臺灣高等法院民事判決 106年度勞上字第53號上 訴 人 迷你倉庫有限公司法定代理人 賴榮秀訴訟代理人 吳啟玄律師被上訴人 黃任晟訴訟代理人 林哲健律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
105 年12月6 日臺灣新北地方法院105 年度勞訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於106 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命金錢給付部分，於超逾上訴人應自民國一０五年二月一日起至民國一０五年十二月二十七日止，及自民國一０六年一月二十四日起至復職日止，按月於次月十日給付新臺幣貳萬陸仟參佰柒拾參元，並自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國104 年4 月28日起受僱於上訴人之古亭店門市人員，月薪為底薪新臺幣（下同）2 萬0500元，加計全勤獎金1000元及每月門市續約營業金額乘以1%、每月門市新起租收入營業金額30萬元以下乘以2%、30萬元以上到40萬元以下乘以3%、40萬元以上到50萬元以下乘以4%、50萬元以上乘以5%之業績獎金，故伊收入因業績不等而不固定，依勞工保險條例施行細則第27條規定，應以伊實際領受薪資最後三個月之平均收入2 萬6373元為月薪資總額。伊工作期間認真負責，上訴人卻於105 年1 月29日無預警以伊遭客訴服務態度不佳為由，派員工柯佩玲至古亭門市陳稱要將伊解僱或由伊自請離職，因伊無意願自請離職，上訴人即通知依據勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款規定終止兩造間勞動契約，然並未說明有何解僱具體事實，且違反懲戒之比例原則及解雇最後手段性，其終止並不合法。又上訴人雖於本件審理期間另以伊未配合執行電腦新系統轉換及測試為由，另依勞基法第11條第5 款主張終止契約，然此係因新系統功能經常異常所致，非可歸責於被上訴人，上訴人以此主張終止契約，亦乏所據。至於原審判決後，上訴人雖曾要求伊返回公司上班，惟職務內容及薪資均與原勞動契約不同，顯非係回復原有之薪資與勞動條件，則上訴人另以伊無故曠職三日為由終止勞動契約，於法不合。是兩造間之僱傭契約迄今仍然存在，伊並得本於僱傭關係請求上訴人自105年2 月1 日起至伊復職之日止，按月給付伊2 萬6373元薪資及利息等語。【被上訴人於原審聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付伊7 萬2042元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人應自105 年2 月1 日起至伊復職之日止，按月於次月10日給付2 萬7957元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣並願供擔保請准宣告假執行。經原審判決：㈠確認被上訴人與上訴人之僱傭關係存在；㈡上訴人應自105 年2 月1 日起至復職日止，按月於次月10日給付2 萬6373元，並自各期應給付之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對原審判決其敗訴部分聲明上訴；被上訴人就原審判決其敗訴部分（即被上訴人請求年終獎金6 萬元、尾牙獎金5000元、每月勞工退休金1584元、勞工退休金提撥差額7042元，合計7 萬2042元之本息），則未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，於茲不贅】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人因違反勞動契約，上訴人乃授權證人柯佩玲向其為解僱之通知，惟被上訴人擔心在勞工局留下不良記錄，已自行向柯佩玲口頭為自請離職之意思表示，並填寫及遞交離職申請書，已生自請離職之效力。