臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第140號上訴人即附 甲○○帶被上訴人訴訟代理人 徐明水律師被上訴人即 乙○○附帶上訴人訴訟代理人 張菊芳律師
林宣佑律師上列當事人間請求分配剩餘財產差額等事件，上訴人對於中華民國106年2月15日臺灣桃園地方法院104年度婚字第167號第一審判決提起部分上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰玖拾萬捌仟參佰參拾柒元及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及其假執行之宣告暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
廢棄改判之第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊於民國98年10月19日與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）結婚，婚後育有未成年子女丙○○（下稱未成年子女），兩造並未約定夫妻財產制，應以法定財產制為夫妻財產制，嗣經伊訴請離婚，原審於106年2月15日判准伊與上訴人離婚，兩造之法定財產制關係消滅，伊自得請求平均分配兩造剩餘財產之差額。 伊提起離婚訴訟時即103年11月27日（下稱基準時點）之婚後財產包含：①中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）第0000000000000號帳戶存款新臺幣（下同）30,145元；②華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）第000000000000號帳戶存款5,202元； ③永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐商銀） 第0000000000000號帳戶存款596元；④三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱三商美邦人壽）保單價值準備金91,253元；⑤新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）保單價值準備金3,600元，共計130,796元。
上訴人於基準時點之婚後財產包含：①門牌桃園市○○區○○路0段00號0樓之0房屋及其坐落基地 （下稱桃園房地）價值5,305,400元；②門牌高雄市○○區○○○路000之0號0樓之0房屋及其坐落基地（下稱高雄房地）價值1,335,000元；永豐商銀第0000000000000號帳戶存款9,640元； ③中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀）第000000000000號帳戶存款14,222元；中華郵政第0000000000000號帳戶存款7,101元，合計6,671,363元，伊自得向上訴人請求剩餘財產差額3,270,283元等情。 爰依民法第1030條之1第1項規定，求為命上訴人給付3,270,283元及 自本件離婚判決確定之日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。對於上訴人之反請求則抗辯稱：上訴人雖自104年1月13日起與未成年子女同住於上訴人父母住處，惟未實際支付未成年子女之扶養費用，縱認上訴人曾負擔未成年子女之扶養費用，每月至多1萬元等語。 原審判命上訴人給付被上訴人剩餘財產差額分配款2,956,841元及 自本件離婚判決確定之日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求。另判命被上訴人自原審判決關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分確定翌日起至未成年子女成年前1日止，按月於每月5日前給付未成年子女分擔扶養費1萬元與上訴人，如遲誤1期履行，其後10期視為已到期，駁回上訴人其餘之反請求。上訴人就其前開敗訴部分提起第二審上訴，被上訴人就其敗訴部分其中關於分配剩餘財產差額部分提起附帶上訴（至原審判命其給付上訴人未成年子女扶養費部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍），另於本審主張：伊自103年10月29日起至104年1月12日止，獨力負擔未成年子女扶養費， 得依不當得利之規定請求上訴人給付其應分擔之24,838元，爰以伊對上訴人之剩餘財產差額分配債權、不當得利債權與上訴人對伊之不當得利債權互為抵銷等語。