臺灣高等法院民事判決 106年度家上更㈠字第7號上 訴 人 石忠勝
楊德芬上列當事人間請求分配剩餘財產事件，兩造對於中華民國104年5月29日臺灣臺北地方法院100年度重家訴字第45號第一審判決，分別提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人石忠勝並擴張上訴聲明，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠駁回石忠勝後開第二項之訴部分；㈡命楊德芬給付部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
楊德芬應給付石忠勝新臺幣貳佰陸拾叁萬貳仟柒佰捌拾壹元，及自民國一○二年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開㈡廢棄部分，石忠勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
石忠勝其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，關於石忠勝上訴部分，由楊德芬負擔三分之二，餘由石忠勝負擔；楊德芬上訴部分，由石忠勝負擔。
本判決所命給付部分，於石忠勝以新臺幣捌拾柒萬捌仟元供擔保後得假執行，但楊德芬如以新臺幣貳佰陸拾叁萬貳仟柒佰捌拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之客觀預備合併，上訴人對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院95年度台上字第1759號判決意旨參照）。又當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就民事訴訟法於第二審程序未設與（現行）第473條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。是訴訟標的可分者，當事人非不得為一部起訴，又受敗訴判決之當事人，亦得就敗訴之一部提起上訴，惟基於上訴不可分原則，上訴效力及於全部，其於第二審審理中得為上訴聲明之擴張（最高法院105年度台抗字第806號裁定意旨參照）。經第三審法院發回或發交後復無禁止上訴人擴張上訴聲明之規定，故上訴人在第三審法院為發回或發交後之第二審程序，仍得擴張上訴之聲明。查本件上訴人石忠勝（下稱其名）在原審起訴先位依民法第1030條之1規定，聲明請求上訴人楊德芬（下稱其名）給付新臺幣（下同）9,000,000元本息；備位聲明依返還投資款、無因管理及不當得利法律關係請求楊德芬給付4,100,000元本息。原審就石忠勝備位聲明部分，依不當得利法律關係，判命楊德芬給付石忠勝1,100,000元本息。石忠勝於本院前審僅就先位請求中之3,000,000元本息部分不服，提起上訴（見本院前審卷一第13頁），依上說明，其上訴效力應及於備位之訴敗訴部分。是上訴人於第三審發回後更正上訴聲明為：㈠先位部分：1、原判決關於駁回石忠勝後開之訴部分廢棄。2、楊德芬應給付石忠勝4,100,000元及自民國102年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位部分：1、原判決關於駁回石忠勝後開之訴部分廢棄。2、楊德芬應再給付石忠勝3,000,000元及自102年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。關於先、備位本金變更部分，核屬擴張上訴聲明，關於利息起算日變更部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，均無不合。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。石忠勝於原審主張其以繼承財產中之1,100,000元投資楊德芬共同購買房屋，楊德芬已將房屋出售獲利，依投資款返還、不當得利法律關係，備位聲明請求楊德芬給付，原審就該部分為石忠勝勝訴之判決，楊德芬不服提起上訴，嗣兩造於本院合意該部分請求係石忠勝因繼承取得之財產，於計算石忠勝現存婚後財產總額中予以扣除（見本院卷一第388頁），另兩造就婚後財產數額，亦有更正，核均係補充及更正事實上之陳述，依上開規定，亦無不合。
貳、實體方面：