又若被上訴人自請離職未發生效力，惟被上訴人於104 年12月間與客戶麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）之受僱人蘇先生聯繫時，不僅態度不佳，且為圖領取額外業績獎金，逕以行賄方式要求蘇先生違反麥奇公司付款作業程序加速付款，致使麥奇公司蘇先生因感覺遭受侮辱而向上訴人公司客訴，表示不願再向上訴人公司續租，已影響上訴人之商譽，造成上訴人之重大損失，上訴人並因此賠償麥奇公司三個月租金與該公司和解，被上訴人前開行為已違反勞動契約且情節重大，上訴人於105 年12月29日以勞基法第12條第1 項第4 款終止兩造之僱傭契約，自屬有據。另被上訴人工作態度敷衍，對於公司轉換使用新ERP 系統均消極配合，其登錄新系統之資料筆數與其他員工相差甚遠，經屢次告誡仍未能配合，亦顯見被上訴人確屬不能勝任之事實，被上訴人之行為自屬違反勞動契約或工作規則情節重大，亦經上訴人以答辯狀㈠狀繕本之送達為終止契約之意思表示。又於原審判決後，上訴人已於105 年12月28日即通知被上訴人復職，惟其於復職後，於
106 年1 月24日起即無正當理由拒絕提供勞務而曠工3 日以上，上訴人已於106 年2 月21日以勞基法第12條第1 項第6款終止兩造間僱傭關係，是以兩造確無僱傭關係存在，被上訴人自不得請求給付105 年2 月1 日起之薪資等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人主張：伊自104 年4 月28日起受僱於上訴人，擔任古亭店門市人員，月薪為底薪2 萬0500元及按每月門市續約暨新起租收入之營業額計算比例不等之業績獎金，其中104 年11月起至105 年1 月止期間平均月薪為2 萬6373元等語，已據提出被上訴人第一銀行薪資用之存摺封面及內頁、工作期間薪資表、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證（原審卷第22頁至27頁、40頁、43頁），且為上訴人所不爭執（原審卷第107 頁、本院卷第257 頁），堪認為實在。
四、又被上訴人主張：上訴人以伊違反勞動契約或工作規則情節重大、不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約，並無理由，另於上訴程序復陳稱伊無故曠職三日而終止契約，亦於法不合，兩造間之僱傭契約仍然存在，上訴人應給付自105 年
2 月起至復職日止之薪資等語，則為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。是本院就兩造間之僱傭契約是否仍然存在，及被上訴人請求上訴人給付薪資有無理由等節，茲審酌如下：
㈠首查，上訴人抗辯：被上訴人因有行賄、威脅言語及態度不
佳等行為而遭客戶麥奇公司之受僱人蘇先生投訴，已經違反勞動契約，公司雖曾授權證人即伊員工柯佩玲於105 年1 月29日向被上訴人為解僱之通知，惟被上訴人於當日因考量遭解僱後將來無法順利求職，乃主動自請離職，其離職之意思表示於證人柯佩玲了解時即對公司發生效力，無法再於事後撤回，兩造間自已無僱傭關係存在云云，雖舉證人柯佩玲於原審證述：伊有跟被上訴人說客訴的問題，公司這邊覺得被上訴人不適任，所有的事情會提報勞工局，被上訴人就問伊說，這樣問勞工局會不會讓他留下紀錄，伊回答說不清楚，被上訴人擔心會在勞工局留下紀錄故問能否自請離職，伊詢問公司主管，後來決定讓被上訴人用自請離職；被上訴人口頭跟伊說要自請離職，也有寫離職單並記載離職的原因，後來被上訴人又說不要自請離職等語（見原審卷第197 頁至19