附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回被上訴人後開第二項部分廢棄；(二)上訴人應再給付被上訴人313,442元， 及自本件離婚判決確定之日起算之法定遲延利息；(三)願供擔保，請准宣告假執行。對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：桃園房地為兩造結婚後， 由伊以婚前存款230萬元、伊母贈與伊10萬元、伊父贈與伊18萬元及伊婚前之積蓄所購買，不應列入伊之婚後財產。退步縱認桃園房地之價額應列入伊之婚後財產，惟伊於103年12月15日以400萬元將桃園房地出售他人，另依伊向不動產仲介業者查詢結果，桃園房地之合理行情為每建坪約17、18萬元， 總價約440萬元，是桃園房地於基準時點之交易價額應以400萬元計算。 又高雄房地之買賣價金1,335,000元， 乃由伊以桃園房地向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山商銀）貸款70萬元，加計伊父母贈與伊之505,000元及現金支付， 伊父母嗣以贈與之意代伊償付前開貸款債務353,760元， 故高雄房地於基準時點之交易價額應扣除前開505,000元、353,760元後，以餘額476,240元列入伊之婚後財產等語，資為抗辯。 另於原審提起反請求，主張：伊自104年1月13日起獨自照顧未成年子女，並負擔其扶養費用每月20,315元，該扶養費用應由伊與被上訴人共同負擔，爰依不當得利之法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人252,667元 （即自104年1月13日起至原審判決第2項 關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分確定之日止，按每月1萬元計算之未成年子女分擔扶養費， 未繫屬本院者，則不予贅述）。上訴聲明：(一)本訴部分：1.原判決主文第3項關於命上訴人給付被上訴人2,956,841元本息部分廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回； (二)反請求部分：1.原判決主文第9項關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。2.被上訴人應再給付上訴人自104年1月13日起至原判決主文第2項 關於未成年子女權利義務之行使或負擔之裁判確定之日止之未成年子女分擔扶養費252,667元。 就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查兩造於98年10月19日結婚，婚後育有未成年子女丙○○，未約定夫妻財產制。 被上訴人於103年11月27日訴請離婚，經原審於106年2月15日判准被上訴人與上訴人離婚。被上訴人於基準時點即103年11月27日之名下財產包括： ①中華郵政第00000000000000號帳戶存款30,145元；②華南商銀第0000000000000號帳戶存款5,202元；③永豐商銀第00000000000000號帳戶存款596元；④三商美邦人壽保單價值準備金91,253元； ⑤新光人壽保單價值準備金3,600元，上訴人於基準時點之名下財產包含：①永豐商銀第000000000000000號帳戶存款9,640元； ②中信銀第000000000000號帳戶存款14,222元；③中華郵政第000000000000000號帳戶存款7,101元； ④桃園房地；⑤高雄房地（交易價額1,335,000元）等情， 有戶籍謄本、判決書、確定證明書、郵政儲金存款餘額證明、華南商銀存款餘額證明、永豐商銀存款餘額證明、新光人壽保險證明、三商美邦人壽保險證明、永豐商銀存摺暨內頁交易明細、中信銀存摺暨內頁交易明細、郵局帳戶存摺暨內頁交易明細、桃園房地、高雄房地之登記謄本可稽（見原審卷一第18、39-44、47、48頁，卷二第66-69、97、98、115-11
8、165-168頁、本院卷第13-31、156頁），且為兩造所不爭執（見原審卷三第20、21頁），堪信為真實。
四、桃園房地是否由上訴人以其婚前財產及受贈之財產購買：
(一)按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（參照最高法院19年上字第2345號判例）。