一、石忠勝主張：兩造原為夫妻，伊於98年11月16日（下稱基準日）訴請離婚，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度婚字第740號判准兩造離婚確定。兩造未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制，伊之婚後財產僅16,110,035元，楊德芬婚後財產高達131,997,259元，且迭次外遇，處心積慮隱匿財產，爰先位依民法第1030條之1第1項規定請求分配剩餘財產及調整分配額，並僅為一部請求9,000,000元。另備位主張：伊曾以繼承父親遺產中之1,100,000元與楊德芬共同投資購買臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號10樓房地（下稱復興南路房地），並以楊德芬二嫂即訴外人孫宗秀（下稱其名）名義登記，嗣楊德芬出售該房地獲利11,000,000元，楊德芬自應返還前開投資款。倘認前開1,100,000非投資款，應依不當得利法律關係返還；另伊清償楊德芬所有坐落臺北市○○路○○○巷○號6樓房地（下稱192巷6樓房地）之貸款300萬元（下稱系爭貸款），楊德芬因此受有3,000,000元之利益，伊得依無因管理、不當得利法律關係請求。
爰先位依民法第1030條之1第1項規定，求為命楊德芬給付9,000,000元本息之判決。備位依不當得利、無因管理之法律關係，求為命楊德芬給付4,100,000元本息之判決，伊並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、楊德芬則以：石忠勝之剩餘財產為17,268,927元，伊之剩餘財產為13,903,208元，石忠勝對伊無剩餘財產差額分配請求權。而系爭貸款為石忠勝之婚後債務，石忠勝清償系爭貸款，伊未受有不當利益。倘認石忠勝對伊有不當得利債權，伊主張以對石忠勝之剩餘財產差額1,682,859.5元債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為石忠勝一部勝、敗之判決，即就備位之訴部分，判命楊德芬給付1,100,000元本息，並為附條件准、免假執行宣告，駁回石忠勝其餘之訴及假執行之聲請，兩造分別提起上訴。石忠勝就敗訴部分，提起一部上訴（並擴張上訴聲明），其上訴及答辯聲明：㈠先位聲明：1、原判決關於駁回石忠勝後開第二項之訴部分廢棄。2、楊德芬應給付石忠勝4,100,000元及自102年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1、原判決關於駁回石忠勝後開之訴部分廢棄。2、楊德芬應再給付石忠勝3,000,000元及自102年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣楊德芬之上訴駁回（其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。楊德芬上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於楊德芬部分廢棄。㈡上開廢棄部分，石忠勝在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢石忠勝之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、查兩造原為夫妻，經臺北地院於99年8月31日判准離婚確定。兩造未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制，石忠勝在基準日之婚後財產扣除繼承財產中之1,100,000元後有27,078,021元，婚後債務為10,909,094元；楊德芬婚後財產4,412,502元｛未計入出售復興南路房地扣除貸款後之價金10,770,706元部分｝，有卷附民事判決、國泰世華銀行建國分行不動產鑑價表、土地房屋買賣契約書、個案摘要報告、房屋稅籍證明書、臺灣銀行大安分行104年2月6日大安營密字第10400003931號函、中華郵政公司台北成功郵局103年9月11日103查字第010號函、康和綜合證券股份有限公司仁愛分公司之保管帳戶客戶餘額表、台灣壽險公司101年1月30日101台壽保單字第00020號函、國泰壽險公司101年1月29日國壽字第1011010784號函、保德信壽險公司101年4月25日（101）保字第360號函、臺灣銀行大安分行存摺存款歷史明細批次查詢表、匯款單可參（見原審家調卷第4至8頁、原審卷一第16、30至31、38至39、49、121至122、173、231頁、原審卷二第67、242、271、310頁、本院前審卷一第253至255頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第388至389頁），堪信為真。