8 頁）為據。然被上訴人主張：當時證人柯佩玲告訴伊因為有客訴，要伊當天就離開，因為很突然，什麼都沒有準備，且伊沒有任何法律專業，故有跟證人柯佩玲說伊要再想一想，但證人柯佩玲說當天無論如何就會將伊的資料送到勞動單位，會不會影響到伊將來求職，她也不確定，伊擔心將來求職會留下不好紀錄，證人柯佩玲則說公司願意提供一條路讓伊自行離職，當下並要伊馬上決定，伊又沒有辦法查相關資訊，所以伊就交了離職單，才說還要回去確認，如果確定要離職再請她幫伊交離職單，事後認為伊的作為要幫公司向客戶索取客戶已經簽訂合約內容到期應付的租金，要幫公司爭取最好的利益，並沒有違反勞動契約，所以之後伊又決定不要自請離職並傳簡訊給證人柯佩玲等語（見本院卷第180 頁），業經證人柯佩玲坦承屬實（本院卷第181 頁），其並明確證稱：被上訴人交離職單給伊時，有說現在簽離職單給伊，但他還要再想一想等語（本院卷第175 頁）。可知被上訴人在上訴人通知解僱後，因擔心日後求職不易，雖曾在柯佩玲引導下自請離職，並提出離職單，然同時亦明示仍保留是否確定或更改自請離職之權利，且其此項意思保留並為柯佩玲明知且同意。再參以被上訴人於同日即另發送簡訊予證人柯佩玲稱「Deby你好，我是古亭店黃任晟我沒有自請離職的意願，麻煩妳了，感謝妳」等語，證人柯佩玲則回覆：「我只能遺憾的說，既然都知道自己做錯事了，為何不走原本預定的路讓自己有點後路走，rob 沒有正面回覆我年終的事，我也已經告知他：你沒有要自請離職」、「你真是讓我太失望了，早上聊時我覺得你還有救，知道自己的錯誤在哪裡，所以一直幫你說情自請離職，下午你卻把錯誤完全合理化，公司決定依照勞基法第十二條第四款違反勞動契約和工作規則，情節重大者解僱，必要時將會提告！」等語，亦有兩人間之通訊軟體LINE對話記錄可考（見原審卷第30頁至32頁），顯然柯佩玲於被上訴人最終作成無意願自請離職之決定後，已表示充分瞭解且接受，並即傳達予上訴人，由上訴人通知依勞基法第12條第4 款終止僱傭契約甚明。此益證是訴人於主觀上亦明確認知被上訴人並無自請離職之意思表示至灼。從而，上訴人抗辯：被上訴人於105 年1 月29日遞交離職單予證人柯佩玲時，兩造間僱傭契約已因被上訴人單方自請離職而終止，且其事後不得再撤回此項意思表示，兩造間已無僱傭契約關係存在云云，洵非可採。
㈡次查，上訴人抗辯：被上訴人曾向客戶麥奇公司職員蘇先生
表示不在乎櫃位是否出租，並使蘇先生感到被威脅，復為圖額外領得業績獎金而向蘇先生行賄，要求其違反麥奇公司付款作業程序加速付款，致伊遭受商譽及金錢損失，已構成勞基法第12條第1 項第4 款違反勞動契約或工作規則且情節重大情事，伊公司已於105 年1 月29日委由證人柯佩玲向被上訴人為終止勞動契約之意思表示等情，雖提出證人柯佩玲與麥奇公司蘇先生之對話錄音譯文（原審卷第159 頁165 頁）為證。然查：
⒈按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或
工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號、104 年度台上字第2185號等判決意旨參照）。
⒉上訴人所提出之前揭錄音譯文固記載麥奇公司蘇先生有向證
人柯佩玲（即括弧內之文字）陳稱：「那當初我去規劃，那當初我在想的時候只是想說如果這樣我們公司就就近再租一個東西。那當初，這位先生（按指被上訴人）他給我的感覺是說，啊反正對他而言他又沒有業績（柯：哈…）那那那他的認知是覺得說，他反而希望我不要租，那反而他可以讓給其他新的人再去租，這樣對於他的業務獎金上面就會比較多，…」、「那我今天憑良心講，那我那我怎麼敢再去你們那邊租東西？我有沒有，我有沒有可能哪天我是要去拿東西的時候我被他扛布袋打」、「今天只是覺得說，我們，因為信任你們，而我們去做了、選擇這樣的服務，所以是你們的人員一次就把它毀掉…像我剛才請我同事去，他就說：『挖靠，那我會不會進去被他怎麼了？』( 柯：真的）欸這種這種東西太…太可怕了吧！」等語（原審卷第160 頁、161 頁）。然而前揭僅麥奇公司人員單方向上訴人所為客訴，在未經合法調查之前，實難遽信為真，且被上訴人究竟以如何之言行，竟得使蘇先生感受人身安全被脅迫，於上開譯文中亦語焉不詳，上訴人復多次表明不願意傳喚麥奇公司人員到庭為證（本院卷第185 頁、256 頁），自難僅憑上開客訴內容，即遽認被上訴人有何罔顧公司利益及威嚇客戶之言行。