購買手機合約，此合約未經公司同意…利用職務之便，於申辦公司用測試門號時，一同申辦之低於市價手機，…因違法公司原則…本人理解並同意往後不再發生類似違反公司原則及個人工作倫理道德事件。」之「切結書」予被上訴人，要求被上訴人簽回（見本院卷第67、69）；被上訴人於104年11月5日下午6時19分以電子郵件向上訴人大陸地區負責人表示：「最近收到公司寄來一封切結書要我簽具，讓我很震驚，也覺得這對我的人格很大的污辱，切結書上還表示我工作表現有道德瑕及違反公司政策，這真的讓我無法接受…如要我簽立此種對我人格嚴重污辱的切結書，我寧願選擇離開我所熱愛的小米…」等語（見本院卷第75、77頁），然於債務不履行事件，在被上訴人非自願情況下，要求被上訴人書立涉及自我否定等之切結書恐損及人性尊嚴，更何況前述違約情形並非嚴重，上訴人經由內部監督及懲戒，即可達到管理目的，再要求書立切結書，殊非必要，故被上訴人拒絕書立切結書，並非無據，自不得以此據為終止契約之理由。且被上訴人寄送上開電子郵件後，上訴人亦於同日下午6時34分對被上訴人提出警告（見原審卷第9-1頁），基於「解僱最後手段性原則」，仍應予以被上訴人改善機會，在被上訴人無再犯情形下，上訴人不得終止契約。
⒌按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為
使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張。本件上訴人辯稱：被上訴人於103年12月17日向遠傳電信公司申辦門號0000000000時，擅自選配蘋果牌平板電腦，偽造胡金輝之簽名，且於上訴人事後調查時刻意隱瞞，又於104年1月至10月間連續多次漏未提交工作報告或草率報告，經上訴人口頭告誡仍未改善，亦違反忠誠義務等語。查，被上訴人主張其於103年12月17日向遠傳公司申辦門號0000000000時，選配蘋果牌平板電腦乙事，上訴人是在105年2月間才開始調查，與104年11月11日終止兩造間僱傭契約無關乙情，此觀胡金輝聲明日期是105年2月25日（見原審卷第82頁），以及上訴人要求被上訴人簽署「切結書」之內容僅提及104年10月間向遠傳公司及台哥大公司申辦門號乙事（見原審卷第75頁）即明，堪認為真實。又上訴人固舉遠傳公司103年12月15日宣傳文件以證明當時有每月資費899元搭配免費平版電腦可資選擇（見本院卷第405、515頁），被上訴人卻選擇每月1,399元資費搭配以較市價低之11,990元購買蘋果牌平板電腦，而獲得7,000至11,000元之利益，致其受有損害等語，然被上訴人辯稱其當時係聽從門市銷售人員建議，為獲得較低資費而購買蘋果牌平板電腦，該電腦迄今未開封等語，業據提出該電腦供檢視（見本院卷第342頁），並有遠傳公司106年12月27日函及該電腦照片可考（見本院卷第435頁，原審卷第135頁），堪信該電腦確實尚未拆封，足見被上訴人並非為個人使用或販售等目的而搭購該電腦，故其主張係因銷售人員之建議為取得較低資費而購買該電腦乙情即非虛妄，從而被上訴人並非故意使上訴人受有損害。況且此「『4G899價』指4G高速飆網899綁約3年之專案價」（見本院卷第405、515頁），而被上訴人所申辦者僅綁約2年（見本院第51頁），且該899元方案無「4G絕配方案」之語音優惠（見本院卷第513、515頁），故該899元方案除資費外，其他條件並未均與被上訴人所申辦者相同。另上訴人於104年10月30日要求被上訴人提供其為公司申請的門號之完整資料，包含有「有無辦手機」之欄位（見原審卷第81頁），並未提到平版電腦，且距離103年12月約10個月時間，以及該平板電腦亦尚未拆封，被上訴人對之並無使用之需求，故被上訴人主張因事隔太久，已忘記103年12月間曾申辦門號加購平板電腦，非刻意隱匿加購平板電腦乙事等情，堪以採信。再者，就工作報告部分，上訴人未舉證證明曾告誡被上訴人促其改善，且未舉證證明其於104年11月11日終止契約時曾一併考量上開情事。據上，自難據前述事由審酌上訴人於104年11月11日終止契約是否合法。
⒍綜上，上訴人以被上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11
條第5款終止契約，難認可採。被上訴人主張上訴人終止契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在等語，為有理由。
㈡被上訴人得依兩造間僱傭契約，請求上訴人給付薪資。
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，第487條前段定有明文；是雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決要旨參照）。查被上訴人主張上訴人104年11月11日終止契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，既有理由，揆諸前揭判決意旨，被上訴人得依原定兩造間僱傭契約請求薪資。又上訴人不爭執被上訴人於105年1月6日以存證信函向上訴人表示願繼續提供勞務及依約應於次月5日給付薪資49,000元（見不爭執事項之
㈣、㈠），且上訴人既然否認兩造間僱傭關係存在，則在被上訴人復職前，上訴人顯有屆期不給付薪資之虞，而有提起將來給付之訴之必要，是被上訴人於上訴人受領遲延後，依兩造間之僱傭契約即民法第487條前段規定，請求上訴人給付被上訴人自104年12月8日至105年2月28日之工資，並以被上訴人應返還上訴人之資遣費56,690元抵銷後，請求上訴人給付被上訴人79,110元（計算式：每月薪資49,000元×3個月－11,200元〈104年12月1日至7日之薪資〉－56,690元〈資遣費〉＝79,110元），見不爭執事項之㈤，並自105年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付被上訴人49,000元，亦有理由。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭契約存在，為有理由；其依兩造間之僱傭契約及民法第487條前段規定，請求上訴人給付79,110元及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月25日（見原審卷第30頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付被上訴人49,000元及各自次月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦有理由，均應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。