五、本件應審酌者核為：兩造於本院仍爭執項目（見本院卷一第389頁）即：楊德芬所有192巷6樓房地是否為石忠勝借名登記、石忠勝主張撤銷贈與或該房地價值應列入楊德芬之婚後財產，有無理由？楊德芬母親即訴外人楊劉淑芳（下稱其名）所有台北市○○路○○○號1樓房地（下稱楊劉淑芳190號1樓房地）是否楊德芬借名登記、該房地在基準日扣除貸款後價值600萬元，應否列入楊德芬之現存之婚後財產？楊德芬對訴外人楊元任（下稱其名）有無520萬元之投資債權？楊德芬對孫宗秀（下稱其名）有無72萬元之債權？楊德芬出售復興南路房地所得價款扣除貸款及借款稅費後，應列入之現存之婚後財產數額為何？兩造剩餘財產差額若干，石忠勝請求楊德芬給付剩餘財產差額二分之一，有無理由？經查：
㈠關於楊德芬所有192巷6樓房地是否為石忠勝借名登記、石忠
勝主張撤銷贈與或該房地價值應列入楊德芬之婚後財產，有無理由部分：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決要旨參照）。
2、查石忠勝自承楊德芬於94年6月間向其表示192巷6樓房地與四維路182巷5號6樓房地打通，所有權均登記在石忠勝名下不公平，要求石忠勝將其中一間房地登記在楊德芬名下，以免日後無保障。其為求婚姻圓滿，及令楊德芬安心，乃將192巷6樓房地所有權移轉登記予楊德芬等語（見原審卷一第287頁反面至288頁），足見石忠勝係因楊德芬之要求，及求婚姻圓滿並令楊德芬安心，而移轉192巷6樓房地所有權予楊德芬，雙方並無借名登記之合意。參以石忠勝於辦理192巷6樓房地所有權移轉登記時，所提出之土地移轉登記申請書，申請登記原因勾選贈與，檢附之文件則為贈與所有權移轉契約書，雙方並均於贈與契約書用印，財政部臺北市國稅局並核發贈與稅不計入贈與總額證明書，並以夫妻贈與為原因辦畢所有權登記等情，有土地登記申請書、土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書、證明書、土地及建物登記謄本足參（依序見原審卷一第14至20、192至193頁、原審家調卷第11、19頁），可見兩造就系爭四維路192巷6樓房地係達成贈與之合意，並非借名登記。石忠勝雖提出不動產買賣契約書、抵押權塗銷同意書、存款存根、繳費證明、火災保險批單（見原審卷一第172至181、184、原證30即230頁起以下<原審書記官誤載頁數>），主張192巷6樓房地移轉後，仍由其繳納貸款、水電、瓦斯費用及火災保險，192巷6樓房地仍由其管理、使用云云。惟石忠勝為192巷6樓房地設定抵押之借款人，其繳納貸款係履行與銀行間之借貸契約，與是否管理使用房地無關；又192巷6樓房屋與182巷6樓房屋打通原供兩造一家人居住使用，石忠勝在婚姻關係存續期間繳納房屋之火險、水、電、瓦斯費用等費用，乃一般生活之雜支，並不足為石忠勝管理、使用192巷6樓房地及借名登記之證明。是楊德芬辯稱192巷6樓房地係石忠勝贈與，即非無據，石忠勝主張係借名登記云云，並無可取。
3、石忠勝另以楊德芬在兩造婚姻存續期間，與訴外人趙希平、都厚祥（下各稱其名）通姦，在兩造離婚後，公然毀謗、侮辱上訴人，及妨害秘密、洩漏個人資料等情，並提出證人潘維瓊出具之書面、文宣、臺灣高等法院檢察署處分書為證（見本院前審卷一第21至23、109頁、本院卷一第53至57頁），主張依民法第416條第1項規定，撤銷192巷6樓房地之贈與云云。惟按受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與。前項撤銷權，自贈與人知有撤銷之原因之時起，一年內不行使而消滅，為民法第416條第1項第1款、第2項所明定。
是依上開規定撤銷贈與，以有故意侵害行為，始得為之。
查：
⑴關於通姦部分：石忠勝主張楊德芬與趙希平、都厚祥通姦