(二)上訴人抗辯：伊於99年12月6日將伊婚前在中信銀申辦之5筆定期存單、在永豐商銀申辦之2筆定期存單結清，各領回150,013元、150,110元、600,497元、100,565元、180,970元、100,904元、90萬元， 又依序於同年9月30日、10月5日、10月25日、11月21日、12月29日各提領伊婚前存放在中信銀之活期存款4萬元、1萬元、48,000元、22,000元、7,000元 ，另伊母辛○○贈與伊10萬元，伊父戊○○之友人己○○、吳世玉償還伊父18萬元，伊父再全數贈與伊， 共計2,590,059元（150,013元＋150,110元＋600,497元＋100,565元＋180,970元＋100,904元＋90萬元＋4萬元＋1萬元＋48,000元＋22,000元＋7,000元＋10萬元＋18萬元＝2,590,059元），再加計伊所有之現金後， 以260萬元購買桃園房地等情（見原審卷一189、190頁），業據其提出中信銀對帳單、存款交易明細、永豐商銀存戶存單開單解約明細查詢、不動產買賣契約書為憑（見原審卷一第197-221頁）， 並聲請通知證人辛○○、戊○○及桃園房地之仲介人員壬○○做證。經查：
1.上訴人於99年11月21日與訴外人丁○○簽訂買賣契約，由上訴人以260萬元購買桃園房地； 上訴人於同年11月22日支付簽約款及用印款26萬元， 同年12月7日匯款52萬元至履約保證專戶以支付完稅款，同年12月27日支付尾款182萬元； 上訴人於99年12月10日登記為桃園房地所有權人等情，有不動產買賣契約書、安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）買方專戶資金交易結算明細表、土地登記謄本可參（見原審卷一第115、197-203頁、本院卷第182頁）。
2.又依上訴人提出之中信銀對帳單、存款交易明細及永豐商銀存戶存單開單解約明細查詢記載：
(1)上訴人於96年11月7日 自其中信銀第000000000000000號活期存款帳戶（下稱中信銀活存帳戶）轉帳10萬元辦理定期存款， 97年11月7日結清轉存10萬元至中信銀活存帳戶； 又於97年11月7日自中信銀活存帳戶轉帳13萬元辦理定期存款，於98年11月9日結清轉存130,007元至中信銀活存帳戶；復於98年11月10日自中信銀活存帳戶轉帳15萬元辦理定期存款，於99年12月6日結清轉存150,013元至中信銀活存帳戶等情， 有對帳單可稽（見原審卷一第204-206頁）。上訴人於婚前之97年11月7日定期存款之13萬元， 於婚後之98年11月9日結清轉存130,007元，該13萬元自屬上訴人之婚前財產， 至7元部分係上訴人之婚前財產於婚姻關係存續中所生之孳息，應視為上訴人之婚後財產（民法第1017條第2項規定參照）， 其後上訴人隨即於翌日自中信銀活存帳戶轉帳15萬元辦理定期存款，二者時間緊接，堪認上訴人係以其婚前財產13萬元加計其餘存款後，於同年11月10日辦理定期存款15萬元， 是上訴人於同年12月6日結清轉存之150,013元， 其中本金15萬元應係包含該13萬元之婚前財產，孳息13元部分則視為婚後財產。至其餘款項2萬元（15萬－13萬＝2萬），上訴人並未舉證證明亦屬其婚前財產，難以憑採。 是上訴人於99年12月6日結清轉存之150,013元，其中13萬元為上訴人之婚前財產， 應堪以認定。
(2)上訴人於96年8月3日自中信銀活存帳戶轉帳10萬元辦理定期存款，於98年8月3日結清轉存10萬元至中信銀活存帳戶；又於98年10月19日自中信銀活存帳戶轉帳15萬元辦理定期存款，於99年10月19日結清轉存15萬元至中信銀活存帳戶；復於同年10月19日自中信銀活存帳戶轉帳15萬元辦理定期存款，於同年12月6日結清轉存150,110元至中信銀活存帳戶等情， 有對帳單可參（見原審卷一第207-209頁）。上訴人於兩造結婚當日即98年10月19日自中信銀活存帳戶轉帳15萬元辦理定期存款，斯時兩造既甫結婚，該15萬元應係上訴人之婚前財產，該15萬元於99年10月19日結清轉存至中信銀活存帳戶，旋於同日自中信銀活存帳戶轉帳15萬元辦理定期存款，時間緊接，自應認上訴人係以15萬元之婚前財產辦理定期存款， 其後於99年12月6日結清轉存之150,110元，除孳息110元乃該15萬元婚前財產於婚姻關係存續中所生之孳息，應視為婚後財產，其餘15萬元應認屬上訴人之婚前財產。
(3)上訴人於98年10月13日存入現金60萬元申辦定期存款，於99年12月6日結清轉存600,497元至中信銀活存帳戶等情，有對帳單可稽（見原審卷一第210頁）。 是該結清轉存之600,497元其中60萬元應屬上訴人之婚前財產，孳息497元則係該60萬元婚前財產於婚姻關係存續中所生之孳息，應視為婚後財產。
(4)上訴人於97年2月4日自中信銀活存帳戶轉帳10萬元辦理定期存款， 於98年2月4日匯息2,663元及結清轉存10萬元至中信銀活存帳戶；復於98年2月4日自中信銀活存帳戶轉帳10萬元辦理定期存款， 於99年2月4日匯息949元、同年12月6日結清轉存100,565元至中信銀活存帳戶等情，有對帳單可參（見原審卷一第211、212頁）。上訴人於婚前之98年2月4日定期存款之10萬元， 於婚後之99年12月6日結清轉存100,565元， 其中10萬元應認屬上訴人之婚前財產，孳息565元 則係該10萬元婚前財產於婚姻關係存續中所生之孳息，應視為婚後財產。