至於證人柯佩玲於原審證述：麥奇公司蘇先生的反應是被上訴人的態度很強勢，被上訴人對麥奇公司蘇先生說「蘇先生沒有誠信，這是做人的誠信，你有答應我於12底前要入款項，現在要拖拖拉拉」等語（見原審卷第229 頁），雖與被上訴人陳稱：當時伊是說「你答應我一月底前要入帳，但是這樣子沒有入帳，讓我對公司很難交代，這樣子是否在誠信上會讓人產生質疑」等語（見原審卷第229 頁），大致相合，且被上訴人歸咎於麥奇公司蘇先生拖欠租金毫無誠信等語，其用詞及內容是否妥適，或值商榷，然衡情應未構成對客戶之人身攻擊，是麥奇公司蘇先生前揭陳稱，或係其個人誇大揣測之詞，尚難盡信。上訴人雖又舉證人柯佩玲於105 年1 月29日寄送「妳真是讓我太失望了，早上聊時我覺得你還有救，知道自己的錯誤在哪裡…」之簡訊予被上訴人，抗辯稱被上訴人已經有向證人柯佩玲承認有客戶所述之情事云云，惟證人柯佩玲於該則簡訊中並無提及所謂「知道自己錯在哪裡」究為何指，且依證人柯佩玲在原審證述：「（問：就你認知，員工被客訴的內容是否屬實？）客訴非百分之百正確，故我會先打電話跟我們員工瞭解過程，但是當下我打給原告的時候，原告是避重就輕的告訴我，他與客戶起衝突的部分。」、「（問：本件查證是否屬實的方法，是否是問客訴的麥奇蘇先生？）只有問麥奇蘇先生。」等語（見原審卷第228頁），顯見被上訴人並無向證人柯佩玲承認客戶客訴情事，證人柯佩玲亦無再為任何查證動作等情；則證人柯佩玲於上訴人訴訟代理人訊問時雖又稱：於105 年1 月29日向被上訴人說明客戶之情形，被上訴人並無否認客訴內容等語（原審卷第230 頁），自未能執為上訴人有利之認定。從而上訴人依憑麥奇公司蘇先生前揭單方客訴內容，即謂被上訴人有對麥奇公司蘇先生為恐嚇言語或表示不在乎櫃位是否出租之陳述，尚非可採。
⒊又查，被上訴人固坦承曾向麥奇公司蘇先生表示願以自身業
務獎金退傭金予客戶（原審卷第15頁、231 頁），然否認有任何行賄及損害公司利益行為，並主張：為使客戶應繳交之租金提早入帳，以自己之業績獎金退傭予客戶，乃業務員對客戶常見之優惠方式，此亦屬於對於上訴人公司業務之行為，不能認為違反勞動契約或工作規定等語。且查：
⑴上訴人與麥奇公司於104 年12月31日簽訂之倉儲櫃位租賃契
約書，第2 條約定：「攤位租用期限自民國105 年1 月1 日起，至民國107 年12月31日止，以36個月為一期」、第3 條約定：「倉儲櫃位/ 開放空間每期租金20萬1096元整，每36個月為一期，於每一租期開始日前支付，乙方（即麥奇公司）不得以任何理由拖延或拒絕」等語，有上訴人提出之倉儲櫃位租賃契約書可稽（見原審卷第118 頁），則麥奇公司與上訴人簽定租賃契約後，依約自應於租賃期限開始前即105年1 月1 日之前支付3 年租金20萬1096元。且被上訴人擔任麥奇公司承租櫃位所在之古亭門市人員，向客戶招攬承租櫃位，並依租賃契約約定之繳租日向客戶收取應收租金，自屬被上訴人之職責。則不論其究係向麥奇公司招攬起租新櫃位，抑或催促客戶如期繳付租金，均在履行其職務行為無訛。又參諸麥奇公司蘇先生與證人柯佩玲（即括弧內之文字）於
105 年1 月27日之對話錄音譯文記載「…那我本來就是希望說，那我折扣是不是可以多一點？（柯：方便啦，對對對）…那我再憑良心講，其實像我們租那麼久，三年！真的有需要保證金這件事情嗎？（柯：哈…這個部份其實我知道啦…）我我我其實憑良心講，你看，你看我在你們家租了四個櫃子（柯：是）我我我我講坦白的，站在商場上，這個東西是不是可以給大家方便？那沒關係他採的很硬很死，就是說一定要…」、「…該先生很有趣，那個時候他也是跟我說那沒關係，你錢1 月再付。結果在12月29號還30號的時候，他就直接急著打來跟我說，欸那沒關係，就是他說想要跟我分享一件事情！那我就問他甚麼事情？那他當下只是說如果說我的…可以讓公司在12月31號前就把錢匯進來，那他就會給我，他就和我分享甚麼他的獎金1000元，哪我當下只是覺得在羞辱我嗎？」