之事實，固據提出訴外人潘維瓊（下稱其名）出具之書面、本院104年度上易字第511號損害賠償（下稱另案損賠事件）民事判決為證（見本院前審卷一第21至23、235至238頁）。惟潘維瓊出具之書面未經兩造同意，並無證明力，而潘維瓊雖於原審證稱：兩造婚姻關係存續期間，楊德芬與趙希平、都厚祥有外遇等語（見原審卷二第124頁），然外遇並不等於通姦；又另案損賠事件，雖認楊德芬與都厚祥、趙希平間之互動，有逾越通常一般男女社交互動之範疇與正常社交界限，判命楊德芬應分別與趙希平、都厚祥連帶賠償石忠勝5萬元，然未認定楊德芬與都厚祥、趙希平有通姦之行為。而石忠勝前對楊德芬及趙希平、都厚祥提起通姦、相姦罪告訴，經臺北地檢署檢察官以103年度偵字第15599號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可按(見本院前審卷一第77至78頁），故尚難認楊德芬有通姦之事實，石忠勝據此主張撤銷贈與云云，並無可取。
⑵關於公然侮辱、毀謗部分：查石忠勝於104年9月23日以楊
德芬在103年11月13日台北市里長選舉期間四處散佈載有「惡人先告狀」、「石忠勝拋家棄子，追求愛情買百萬名車，帶美人出遊」等不實內容之文宣（下稱系爭文宣），故意侵害其名譽，涉有公然侮辱、毀謗云云（見本院前審卷一第109頁）。惟前開文宣關於「惡人先告狀」部分，係以「？」為之，難認楊德芬有故意指涉石忠勝「惡人先告狀」；至文宣內容雖載有「本人對石忠勝拋家棄子，追求愛情，買百萬名車，載美人出遊」等語，然就文宣全文觀之，楊德芬係因石忠勝提出告訴狀，在成功國宅告知居民、里長及志工等，楊德芬與多人妨害家庭已被起訴，造成其困擾，而為澄清事實所為，而石忠勝並不爭執有散佈楊德芬妨害家庭之事實，則楊德芬為自己辯駁，並於文宣上附兩造離婚之民事判決首頁之當事人及主文欄，及臺北地檢署函，使閱者得以判斷，亦尚難據以認有公然侮辱及毀謗之故意，石忠勝以此主張撤銷云云，亦無可取。
⑶關於妨害秘密、洩漏個人資料部分：石忠勝主張楊德芬違
法竊錄其與訴外人王德蘭（下稱其名）電話通聯內容，不法蒐集、利用群英里清寒助學金申請表、利用台北市殯儀館回饋地方經費管理委員會黏貼證用紙（上均有石忠勝及王德蘭個人資料），於105年5月間某日在另案損害賠償事件將該等資料提出，妨害秘密及洩漏個人資料云云。惟查，石忠勝早於98年間即以被上訴人長期監聽、盜錄其公私電話為訴請離婚之原因之一，有離婚判決足參（見原審家調卷第4至8頁），而石忠勝以楊德芬上開行為妨害秘密，提起告訴，經臺北地檢署檢察官以105年度偵字第977號不起訴處分書為不起訴處分，石忠勝不服提起再議，亦經臺灣高等法院檢察署駁回，有各該處分書足憑（見本院卷一第53、251至257頁）。洩漏個人資料部分，石忠勝主張係於105年6月13日閱卷發現，則其遲至106年9月18日始主張撤銷贈與（見本院卷一第23頁收狀戳章），均已逾1年之除斥期間。
4、石忠勝雖以楊德芬基於贈與而取得192巷6樓房地所有權，係勞力所得，應視為楊德芬有償取得財產，列入楊德芬之現存之婚後財產云云。惟因繼承或其他無償取得之財產，不列入婚後財產，為民法第1030條之1第1項第1款所明定。所稱「其他無償取得之財產」，應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內，蓋夫妻間贈與之財產原本已無償贈送他方，日後因法定財產制關係消滅，反而須改變原先無償贈與之性質，而使贈與人可向受贈人請求扣減財產，變相否認原為贈與之本意，顯然背離法意。故石忠勝援學者見解，主張係192巷6樓房地之價值係楊德芬之勞力所得，應列入剩餘財產分配，並無可取。
㈡關於楊劉淑芳190號1樓房地是否楊德芬借名登記、該房地在
基準日扣除貸款後價值600萬元，應否列入楊德芬現存之婚後財產部分：
1、楊德芬之友人潘維瓊於原審證稱：伊與楊德芬從小一起長大，楊德芬有個專門存放其母親之存摺、提款卡之包，伊曾陪楊德芬至郵局提領楊德芬母親帳戶的錢，楊德芬領錢後會馬上刷存摺。楊德芬告訴伊會用其母親名字買房子，幾年就賣掉，賺了錢再去買房子，基隆路、四維路店面（即190號1樓）都是，四維路的房子是賣基隆路房子賺的錢再補貼部分錢去買的等語（見原審卷二第123頁反面、125頁反面、126頁反面至127頁），可見楊德芬確有以楊劉淑芳名義投資購買房子，楊劉淑芳之郵局存摺、提款卡亦由楊德芬管理、使用。楊德芬雖提出陳報狀、簡訊（見本院卷一第366至367頁），辯稱潘維瓊證述不實云云。惟潘維瓊與楊德芬從小即認識，且曾在同一房仲公司任職，所證亦僅係其平時與楊德芬相處之所見所聞，並無特別之情，難認有何不實，且楊德芬告發潘維瓊偽證，檢察官偵查結果亦認楊德芬與潘維瓊交情匪淺，相當可能與潘維瓊分享其生活經歷，潘維瓊在原審所為之證述，均係楊德芬告知等語，有不起訴處分書足參（見原審卷二第213至215頁），所辯證述不實云云，並不可採。