(5)上訴人於96年2月16日 自中信銀活存帳戶轉帳18萬元辦理定期存款，於97年2月18日結清轉存180,026元至中信銀活存帳戶； 復於同年2月18日自中信銀活存帳戶轉帳18萬元辦理定期存款，於99年12月6日結清轉存180,970元至中信銀活存帳戶等情，有對帳單可佐（見原審卷一第213、214頁）。 上訴人於婚前之97年2月18日定期存款之18萬元，於婚後之99年12月6日結清轉存180,970元，其中18萬元應認屬上訴人之婚前財產， 孳息970元乃該18萬元婚前財產於婚姻關係存續中所生之孳息，應視為婚後財產。
(6)上訴人於98年4月14日 在永豐商銀辦理定期存款各40萬元、50萬元， 於99年4月14日到期後再轉存定期存款90萬元，於同年12月6日解約領回等情， 有存戶存單開單解約明細查詢可參（見原審卷一第221頁）。 上訴人於婚前之98年4月14日定期存款90萬元，於99年4月14日到期後隨即全數轉存定期存款，嗣於99年12月6日解約領回， 自屬上訴人之婚前財產。
(7)上訴人於98年6月10日在永豐商銀申辦定期存款100,904元，其後於99年12月6日解約全數領回等情， 有存戶存單開單解約明細查詢可稽（見原審卷一第221頁）。是該100,904元應認屬上訴人之婚前財產。
(8)依上所陳， 上訴人於99年12月6日結清定期存款取回之婚前財產共計2,160,904元（130,000＋150,000＋600,000＋100,000＋180,000＋900,000＋100,904＝2,160,904） ，該結清日期與上訴人 於同年12月7日匯款52萬元至履約保證專戶以支付完稅款， 同年12月27日支付尾款182萬元等情，大致相符，且上訴人若非欲以前開定期存款購買桃園房地， 衡情亦無於同一日結清總金額達200餘萬元之定期存款之必要。另佐以上訴人陳稱：伊婚後因計畫自己創業，所以辭掉原本工作，98年10月左右開始創業，在騎樓擺小吃攤，淨收入每月約4萬元，由伊與被上訴人各拿15,000元，99年10月結束營業等語（見本院卷第195頁反面），核與被上訴人陳稱：兩造婚後共同在上訴人父親店面之騎樓經營小吃店，99年10月14日結束營業等語（見原審卷二第6頁），及證人戊○○證稱： 兩造在伊新北市○○區○○路○○○號店面騎樓賣麵，但生意不好，每人每月分15,000元，後來就收起來等語（見原審卷二第214頁），互核一致，可徵兩造於98年10月19日結婚後，迄99年10月14日結束麵攤營運之日止之期間（約1年），每月收入合計約4萬元，扣除日常生活開銷後，兩造實無於該1年期間內積蓄200餘萬元之可能，堪認上訴人抗辯：伊以前開婚前財產2,160,904元支付桃園房地之部分買賣價金乙節， 應堪以採信。
3.上訴人雖抗辯其另以下開款項購買桃園房地云云，惟查：
(1)上訴人於96年5月7日自中信銀活存帳戶轉帳12萬元辦理定期存款，於97年5月7日結清轉存12萬元至中信銀活存帳戶；又於97年5月7日自中信銀活存帳戶轉帳20萬元辦理定期存款，於98年5月7日結清轉存20萬元至中信銀活存帳戶；另於98年5月8日自中信銀活存帳戶轉帳20萬元辦理定期存款，於同年9月22日結清轉存200,210元至中信銀活存帳戶。其後依序於99年9月30日、10月5日、10月25日、11月21日、12月29日以金融卡自中信銀活存帳戶提領4萬元、1萬元、48,000元、22,000元、7,000元等情， 固有對帳單、存款交易明細可憑（見原審卷一第215-220頁）。 惟上訴人於99年9月30日、10月5日、10月25日各提領4萬元、1萬元、48,000元時，尚未與訴外人丁○○簽訂桃園房地之買賣契約，且與簽約日期相距近月餘，難認前開提領之款項係用以支付桃園房地買賣價金；其於99年11月21日提領22,000元，數額非鉅，用途多端，難以僅憑其提款之事實，遽認係用以支付桃園房地之買賣價金；又其於同年12月29日提領7,000元，已在其於同年12月27日付清尾款182萬元之日期之後，亦難認上訴人提領前開款項後，係用以支付桃園房地之買賣價金。
(2)上訴人又抗辯：伊父戊○○之友人己○○、庚○○分別償還戊○○10萬元、8萬元，戊○○將該18萬元贈與伊， 另伊母辛○○贈與伊10萬元，伊以該28萬元購買桃園房地等情， 並提出歷史交易明細為憑（見原審卷一第222-225頁），及聲請通知證人戊○○、辛○○做證。依上開歷史交易明細固記載辛○○在中華郵政蘆洲民族路郵局開立之第00000000000000號帳戶於99年12月24日提領10萬元，己○○在永豐商銀蘆洲分行開立之第0000000000000000號帳戶於99年12月10日提領10萬元，庚○○在彰化商業銀行股份有限公司開立之第0000000000000號帳戶 依序於99年11月8日、11月11日、11月22日提領2萬元、5萬元、1萬元（共計8萬元），另證人戊○○證稱：上訴人於99年間購買桃園房地時，因伊朋友己○○曾向伊借款60萬元，庚○○向伊借款8萬元，但沒有簽借據，也未約定利息，其2人於99年時分別還伊10萬元、8萬元， 加計辛○○另外領的10萬元，全部交給上訴人去買桃園房地等語 （見原審卷二第210頁），證人辛○○則證稱：上訴人於99年購買桃園房地時，伊有提10萬元現金給上訴人，但未與上訴人一起去銀行。