、「…我今天講的事說今天這樣前因後果，那他是跟我說沒關係，然後最後又來跟我說這個…這件事情分享他的獎金，那最後我跟他講說真的沒辦法。結果後來他，他他他又說那沒關係，你費用再看你哪時候匯我都可以…。」、「我憑良心講，因為因為講真的我今天欸，我付20幾萬，然後你跟我拿一千（柯：對…）我只是比喻我我不是白癡」、「那我比較想要知道是說，還是說我們可以再給我一些discount，我憑良心講我比較直接，…那如果可以那當然在帳上面是不是可以再給我比較多的優惠」等對話內容（原審卷第160 頁至164 頁），可知被上訴人向麥奇公司蘇先生表達願以獎金分享之舉，確係為促使麥奇公司按期於年底支付租金之目的，且於蘇先生表達無法於年底支付時，亦未有絲毫勉強之意，至於蘇先生之不快，則與被上人要求保證金及拒絕折扣亦有關聯，自不能逕認被上訴人有何違背職務之行為。
⑵上訴人抗辯：被上訴人提供賄賂予麥奇公司受僱人行為，已
違反勞動契約忠實義務，亦違反聯合國反貪腐公約，甚至該當刑法背信罪云云，雖援引聯合國反貪腐公約第21條：「私部門之賄賂：各締約國均應考慮採取必要之立法和其他措施，將在經濟、金融或商業活動過程中故意觸犯之下列行為定為犯罪：(a) 向以任何身分領導私部門實體或為該實體工作之任何人，直接或間接行求、期約或交付其本人或他人不正當利益，以使其違背職務而作為或不作為；(b) 以任何身分領導私部門實體或為該實體工作之任何人，為了其本人或他人直接或間接要求或收受不正當利益，以作為其違背職務而作為或不作為之條件。」，及金管會相關函令為憑（原審卷第120 頁至122 頁，本院卷第251 頁）。然上開金管會函示乃針對證券商所為規範，與上訴人企業員工顯然無關；且被上訴人上開所為既在促使上訴人之客戶得依約按期繳付租金，並未違背其職務，其主觀上亦難認有要求客戶受僱人員為違背職務行為之惡意，亦難認與前揭公約約定有違。證人柯佩玲並證稱：上訴人公司獎金規則或其他規定，均無禁止門市人員以所領取獎金做為客戶折扣之規定等語明確（本院卷第177 頁），另參酌上訴人所提出被上訴人任職時所簽立之「新進人員注意事項」、及公司所制訂之門市獎金（規則）（見本院卷第237 頁、239 頁至244 頁），確實並無任何限制門市人員以此方式招攬或督促客戶承租、繳付租金之明文。則被上訴人前揭所為縱認有欠妥適，或因此造成客戶反感，然與行賄或背信之犯罪行為無涉，亦難認有何違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事。
⑶至於上訴人抗辯：麥奇公司若未於104 年12月31日將租金20
萬1096元（原審卷118 頁；扣營業稅後為19萬1520元）入帳，被上訴人僅可領得獎金8779元，此與上開租金於104 年12月31日入帳時，被上訴人可得領取之獎金為2 萬4209元（即原業績29萬2655元+ 19萬1520元=50 萬8384元，以獎金級距4%加上行銷0.5%及教育訓練0.5%計算業績獎金，再扣除營業稅5%後據以計算）相較，二者差距達1 萬5430元，可知被上訴人所以表示提供獎金利益予麥奇公司之受僱人，以促使麥奇公司儘速付款，乃為圖得額外之業績獎金，伊公司並因此與麥奇公司和解，同意免費延長3 個月租期，致減少3 個月租金收入2 萬3940元，被上訴人所為已違背職務上應遵守之誠信原則，且實際造成公司損害，情節難謂並非重大云云（原審卷第129 頁、第239 頁正、背面，本院卷第256 頁），雖引用被上訴人自行提出之104/12月起租獎金統計表及卷附麥奇公司租約影本為憑（原審卷第118 頁、第218 頁）。證人柯佩玲並證稱：如果麥奇公司上開租金於12月份有入到上訴人公司帳戶，再累計被上訴人原本12月其他櫃子的起租獎金，被上訴人就可以達到前進一個等級的獎金級數，被上訴人可以拿到業績獎金2 萬多元；另外因蘇先生已客訴，為爭取其續租，所以賠償他3 個月租期不收租金，換算租金為2萬4 千餘元等語（原審卷第196 頁，本院卷第178 頁正、背面及第179 頁正、背面）。