2、楊劉淑芳雖於原審證稱：伊財務是伊自己管，伊存摺由伊保管，190號1樓房地係伊簽約，忘記向何銀行貸款，因伊年紀大，銀行不貸款給伊，只好委託女兒，不知被上訴人是否為貸款之債務人。伊買房子時沒有問題，不懂房屋是否有訴訟，房屋出租委託律師簽約，租金2萬餘元等語（見原審卷二第11至13頁）。惟190號1樓房地係設定本金最高限額12,600,000元抵押權予國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行），債務人為楊劉淑芳與楊德芬，且借款人為楊德芬，有卷附土地及建物登記謄本、登錄單足參（見原審家調卷第17至18頁、本院卷一第239頁），而房屋因租賃糾紛與先前之承租人即訴外人陳秋蓮（下稱其名）涉訟，楊德芬為楊劉淑芳之訴訟代理人，亦有臺北地院98年審訴字第6937號判決、本院公文封足佐（見原審卷一第282至283頁）。又190號1樓房屋嗣分別出租予訴外人廖伊莉、羅傑（下各稱其名）各二分之一，每月租金分別為28,000元、23,000元，合計為51,000元，有房屋租賃契約書足佐（見原審卷一第78-1至78-4頁），與楊劉淑芳證述之情節不符，足見楊劉淑芳對於如何購買190號1樓房地、貸款、房屋是否涉訟及如何出租等重要事項，均不知情，全係由楊德芬出面處理，故楊劉淑芳證稱190號1樓房地為其購買、存摺由伊保管云云，無足憑採。參以楊德芬為190號1樓房地之借款人，房屋由其出租，租金亦匯入楊德芬管理、使用之楊劉淑芳郵局存摺（見原審卷一第211至219頁）等情，堪認190號1樓房地實係由楊德芬管理、處分，僅借楊劉淑芳名義登記。楊德芬雖提出楊劉淑芳與訴外人廖速達（下稱其名）簽立之租賃契約及公證書（見本院前審卷一第66至70頁），辯稱190號1樓房屋由楊劉淑芳出租管理云云。惟查，楊德芬於98年9月10日將190號1樓房屋二分之一出租予廖伊莉，租賃期間自98年9月16日起至100年9月15日止，廖伊莉並按月將租金匯入楊劉淑芳之郵局帳戶至101年5月間（見原審卷第211至219頁），而楊劉淑芳與廖速達簽立之租約，其租賃期間自98年9月16日起至100年9月15日止，租金每月28,000元（見本院前審卷一第70頁），與廖伊莉之租賃期間及租金完全相同，然並不見廖速達有給付租金之事實，自難認楊劉淑芳與廖速達之租約確有履行之實，所辯並無可採。
3、楊德芬雖另以楊劉淑芳於94年1月間有存款3,565,503元，用以購買和平東路房地，96年8月間出售和平東路房地獲利300萬元，以既有存款及出售和平東路之獲利，於96年8月間向訴外人何明明（下稱其名）購買系爭190號1樓房地云云，並提出富邦銀行存摺及帳戶明細、遠東國際商業銀行綜合對帳單及不動產買賣契約書為證（見本院卷前審卷一第208至209頁、原審卷一第206-1至210頁）。惟190號1樓房地約定買賣價金17,000,000元，付款方式為：簽約款2,000,000元，完稅款4,000,000元，尾款11,000,000元向金融機構貸款給付（見原審卷一第210頁)，核與楊德芬於原審自承190號1樓爭房屋之價值在基準日（以自備款計）為6,000,000元相符（見原審卷一第301頁）。而楊德芬嗣於本院前審辯稱96年7月26日、98年8月23日、96年9月14日匯款2,000,000元、4,000,000元、2,400,000元，合計8,400,000元（見本院前審卷一第204頁），則扣除前開款項後，貸款金額應為8,600,000元，然其於本院復辯稱自備款係9,000,000元，其中50萬元係以現金交付，貸款8,000,000元等語（見本院卷一第143、227、431頁），前後所辯均有不符，難認為真。參以楊德芬復自承購買190號1樓房地加和平東路房屋共出資2,450,000元（見本院卷一第145頁），其為190號1樓房地貸款8,000,000元之借款人，於98年9月14日匯予何明明，可見190號1樓房地大部分款項係楊德芬支付，楊德芬據以楊劉淑芳帳戶所匯款項，辯稱楊劉淑芳有能力購買云云，縱令為真，亦難認190號1樓房地係楊劉淑芳購買。
4、綜上，石忠勝主張楊劉淑芳190號1樓房地係楊德芬出資購入，借名登記於楊劉淑芳名下，即屬有據。兩造均同意該屋在基準日扣除貸款之價值為6,000,000元（見本院卷一第389頁），應列入楊德芬現存之婚後財產。石忠勝嗣再改稱應以8,400,000元列計，為無可取。
㈢關於楊德芬對楊元任有無520萬元之投資債權部分？