己○○曾向戊○○借款60至80萬元左右，庚○○向戊○○借款3、40萬元，伊知道戊○○有拿45萬元給上訴人， 還有後面領了21萬元，用來買高雄房地，其他的伊不知道等語（見原審卷二第215-218頁）， 惟戊○○未能證明己○○、庚○○向伊借款， 其後分別償還伊10萬元、8萬元等情屬實（見原審卷二第211、212頁），且證人戊○○、辛○○關於己○○、庚○○向戊○○借款金額之證述情節，亦不一致，已難認己○○、庚○○確向戊○○借款，其後各償還10萬元、8萬元，再由戊○○贈與上訴人。 且若戊○○證稱： 己○○、庚○○於99年時分別還伊10萬元、8萬元，加計辛○○另外領的10萬元，全部交給上訴人去買桃園房地等情屬實，辛○○應無不知戊○○交付上訴人18萬元以購買桃園房地之事之理。另縱使辛○○提領前開10萬元後，確交與上訴人，惟辛○○既未與上訴人一同辦理該10萬元之交付或匯款事宜，尚難認上訴人確以該10萬元支付桃園房地之買賣價金。
(3)又證人壬○○證稱：桃園房地當初買賣的時，伊係擔任買方之仲介人，當時上訴人與他太太一起來看房子，洽談過程都是由上訴人父親主導居多，當時上訴人父親有提到如果上訴人資力不足，他可以幫忙支付一部分款項。後來買賣雙方達成協議，到代書事務所簽約，在款項支付的時候因為金額總價不高，有詢問上訴人要以何種方式支付？是否需要貸款？我只記得當時是有提到會以部分現款來支付，但因我們仲介方是不碰錢的，所以不清楚這些款項是誰拿出來的等語（見本院卷第196頁）， 是依證人壬○○前開證詞，至多僅能證明上訴人之父戊○○曾提及若上訴人資力不足，其同意資助上訴人，無從憑此認定戊○○其後確有贈與上訴人款項購買桃園房地之情事。
4.綜上， 上訴人抗辯其以婚前財產2,160,904元支付桃園房地之部分買賣價金乙節，應堪以採信。至其餘439,096元（2,600,000－2,160,904＝439,096）部分，上訴人既未另行舉證證明係以其婚前財產或婚姻關係存續中無償取得之財產支付，其此部分抗辯，即難以憑採。
五、桃園房地應以若干價額列入上訴人之婚後財產：
(一)按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。民法第1030條之4第1項定有明文。所謂以起訴時為準，係指關於夫妻剩餘財產分配之請求，其婚後財產範圍及其價值之計算，以及於婚姻關係存續中所負債務，均應以提起離婚訴訟時為準。查原審囑託訴外人順裕不動產估價師事務所鑑定桃園房地於基準時點之交易價值為5,305,400元， 有外放之鑑定報告書可佐。上訴人雖抗辯：伊於103年12月15日以400萬元將桃園房地出售他人，且依伊向不動產仲介業者查詢結果，桃園房地之合理行情為每建坪約17、18萬元，按桃園房屋面積25坪計算，總價約440萬元， 是桃園房地於基準時點之交易價額應以400萬元計算云云， 並提出買賣契約書、交易價額查詢資料為憑。依前開買賣契約書固記載上訴人於103年12月15日以400萬元出售桃園房地（見原審卷二第119-123頁） ，惟上訴人自陳： 被上訴人於103年10月29日帶同未成年子女離家，伊為尋覓未成年子女，需款動用關係， 遂以400萬元出售桃園房地等情（見本院卷第305頁）， 則上訴人既係在急需資金之情形下出售桃園房地，其出售之價格即難以正確反映斯時桃園房地之市場行情。又前開交易價額查詢資料雖記載門牌桃園市○○路○○段○○○○○○號房屋於103年10、11月間曾以每建坪17.1萬、18萬元之價格買賣成交（見原審卷二第164頁），惟影響房屋價格之因素除坐落地點外， 尚包括房屋之維護及裝潢狀況、管理機能等，尚難僅因前開交易價額查詢資料記載之房屋與桃園房地相距甚近，即謂兩者之市場交易價格亦必相當。參諸順裕不動產估價師事務所係指派領有內政部核發之不動產估價師證書之估價師實際勘查桃園房地，進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，及專業意見分析後，經由比較法及收益法之直接資本化法加權計算得出前開價格，應屬可採，是桃園房地於基準時點之交易價額應按5,305,400元計算。
(二)次按夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算。 夫或妻之一方以其前條第1項但書之財產清償婚姻關係存續中其所負債務者，適用前項之規定。民法第1030條之2定有明文。 查上訴人在兩造婚姻關係存續期間購入桃園房地， 以其婚前財產2,160,904元支付桃園房地之部分買賣價金等情，業經本院認定如前。則依前開規定， 該2,160,904元應納入上訴人婚姻關係存續中所負之債務計算，桃園房地仍應以其於基準時點之交易價額即5,305,400元列入上訴人之婚後財產。