然查，被上訴人前開舉措，不論係為促使客戶麥奇公司簽立承租新櫃之租約抑或催促客戶繳納租金，均係本於其職責而為上訴人執行業務，縱認被上訴人於客戶一再要求給予折扣後，曾向客戶表示願意分享自身之獎金1000元作為客戶能儘速給付租金之回饋，達到使客戶提早繳付租金之目的，亦兼有藉此提高其於104 年12月當月營業額而取得較高比例計算之獎金，充其量僅因此造成客戶本會遲付之租金提早繳納，因而使被上訴人可領取之獎金因營業額增加而累進取得較高之獎金，惟前揭手段仍係在履行其職責，並可使上訴人能提早取得租金達到資金調度之需求，並無違背職務之行為，更非以加害公司受有損害為目的，被上訴人所圖者亦僅係依上訴人所制訂之獎金規則領取較高比例之獎金，自亦非屬不法利益。況被上訴人雖曾提出願意分享自身獎金1000元之建議，惟於麥奇公司蘇先生表示無法於104 年12月底繳付租金後，其即已向客戶表示租金可之後再繳交，亦即被上訴人實際上並無交付獎金1000元予客戶，故上訴人因此可能負擔較高比例之獎金之情形，實際上並未發生。至上訴人同意無償麥奇公司延長三個櫃位租期3 個月，因而受有2 萬餘元之租金損失乙節，縱認與被上訴人遭客訴之情節相關，然審酌上開損失金額無多，被上訴人上開行為於公司相關規則並無明文禁止之情形下，雖可提高其可得領取之業績獎金，惟同時亦將達到使客戶提早繳付租金約20萬元予上訴人之結果，並未違背公司利益至明，衡情尚不致使勞僱關係之信賴產生破綻。是縱認被上訴人前揭行為是否妥適，尚值商榷，然上訴人依勞基法第12條第4 款規定將被上訴人逕行解僱，實有違懲戒比例及最後手段原則，所為終止自不生效力。
㈢上訴人另抗辯：被上訴人未能配合被告公司之ERP 系統轉換
及測試，且工作表現低落，確屬不能勝任現職，上訴人亦得依勞基法第11條第5 款解雇被上訴人，並以民事答辯一狀繕本之送達（即105 年9 月6 日）為終止契約之意思表示等語。惟查：
⒈按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。
⒉上訴人陳稱被上訴人未配合公司新系統之登錄乙節，雖提出
上訴人與其他兩名員工呂芝儀、王建霖操作新系統之紀錄上顯示呂芝儀於105 年1 月1 日至1 月31日止有1680筆登錄紀錄、王建霖則有1480筆登錄紀錄，至於被上訴人則僅有113筆登錄紀錄，內容則為登入系統、來電資料管理、政策公告回覆等情為憑（原審卷第166 頁至192 頁），惟被上訴人擔任上訴人公司之門市人員，其主要工作在於招攬客戶承租獲取獎金，上訴人則以被上訴人招攬之客戶取得營業利益，因此，被上訴人是否得以勝任工作，應首重於其是否得以為上訴人招攬客戶獲取租金利益。且依上訴人所述「當時新系統雖屬測試階段，但如無門市之配合測試則無以解決系統程序之錯誤，且若門市不配合逐步測試和轉換，則待新系統正式上線運作時，更有可能因為資料庫轉換錯誤卻未能於測試階段即早發現而導致系統癱瘓」等語（見原審卷第78頁），顯見上訴人要求被上訴人操作新系統之目的，係在為新系統進行測試，以期發現並解決系統程序之錯誤，此雖與上訴人企業經營管理攸關，然僅以被上訴人未能積極配合新系統測試及轉換之情，實難謂其已經無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。再者，被上訴人主張其未積極操作新系統，係因該系統經常發生當機或無法存取新登錄資料（即BUG ）等情，核與上訴人亦自承新系統尚屬測試階段，並有BUG 之情（原審卷第115 頁）無違，上訴人復無證明其已提供足夠之資源，協助被上訴人排除上開問題或再加強被上訴人操作新系統之能力後，仍遭被上訴人拒絕配合使用；復佐以被上訴人雖未登錄新系統，但其為計算獎金及客戶資料，仍有登錄舊系統之資料，亦據證人柯佩玲證述明確（見原審卷第228 頁），難認被上訴人未積極配合操作新系統之舉已達到怠忽職守、能為而不為之程度。又依證人柯佩玲證述，可知上訴人公司之門市人員約有26名等語（見原審卷第