1、查楊德芬自認於98年7月27日轉投資楊元任購買基隆房地（見本院卷一第145頁）。而楊德芬在98年間出售復興南路房地，約定第四期交屋款為貸款8,000,000元，有房地買賣契約書在卷可參(見原審卷一第195頁)，買受人黃佩琳（下稱其名）於98年7月27日匯款7,900,000元至楊德芬富邦銀行帳戶，在此之前楊德芬之富邦銀行帳戶存款餘額僅萬餘元（見本院前審卷第132頁），而楊德芬在98年7月28日自該帳戶轉匯170萬元予都厚祥，亦有銀行歷史對帳單、匯款委託書、存款取款憑條(代傳票)在卷可查(見本院卷㈠第132頁、151頁反面)，堪認楊德芬係以出售復興南路房地價金中1,700,000元轉投資，則出售復興南路所得價金既應列入楊德芬之婚後財產（詳後㈤所述），此部分即不得再重複列計。
2、石忠勝主張楊德芬於96年5月28日匯款3,500,000元予基隆路房地之出賣人即訴外人祝忠義（下稱其名）等情，業據其提出取款憑條、匯款單為證（見本院前審卷一第189頁），楊德芬雖不爭執匯款之事實（見本院卷一第145頁），但辯稱係楊元任向其及楊劉淑芳借款，業已清償云云，並提出歷史對帳明細表為證（見本院前審卷一第210頁）。惟楊元任96年5月31日分別匯款3,000,000元至楊劉淑芳之帳戶、2,400,000元至楊德芬富邦銀行帳戶（見本院前審卷一第128頁、本院卷一第223頁），並不能證明其與楊德芬及楊劉淑芳間有借貸關係，更無從證明係為清償楊德芬匯予祝忠義之款項。又楊元任於原審先證稱：伊於94年至96年間有收入但未報所得稅，買基隆路房屋，總價1,300餘萬元，貸款8、900萬元，自備款4、500萬元係伊與太太金融理財及儲蓄，楊德芬並未提供自備款等語（見原審卷二第14至15頁）；嗣證稱：基隆路房地係伊購買，都厚祥有投資，楊德芬全程協助其管理，或許有負擔某些款項，都厚祥投資500萬元，伊不記得是如何給付，可能有向楊德芬借款，但不記得數字，及事後有無償還及如何償還，伊實際貸款只有300萬元。（後改稱）購買基隆路房地1,350萬元，其中500萬元是都厚祥出資，其餘850萬元資金均由伊提供、貸款或出資，臺灣銀行有貸款300萬元等語（見原審卷二第283至287頁），前後證述不一，已難憑採，且不能確定有無向楊德芬借款購買房地，亦核與常情不符，均不足證明楊德芬匯予祝忠義之款項係楊元任向楊德芬借貸並已清償。故石忠勝主張此部分係楊德芬投資楊元任之購屋款，應列入楊德芬現存婚後財產，即屬有據。
㈣關於楊德芬對孫宗秀有無72萬元債權部分：
石忠勝主張楊德芬對孫宗秀有72萬元債權部分，固據其提出孫宗秀之存摺歷史交易明細表為證（見本院前審卷第252至253頁）。惟孫宗秀到庭證稱：伊前開帳戶係由楊德芬使用，伊完全不清楚帳戶內之資金往來，帳戶內的錢不是伊的，有需要伊出面辦理，楊德芬會通知伊，伊會配合辦理等語（見本院卷二第8至9頁）。足見孫宗秀之前開帳戶係借予楊德芬使用，款項均係楊德芬所有。而該帳戶在96年9月間已無剩餘，在基準日時並不存在，亦有卷附存摺明細足佐（見本院卷一第565至575頁），石忠勝主張該帳戶在95年12月21日剩餘之72萬元，為楊德芬對孫宗秀之債權，應列入楊德芬現存之婚後財產云云，洵無可取。
㈤關於楊德芬出售復興南路房地所得價金扣除貸款及借款、稅費後，應列入現存之婚後財產數額為何部分：
1、楊德芬於98年6月4日將其所有復興南路房地以12,660,000元出售予訴外人黃佩琳，約定付款方式：98年6月4日交付1,270,000元（含訂金170,000元）、98年6月18日前交付1,270,000元、稅單核下後3日內支付2,120,000元、尾款8,000,000元以貸款支付等情，有買賣契約書足參（見本院卷二第97至107頁），而楊德芬在富邦銀行之帳戶則分別於98年6月6日、6月19日、7月1日、7月27日分別匯入與前開約定價款相同或相近之款項，亦有支票、各類存款歷史對帳單足稽（見本院卷二第109至115頁），是楊德芬辯稱前開期日入帳之款項，係黃佩琳所支付之買賣價金，即屬可採。
2、又楊德芬以復興南路房地向富邦銀行貸款2筆，在98年5月30日之貸款餘額為2,901,662元；另欠循環性借款2,148,551元等情，亦有富邦銀行個金作業服務部函足佐（見本院卷二第583、589頁），而依楊德芬富邦銀行各類存款歷史對帳單所示，楊德芬在富邦銀行之帳戶在97年12月間即有透支200餘萬元之款項，且黃佩琳98年6月6日支付之第一筆價金1,100,000元同時，楊德芬當時之透支款項餘額為2,148,551元，即同額減少；第二筆1,270,000元於98年6月19日轉收，其透支款亦同額減少等情（見本院卷二第111頁），則楊德芬辯稱以復興南路房地買賣價金，清償富邦銀行之抵押貸款及透支借款，即屬有據。其金額合計應為5,050,213元（計算式：2,901,662＋2,148,551＝5,050,213元），另加計土地增值稅為87,801元，有土地增值稅繳納證明書可憑（見本院卷二第117頁），合計為5,138,014元（計算式：5,050,213＋87,801=5,138,014元）。是復興南路房地在基準日之價值應為7,521,986元（計算式：12,660,000－5,138,014＝7,521,986元），應為楊德芬現存之婚後財產。
