臺灣高等法院民事判決 106年度家上易字第4號上 訴 人 周宜賢訴訟代理人 陳德文律師被 上 訴人 江家欣訴訟代理人 林明正律師複 代 理人 曹尚仁律師上列當事人間請求返還寄託款事件，上訴人對於中華民國106 年
1 月25日臺灣新北地方法院104 年度婚字第566 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之追加或變更，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人於原審係請求被上訴人給付新臺幣（下同）65萬元自離婚判決確定日即民國106 年3 月1 日（見原審婚字卷二第17
1 頁）起算之法定遲延利息；嗣於本院審理中，擴張聲明請求被上訴人給付65萬元自105年1 月6日即反請求起訴狀繕本送達日起算之法定遲延利息（見本院卷第119 頁），而為訴之追加，核與首揭規定相符，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
查上訴人於原審係主張兩造就系爭65萬元間有寄託與委任關係，並經其終止，依寄託物返還請求權及終止委任契約之不當得利法律關係，請求被上訴人返還65萬元，嗣於本院復主張被上訴人未能舉證系爭65萬元係供清償借款，亦屬不當得利等語（見本院卷第135 頁），應屬對事實或法律上補充陳述，於法尚無不合。
三、上訴人主張：訴外人許瓊方即伊母親為增進對兩造所生子女之照顧，借予伊65萬元，兩造乃合意成立消費寄託與委任契約，由伊將65萬元寄託予被上訴人，與委託被上訴人用以支付子女之生活與教養費用，並依民法第761 條第2 項規定之占有改定方式，由許瓊方逕以訴外人周朝復即伊父親簽發之同面額支票（下稱系爭支票）交付予被上訴人，系爭支票已於104年3月23日兌現。詎被上訴人仍拋夫棄子，未盡教養子女之責，伊已無將上開金錢寄託予被上訴人或委託其處理之必要，乃於105年1 月6日以反請求起訴狀繕本送達終止消費寄託契約，被上訴人自應返還寄託物，伊並於105年9月20日原審言詞辯論程序中當庭終止委任契約，則被上訴人仍保有65萬元，自屬不當得利。另被上訴人未能舉證收受系爭65萬元係為清償借款，亦係不當得利。爰依寄託物返還請求權與不當得利法律關係，請求被上訴人給付65萬元，及自105年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（未繫屬本院者，不予另贅）。
四、被上訴人則辯以：系爭65萬元乃許瓊方交付予伊，縱令得請求返還，亦為許瓊方之權利，與上訴人無涉，上訴人不得依寄託與委任之法律關係，或不當得利請求伊返還。又上訴人母親所交付之65萬元混同於伊中國信託銀行帳戶，且該款項乃上訴人積欠伊100 萬元之部分還款，伊並無不當得利可言。又縱認上訴人得請求伊返還65萬元，伊婚後財產即應扣除65萬元之債務，上訴人婚後財產應增加65萬元之債權，上訴人對伊之夫妻剩餘財產差額分配請求權即應減少65萬元，兩者相抵，上訴人自不得請求伊給付65萬元等語。
五、原判決駁回上訴人請求65萬元本息之訴，上訴人不服提起上訴，並就利息部分為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄、㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人65萬元，及自105 年1月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴駁回（按被上訴人理由已詳述上訴人主張於法不合，其聲明自含駁回追加之訴在內）。
六、兩造不爭執事項：㈠許瓊方交付被上訴人系爭支票，系爭支票並於104 年3 月23日兌現（見原審重家訴卷第7頁）。
㈡上訴人於105 年1 月6 日以反請求起訴狀繕本之送達，為終止消費寄託之意思表示（見原審重家訴卷第3 頁）。
㈢上訴人於105 年9 月20日原審言詞辯論程序當庭為終止委任之意思表示（見原審婚字卷二第52頁）。
七、本院判斷：上訴人主張其將65萬元寄託予被上訴人，並委託被上訴人用以支付子女生活與教養費用，因被上訴人未盡教養之責，其乃於105 年1 月6 日、同年9 月20日依序終止消費寄託與委任契約，被上訴人自應返還65萬元本息云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張兩造存在寄託與委任之法律關係部分：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（參看最高法院17年上字第917 號判例）。又本件上訴人一再否認就系爭房屋與被上訴人間有使用借貸關係存在，辯稱系爭84號房屋為上訴人所有，信託登記為被上訴人紀某名義所有，至86號房屋則屬國有財產等語，縱令上訴人就其抗辯系爭84號房屋為其所有乙節，不能舉證證明，然被上訴人既主張上訴人占有系爭房屋係伊貸與其使用，本於使用借貸之法律關係請求上訴人遷讓房屋，揆諸首開判例，即應就其主張有利於己之事實，即兩造間原有使用借貸關係存在乙節，負舉證責任（同院74年度台上字第913 號判決要旨參照）。是上訴人就其主張交付系爭支票係基於寄託與委任關係乙節，應先負舉證責任。