六、高雄房地應列入上訴人婚後財產之價額為若干：
(一)上訴人抗辯：伊購買高雄房地之1,335,000元，其中858,760元係伊父母所贈與乙節，為被上訴人所否認。經查：
1.上訴人於102年1月23日與訴外人癸○○簽訂買賣契約，以1,335,000元向癸○○購買高雄房地， 上訴人於同年2月8日登記為高雄房地所有權人等情，有不動產買賣契約書、土地登記謄本可參（見原審卷一第116、226-232頁）。
2.上訴人抗辯：伊父戊○○將訴外人己○○為清償債務所返還之45萬元贈與伊，用以購買高雄房地等情，業據其提出帳戶往來明細為憑（見原審卷一第233-235頁）， 並聲請通知證人戊○○做證。依前開帳戶明細固記載己○○在永豐商銀蘆洲分行開立之第000000000000號帳戶，依序於101年9月11日、11月7日、102年1月21日提領10萬元、15萬元、 20萬元，另證人戊○○證稱：伊友人己○○向伊借款60萬元，但沒有簽借據，也未約定利息，後來一次清償伊45萬元，伊將之交與上訴人以購買高雄房地等語 （見原審卷二第210-213頁），惟戊○○並未證明己○○向伊借款，其後償還伊45萬元等情屬實（見原審卷二第211、212頁），且己○○於101年9月11日、11月7日依序提領10萬元、15萬元， 與其於102年1月21日提領20萬元，分別相距約4月餘、2月餘，倘己○○提領款項之目的係為清償積欠戊○○之債務，理應於提領後儘速交付與戊○○，實無存放數月後，始一次交付45萬元與戊○○之可能。是戊○○證稱其將己○○清償之45萬元交付與上訴人購買高雄房地云云，尚難以採信。
3.上訴人復抗辯：伊母辛○○贈與伊55,000元用以購買高雄房地等情， 業據其提出歷史交易清單為憑（見原審卷一第236頁），並聲請通知證人辛○○做證。依前開歷史交易清單記載辛○○在中華郵政蘆洲民族路郵局所開立第00000000000000號帳戶於102年3月4日提領55,000元， 辛○○證稱：上訴人於102年購買高雄房地時，伊有先拿家用金5萬元給上訴人，過幾天再去郵局領家用金55,000元回家等語（見原審卷二第215頁），已與上訴人抗辯： 辛○○贈與伊55,000元乙節不符。 且上訴人係於102年2月8日登記為高雄房地所有權人乙節，業如前述，辛○○既係於102年3月4日之前幾日交付5萬元與上訴人，斯時上訴人業已登記為高雄房地所有權人，則縱使辛○○確有交付5萬元與上訴人之情事， 亦難認上訴人以該5萬元支付高雄房地之買賣價金。
4.上訴人另抗辯： 伊於102年2月5日以桃園房地設定抵押向玉山商銀借款70萬元，用以支付高雄房地價金，迄103年2月20日尚積欠353,760元，以伊父母戊○○、辛○○贈與之353,760元全數清償完畢等情，惟為被上訴人所否認。查上訴人購買高雄房地之履約保證銀行為玉山商銀，履約保證帳戶帳號為00000000000號，玉山商銀於102年2月5日撥款70萬元至上訴人於該行開立之第000000000000號帳戶，子○○於102年2月6日匯款626,886元至前開履約保證帳戶， 上訴人則於同日將玉山商銀所核撥70萬元借款 其中626,886元轉帳與子○○等情， 有安信公司105年5月30日105年安信字第62號函、存摺、存款憑條可佐（見原審卷一第238頁、卷二第233、238頁），足認上訴人購買高雄房地之價款， 由子○○先行墊付626,886元， 再由上訴人以其向玉山商銀借用之款項返還與子○○。另依上訴人提出之辛○○中華郵政蘆洲民族路郵局帳戶存摺、戊○○中華郵政蘆洲郵局帳戶存摺、上訴人玉山商銀帳戶存摺、 存款憑條及交易明細記載上訴人於102年2月5日向玉山商銀申請動用70萬元，撥款至上訴人玉山商銀帳戶，其後於103年2月20日清償本金353,760元， 又依辛○○中華郵政蘆洲民族路郵局帳戶存摺記載辛○○在該局所
開立第000000000000號帳戶於103年2月20日提領9萬元 ，戊○○中華郵政蘆洲郵局帳戶存摺記載戊○○在該局所開立第000000000000號帳戶於103年2月20日提領21萬元（見原審卷一第238-241頁、卷二第317、318頁）， 另證人戊○○證稱：103年時，伊領了21萬元，辛○○領了9萬元，加上家裡的現金5萬元，共計拿35萬元給被上訴人， 她當天拿去銀行繳清貸款等語（見原審卷二第211頁）， 證人辛○○證稱：伊領了9萬元，戊○○領了21萬元，另外還有家用金5萬元，伊與戊○○一起拿到桃園給被上訴人，由她去銀行辦理塗銷等語（見原審卷二第215頁），經核其2人證述情節互核相符， 且與被上訴人陳稱：伊匯款353,760元至上訴人玉山商銀帳戶以清償貸款債務等情一致（見原審卷二第189頁） ，戊○○、 辛○○提款之日期又與被上訴人匯款清償353,760元之日期相同，金額相近，是上訴人抗辯：103年2月20日清償玉山商銀之353,760元， 其中35萬元係伊父母贈與伊之款項等情，應堪以憑採。