㈥關於兩造剩餘財產差額為何，石忠勝請求楊德芬給付剩餘財產差額二分之一，有無理由部分：
1、按法定財產制關係消滅時，夫或妻之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，為民法第1030條之1第1項第1款所明定。
2、查兩造不爭執石忠勝現存之婚後財產為27,078,021元（計算式：13,284,348＋11,000,000＋2,011,900＋1,861,490＋20,283－1,100,000＝27,078,021元），婚後債務為10,909,094元（計算式：5,941,080＋4,968,014＝10,909,094元）。楊德芬現存之婚後財產為：4,412,502元（計算式：1,018,543＋209,685＋331,977＋1,552,297＋20,000＋1,280,000＝4,412,502元，見本院卷一第388至389頁）。
另楊劉淑芳190號1樓房地價值6,000,000元、楊元任基隆路房地投資款3,500,000元，及復興南路買賣價金餘額7,521,986元，均應列入楊德芬現存婚後財產，已如前述。是楊德芬現存之婚後財產應為：21,434,488元（計算式：4,412,502＋6,000,000＋3,500,000＋7,521,986元＝21,434,488元）。
3、石忠勝之剩餘財產為16,168,927元（計算式：27,078,021－10,909,094＝16,168,927元），楊德芬嗣又辯稱尚應加計基準日不存在之97年5月20日建華銀行存款餘額1,134,683元，並無可取。楊德芬之剩餘財產為21,434,488元，兩造剩餘財產差額為5,265,561元（計算式：21,434,488－16,168,927＝5,265,561元），故石忠勝請求楊德芬給付剩餘財產差額二分之一2,632,781元（計算式：5,265,561÷2＝2,632,781元，四捨五入，下同），為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。
4、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段分別定有明文。是石忠勝請求楊德芬給付自102年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由。
5、按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件石忠勝先位依民法第1030條之1第1項規定請求楊德芬給付，既經本院審認部分為有理由，業詳如前述，自無續行審認依返還投資款、不當得利、無因管理之法律關係備位所為請求之必要。
六、綜上所述，石忠勝先位依民法第1030條之1第1項規定，請求楊德芬給付2,632,781元，及自102年9月10日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。從而，原審就前開先位之訴應准許部分，駁回石忠勝之訴及假執行之聲請，及就備位之訴不應准許部分，判命楊德芬給付及為准、免假執行之宣告，即有不合，石忠勝、楊德芬上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、第三項所示。至於上開不應准許部分，原審為石忠勝敗訴之判決，於法並無違誤，石忠勝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件石忠勝之上訴為一部有理由、一部無理由，楊德芬之上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 何君豪法 官 吳素勤正本係照原本作成。
石忠勝不得上訴。
楊德芬如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。