229 頁），則上訴人僅提出其他兩名員工呂芝儀、王建霖操作新系統之紀錄，而非全部門市人員之登錄資料，實難據此判斷該系統於上訴人公司員工間接受及使用之現況。另依證人柯佩玲於本院證述：公司在推廣新系統時，登錄客戶資料乃定有期限，但並無獎懲或目標等語（見本院卷第181 頁），顯見上訴人公司並無一客觀數據可資判斷被上訴人之操作情形是否明顯低於預期目標。被上訴人縱有未積極配合登錄新系統事實，上訴人亦非不得採取較輕之處罰施以懲處，其逕行予以終止勞動契約，實已違反解雇之最後手段性原則。⒊至於上訴人另辯稱：被上訴人之業績表現低於其前手百分之
42，工作態度得過且過，亦有不能勝任工作之情形云云，並提出被上訴人與其前手Mandy 業績比較表為據（見本院卷第
115 頁、116 頁）。惟檢視上開業績比較表係記載來電數、參觀數、起租數，無從顯現各人業績現金收入為何，自難據以判斷個人業績之優劣；且僅取被上訴人與前手Mandy 一人之業績相較，亦非客觀。再考以上訴人提出被上訴人104 年12月之起租、續租獎金統計表，其當月業績並無明顯低於其他人員，甚且新起租現金收入乃公司當月次高者（見原審卷第218 頁至223 頁），證人柯佩玲亦證述：被上訴人所在古亭門市，僅剩一個櫃位尚未出租（見原審卷第229 頁）。是上訴人遽指被上訴人工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作，堪認其確屬不能勝任現職云云，難認可採。
⒋從而，上訴人主張得依勞基法第11條第5 款解雇被上訴人，
並已於105 年9 月6 日以答辯狀㈠繕本之送達，終止兩造間勞動契約（見本院卷第110 頁、114 頁），兩造間已無僱傭關係云云，自亦非可採。
㈣上訴人於本院雖再抗辯：上訴人於收受原審判決後，已通知
被上訴人復職，被上訴人雖於105 年12月28日復職到班，惟自106 年1 月24日起未假無故曠職迄今，上訴人已於106 年
2 月20日以存證信函通知依勞基法第12條第1 項第6 款終止僱傭契約，則縱認前開終止皆未合法，然自前揭存證信函合法送達之日起，兩造間亦已無僱傭關係存在等語，並提出存證信函暨回執為憑（本院卷第85頁、86頁）。惟查：
⒈按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者
，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6 款定有明文。惟該條款所定，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約（最高法院85年度台上字第27
1 號民事判決參照）。⒉查被上訴人對於上訴人於原審判決後，曾通知其復職，被上
訴人亦自105 年12月29日至106 年1 月23日返回上訴人公司上班，惟自106 年1 月24日起即又未到職迄今之事實，並未爭執（本院卷第184 頁），惟主張：被上訴人復職前之工作係擔任門市人員，除底薪外，並得領取業績獎金，然上訴人要求其復職後之工作係於公司接受ERP 系統操作教育，及書寫麥奇公司客訴報告、研擬後續防止企業賄賂標準作業流程，且僅得領取底薪2 萬0500元，其薪資及工作內容與復職前均不同，亦未清償先前積欠薪資，上訴人顯無使伊復職之真意，則伊拒絕在上班，非無正當理由等語。審酌上訴人已自承：被上訴人復職到班後，並未安排其到門市工作，僅要求其研究企業防止賄賂等問題，及提出書面報告，且係按底薪給付薪資，並無業績獎金，先前積欠薪資亦尚未支付等語（本院卷第184 頁、259 頁），併對照被上訴人於105 年1 月29日遭上訴人不當解僱前之最後三個月平均薪資為2 萬6373元，此乃上訴人所不爭執（本院卷第257 頁），且有存款存摺明細可稽（原審卷第22頁至27頁），堪認被上訴人於105年12月28日復職後所領薪資較原職為低，復職前後之工作內容與性質亦截然不同，其勞動條件確已變動。再參諸上訴人於106 年2 月2 日所寄發之存證信函記載：「一、本公司仍認為你試圖行賄Tutor A B C 之受僱人，已有違本公司要求員工必須具備『誠實正直』的員工操守；此外，你於105 年