5.又兩造不爭執高雄房地於基準時點之交易價額為 1,335,000元（見原審卷二第5頁），其中626,886元由子○○先行墊付626,886元， 再由上訴人以其向玉山商銀借用之款項返還與子○○， 再由戊○○、辛○○贈與上訴人350,000元以清償部分玉山商銀之借款債務等情，業如前述，此部分應認係上訴人以無償取得之35萬元清償婚姻關係存續中其所負債務，依民法第1030條之2第2項之規定，應納入上訴人婚姻關係存續中所負之債務計算，高雄房地應以其於基準時點之交易價額即1,335,000元列入上訴人之婚後財產。
七、兩造之剩餘財產應如何分配：
(一)按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制；夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產、不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1005條、第1017條第1項、第2項、第1030條之1第1項、第1030條之4第1項前段分別定有明文。查兩造於98年10月19日結婚，有戶籍謄本可參（見原審卷一第18、19頁），婚後並未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為兩造之夫妻財產制，因本件離婚致法定財產制關係消滅，依前開說明，被上訴人自得請求分配兩造剩餘財產之差額，並以其起訴時即基準時點作為兩造剩餘財產範圍及價值計算之時點。
(二)查被上訴人於基準時點之婚後財產包括：①中華郵政儲金第000000000000號帳戶存款30,145元；②華南商銀第00000000000000號帳戶存款5,202元； ③永豐商銀第0000000000000號帳戶存款596元；④三商美邦人壽保單價值91,253元 ；⑤新光人壽保價值3,600元， 共計130,796元（30,145＋5,202＋596＋91,253＋3,600＝130,796）； 上訴人於基準時點之婚後財產包含：①永豐商銀第000000000000號帳戶存款9,640元；②中信銀第000000000000號帳戶存款14,222元； ③蘆洲民族路郵局第0000000000000號帳戶存款7,101元； ④桃園房地（交易價額5,305,400元）； ⑤高雄房地（交易價額1,335,000元），扣除上訴人於婚姻關係存續所負債務2,160,904元、350,000元後為4,160,459元（9,640＋14,222＋7,101＋5,305,400＋1,335,000－2,160,904－350,000＝4,160,459），兩者差額為4,029,663元（4,160,459－130,796＝4,029,663），依民法第1030條之1第1項規定平均分配為2,014,832元 （4,029,663×1/2＝2,014,832，元以下四捨五入，以下同），則被上訴人依民法第1030條之1規定， 得對上訴人主張之剩餘財產差額分配之數額為2,014,832元。
八、上訴人得否請求被上訴人分擔自104年1月13日起至原判決主文第二項關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分之裁判確定之日止之未成年子女扶養費；被上訴人得否請求上訴人分擔 自103年10月29日起至104年1月12日止之未成年子女扶養費：
(一)按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。父母對於未成年子女之扶養義務，不因離婚而受影響。直系血親相互間，互負扶養之義務。負扶養義務有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務。扶養之程度，應按扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。民法第1084條第2項、第1116條之2、第1114條第1款、 第1115條第3項、第1119條分別定有明文。 是父母應依各自之資力，對未成年子女負扶養義務，對於未成年子女之扶養費用均應分擔，未成年子女若由父母之一方單獨扶養者，自得依不當得利之規定，請求他方償還其應分擔之扶養費用。