⒉經查上訴人雖主張其交付予被上訴人之65萬元支票係基於消
費寄託與委任關係云云，惟已據被上訴人所否認，證人許瓊方即上訴人之母雖證稱：「支票我是交給我兒子，因為我兒子養兩個孩子，賺的比較少，所以我就給他支票，我當時給他是為了要讓他養孩子，我當時沒有想過要跟他拿回這筆錢，但現在我的經濟狀況不好，我老了無法賺錢，沒人可以照顧我，我先生也需要人照顧，所以現在想要拿回這筆錢。（問：你說這筆錢要拿回來，是指要向誰拿回來？）當時我給誰錢就要跟誰討。我錢是給周宜賢，所以我要向周宜賢討錢。我就是要拿錢回來。」（見本院卷第173 頁），姑不論其證述真實性，充其量僅能證明其與上訴人間有借貸關係，尚不能據以認定兩造間有寄託或委任關係存在。此外，上訴人復未就此部分之主張舉證以實其說，難認可採，則其主張兩造存在寄託與委任之法律關係，並據以請求被上訴人返還65萬元（如主張寄託物返還請求權），顯屬無據，不應准許。
㈡上訴人主張被上訴人受有不當得利部分：
⒈按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103 年度台上字第2198號判決要旨參照）。次按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合（同院28年上字第1739號判例要旨參照）。
⒉經查上訴人主張被上訴人收受65萬元係無法律上之原因，依
上說明，自應負舉證責任。次查上訴人不能舉證證明兩造間有寄託與委任關係存在，已如前述，則其主張業已終止寄託與委任關係，被上訴人仍保有65萬元係屬不當得利云云，即乏依據，洵無可採。又被上訴人抗辯其曾借款100 萬元予上訴人，上訴人亦陸續還款20萬餘元，有匯出水單及中國信託帳戶可證，惟因舊存摺丟棄無法提出等語（見本院卷第149頁），雖不能證明其對上訴人有100 萬元債權存在，然上訴人既未能舉證證明兩造間有寄託及委任關係，則被上訴人就其抗辯之事實，即令不能舉證，亦應駁回上訴人之訴。且依前揭說明，上訴人本應就該100 萬元債權不存在之事實負舉證責任，不得僅以被上訴人無法證明債權存在，即認其收受65萬元為無法律上原因。上訴人主張被上訴人係因支票兌現取得系爭65萬元，非因交付取得，屬非給付型不當得利，應由被上訴人負舉證之責云云，然支票係有價證券，於交付時即發生與給付金錢相同之效力（最高法院97年度台簡上字第
6 號判決要旨參照），本件自屬給付型之不當得利，上訴人此部分主張，亦不足採。而上訴人既未舉證證明該100 萬元債權不存在，則其依不當得利之法律關係請求被上訴人返還65萬元，亦屬無據，不應准許。
㈢本件縱認上訴人對被上訴人有65萬元之債權存在，惟查：
⒈上訴人請求被上訴人給付婚後剩餘財產差額，係以上訴人之
婚後剩餘財產164萬7056 元，被上訴人之婚後剩餘財產1441萬3455元為計算基準，上開兩造之婚後剩餘財產均未列計上訴人對被上訴人有65萬元之消費寄託或委任債權，亦未列計被上訴人對上訴人之65萬元消費寄託或委任債務，原審並據以計算上訴人得請求被上訴人給付婚後剩餘財產差額為638萬3199元【計算式：(00000000-0000000)/2=0000000.5，元以下捨去】，判命被上訴人給付，且未據兩造聲明不服而確定，合先敘明。
⒉按上訴人如對被上訴人有65萬元之消費寄託或委任債權，則
其婚後財產即應加計此65萬元之債權，為229萬7056 元【計算式：0000000＋650000＝0000000】，被上訴人之婚後財產亦應扣除此65萬元之債務，為1376萬3455元【計算式：00000000－000000＝00000000】。據此計算，上訴人於對被上訴人有65萬元債權之場合，得請求被上訴人給付之婚後剩餘財產差額應僅為573萬3199元【計算式：(00000000－0000000)/2=0000000.5，元以下捨去】。而原審判命被上訴人給付上訴人婚後剩餘財產差額638萬3199 元本息，較列計該65萬元債權債務之場合，多出65萬元【計算式：0000000－0000000＝650000】，乃係上訴人於請求夫妻婚後剩餘財產差額訴訟中，將該65萬元之債權債務混同計算所致，則上訴人又另行請求被上訴人返還65萬元，係重複請求，不應准許。
八、綜上所述，上訴人主張兩造間存在寄託與委任關係，並不可採，其依寄託物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付65萬元，及自離婚判決確定日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人該部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人追加請求65萬元自105年1 月6日起至離婚判決確定日止之法定遲延利息，亦為無理由，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤法 官 何君豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
書記官 簡曉君