1 月29日離職前，無故不服從公司指示操作新ERP 系統，亦不符合本公司門市員工的行為準則，故本公司就臺灣新北地方法院105 度勞訴字第99號判決書內容仍有不服，故本公司依法提起上訴，但仍不影響本公司依據上開判決書意旨先將你回復原職。二、復因之前你的不當行為而導致Tutor A B
C 客訴遭求償之事，本公司錄音檔顯示你與客戶Tutor A B
C 蘇先生的對話極其不禮貌，不但已造成本公司實質財務損失，更已嚴重影響本公司聲譽，依據同判決書所示，本公司仍得對你施以懲戒、扣薪、口頭申誡、調職等較輕之處罰施以懲處，故本公司於你105 年12月28日復職當日及其後皆已充分告知，在你學習新ERP 系統操作並完成Tutor A B C 的客訴案的完整客訴報告，同時研擬後續防止企業賄賂S0P（標準作業流程）後，公司才會將你恢復原職。…」等語（見本院卷第103 頁至105 頁），確實仍嚴厲指責被上訴人有試圖行賄、無故不服從公司指示操作新ERP 系統、造成公司實質財務損失、影響公司聲譽等諸多與原審判決或本院前揭認定事實不同之內容，甚至要求被上訴人研擬後續防止企業賄賂標準作業流程；足認上訴人雖通知被上訴人到班，然其主觀上並無使被上訴人恢復原職之意思；且客觀上亦無提供與原職務之勞動條件恢復被上訴人之職務。其未經兩造合意，即率以上訴人試圖行賄、未服從公司指示等理由，恣意變動被上訴人勞動條件，亦難認妥適。則上訴人於106 年2 月20日以存證信函，依勞基法第12條第1 項第6 款終止兩造間之僱傭契約，仍難謂適法。被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，於法有據。
㈤末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第
234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。承上而論，兩造間之勞動契約既未經上訴人合法終止，迄今仍有僱傭關係存在，且上訴人既於
105 年1 月29日即通知被上訴人終止勞動契約，顯已拒絕受領被上訴人提出之勞務，其嗣於原審判決後，雖一度通知被上訴人到班，惟實不具使被上訴人回復原職之真意，均如前述，則扣除兩造均不爭執上訴人已支付被上訴人於105 年12月28日起至106 年1 月23日止之薪資後（本院卷第184 頁、
257 頁），被上訴人得請求上訴人給付薪資之期間應自105年2 月1 日起至105 年12月27日止，及自106 年1 月24日起至復職日止，可堪認定。又兩造對於兩造間僱傭契約如存在，被上訴人之薪資應按月薪2 萬6373元於次月10日給付乙節，已無爭執（本院卷第257 頁、258 頁）。準此，被上訴人請求上訴人應自105 年2 月1 日起105 年12月27日止，及自
106 年1 月24日起至復職日止，按月於次月10日給付被上訴人2 萬6373元，並自各期應給付之翌日起至清償日止按年息
5 ﹪計算之利息，為有理由，逾此部分，則不應准許。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487 條僱傭契約法律關係，請求上訴人應自105 年2 月
1 日起至105 年12月27日止，及自106 年1 月24日起至復職日止，按月於次月10日給付被上訴人2 萬6373元，並自各期應給付之翌日起至清償日止按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，逾此部分，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分（即105 年12月28日起至106 年1 月23日期間之薪資），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 沈佳宜法 官 邱景芬正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。