(二)查上訴人主張： 被上訴人於103年10月29日帶同未成年子女離家，伊於104年1月12日尋回未成年子女，自翌日（同年月13日）起與未成年子女同住等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第92、270頁），另抗辯：上訴人及未成年子女自104年1月13日起與上訴人父母同住， 非由上訴人單獨照顧未成年子女，是未成年子女之扶養費非必由上訴人支付等語。查上訴人為未成年子女之生父，其與未成年子女同住期間，基於親情自應會負擔未成年子女之扶養費。又訴外人映晟社會工作師事務所依原審之委託， 於104年5月1日派員訪視兩造及未成年子女時，上訴人自陳：目前住所產權登記於伊父名下，伊每月僅需負擔水電費用、伊與未成年子女之生活開銷共計約2萬元等情， 有訪視報告可參（見原審卷一第94頁反面），足認上訴人與未成年子女同住之期間，因與其父母同住，無須獨力負擔未成年子女全部之生活開銷。依上訴人自陳其與未成年子女每月生活費用共計2萬元， 另參酌行政院主計總處每年度所公布之每人每月消費支出金額並未區分成年人與未成年人，因認上訴人與未成年子女於前開同住期間，每人每月之生活開銷支出為1萬元（2萬元×1/2＝1萬元）。而兩造均同意未成年子女之扶養費由兩造各分擔1/2 （見本院卷第272、310頁），是關於上訴人所支出未成年子女自104年1月13日起至原判決主文第二項關於未成年子女權利義務之行使或負擔部分之裁判確定之日即106年3月20日（見本院卷第156頁之確定證明書）止（共26個月又8日）之扶養費，被上訴人每月應分擔5,000元， 共計131,333元（5,000元×26又8/30＝131,333元）。 是上訴人依不當得利之法律關係，反請求被上訴人給付131,333元，即屬有據， 逾此範圍之請求，則無理由。
(三)另被上訴人於103年10月29日帶同未成年子女離家， 上訴人自104年1月13日起與未成年子女同住等情，業如前述，上訴人未舉證證明被上訴人與未成年子女前開同住期間，曾由他人協助分擔扶養費用，應認前開期間係由被上訴人獨力負擔未成年子女之扶養費用，亦屬有據。參諸行政院主計總處公布之104年度家庭收支調查報告， 新北市每人每月平均消費支出為20,315元（見本院卷第69頁），及上訴人同意該段期間未成年子女之扶養費由兩造每月各分擔1萬元等情 （見本院卷第310頁），因認上訴人於103年10月29日起至104年1月12日之期間，應分擔之未成年子女扶養費為24,839元（10,000×3/31＋10,000＋10,000＋10,000×12/31＝24,839） 。
是被上訴人主張其對上訴人有24,838元之不當得利債權存在（見本院卷第274頁），即有理由。
九、本件被上訴人得請求上訴人給付之金額為若干：
(一)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。 民法第334條第1項定有明文。
(二)查被上訴人得依不當得利之法律關係請求上訴人給付未成年子女之分擔扶養費24,838元， 及依民法第1030條之1規定，請求上訴人給付剩餘財產差額分配款2,014,832元， 上訴人則得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付未成年子女之分擔扶養費131,333元等情，業如前述。 是兩造互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，復無依債之性質不能抵銷或兩造間有何不得抵銷之特約，則被上訴人主張以其對上訴人之前開債權與上訴人對伊之債權互為抵銷（見本院卷第274頁），即屬有據。 抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之金額為1,908,337元（24,838＋2,014,832－131,333＝1,908,337），逾此範圍之請求，則無理由。
十、綜上，被上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人給付1,908,337元， 及自本件離婚判決確定之翌日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另上訴人反請求被上訴人給付自104年1月13日起至106年3月20日止 之未成年子女分擔扶養費252,667元，為無理由，不應准許。原審就本訴部分被上訴人請求逾前開1,908,337元本息部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許之1,908,337元本息部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並宣告假執行及為附條件免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。就不應准許之夫妻剩餘財產分配額313,442元本息部分， 所為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就上訴人反請求252,667元本息部分，為上訴人敗訴之判決， 就其中131,333元部分，理由雖有不同，但結論仍無二致， 仍應予維持，其餘部分則無違誤，上訴意旨就反請求部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 黃炫中法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。