臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第18號上 訴 人 劉芷涵訴訟代理人 謝佳縈律師
朱俊穎律師被上訴人 陳昭瑋訴訟代理人 陳雅珍律師上列當事人間請求確認遺囑真正等事件，上訴人對於中華民國105年10月24日臺灣臺北地方法院105年度家訴字第57、60號第一審判決提起上訴，本院於106年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將如附表所示劉蕙娟遺產之二分之一移轉予被上訴人本息部分暨該部分訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。此規定依家事事件法第51條規定，於家事訴訟程序準用之。本件被上訴人於原審先位請求確認訴外人劉蕙娟於民國104年9月7日簽署之遺囑意旨為真正（見原審105年度家訴字第57號卷第3頁，下稱原審第57號卷），備位請求上訴人移轉如原判決附表所示劉蕙娟遺產（下稱系爭遺產）二分之一予被上訴人（見同上卷第92頁），嗣於106年12月13日本院言詞辯論程序撤回先位請求，經上訴人當庭表示同意（見本院卷第240頁）。上開訴之一部撤回已生效力，非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：劉蕙娟為被上訴人之友，於民國104年9月7日在公證人彭莉婷前口述遺囑意旨，表示願將名下動產、不動產及對第三人債權之二分之一遺贈予被上訴人，經公證人筆記、宣讀、講解後，由劉蕙娟及見證人陳寶珠、左逸軒律師在公證遺囑上當場簽名（下稱系爭公證遺囑）。系爭公證遺囑雖因見證人陳寶珠未親自見聞口述遺囑過程而無效，然劉蕙娟確有遺贈系爭遺產二分之一予被上訴人之真意，被上訴人於口述遺囑時在場未為反對，已默示承諾該死因贈與。
上訴人為劉蕙娟之繼承人，卻拒不交付劉蕙娟之遺產，爰依死因贈與之法律關係，請求上訴人將系爭遺產二分之一交付予上訴人，及自判決確定之日起至清償日止，按年息5％計算之利息（上訴人於原法院另案訴請確認系爭公證遺囑無效、被上訴人非劉蕙娟之遺囑執行人等，原法院命與本案合併辯論、合併裁判後，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，已告確定）。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並更正原判決附表如本判決附表。
二、上訴人則以：劉蕙娟於104年8月29日因甲狀腺惡性腫瘤送醫急診，上訴人當時人在國外，於104年9月22日始經親屬通知緊急回台，劉蕙娟術後不久即於同年9月30日死亡。雖被上訴人提出系爭公證遺囑，主張劉蕙娟有贈與系爭遺產半數之意，然其內容係公證人以誘導方式作成，且自行添加劉蕙娟未曾表示之遺贈物，系爭公證遺囑意旨並非真正。且死因贈與為契約行為，被上訴人當場未有任何允受贈與之意思，死因贈與契約尚未成立。又遺贈僅具債權效力，遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付予受遺贈人。本件劉蕙娟生前尚積欠華南銀行房貸267,136元、母親林麗容借款97萬元、胞兄劉正賢借款2,020萬元、被上訴人母親蔡美吟2,169,400元，合計高達23,606,536元，遠超過劉蕙娟之遺產，上訴人毋須交付系爭遺產二分之一予被上訴人等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第240頁）：㈠上訴人為劉蕙娟之唯一法定繼承人。
㈡劉蕙娟於104年9月7日係在公證人彭莉婷面前口述遺囑意旨
，其過程如臺灣臺北地方法院所屬民間公證人天正聯合事務所提供之隨身碟檔案一至五所示。
㈢本院卷第115至128頁上證7，除6分45秒「昭瑋也是有拿資金
出來」被塗掉，18分50秒少了「我是轉述媽媽的話」外，其餘大致相符。劉蕙娟口述遺囑意旨時，有公證人彭莉婷、左逸軒律師、劉蕙娟之胞弟劉正權及被上訴人等人在場。
㈣見證人陳寶珠未親自見聞劉蕙娟口述遺囑過程，係劉蕙娟口
述遺囑意旨完畢後，始到場在系爭公證遺囑上簽名，原法院判決確認系爭公證遺囑為無效確定。
㈤劉蕙娟生前尚欠華南銀行房貸267,136元。
㈥劉蕙娟之母林麗容、胞兄劉正賢曾訴請上訴人在遺產範圍內
給付林麗容、劉正賢97萬元、2,020萬元，於106年2月14日調解成立，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以106年度訴字第1446號審理中。
㈦被上訴人之母蔡美吟訴請上訴人返還劉蕙娟生前借款2,169,
400元，經臺北地院於106年12月12日以105年度訴字第2098號判決原告之訴駁回（見本院卷第295頁）。
四、本院之判斷：被上訴人主張系爭公證遺囑雖為無效，然劉蕙娟與被上訴人間仍成立死因贈與契約，爰依死因贈與之法律關係訴請上訴人交付系爭遺產二分之一等語。然此為上訴人所否認，上訴人並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠劉蕙娟與被上訴人是否成立死因贈與之法律關係？㈡劉蕙娟生前債務是否大於遺產？上訴人於清償債務前得否交付劉蕙娟之遺產？茲分述如下：
㈠劉蕙娟與被上訴人是否成立死因贈與之法律關係？
⒈按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情
形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。此即所謂無效行為之轉換，民法第112條固有明文。惟遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即成立，屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817號判決意旨參照）。易言之，遺贈為單方行為，且須以遺囑方式為之，遺囑人為遺贈時，毋須受遺贈人之承諾，與死因贈與係諾成契約，需受贈人為承諾之意思表示，兩者顯然不同，因之，無效之遺贈無可能逕自轉換為死因贈與，尚須受遺贈人向遺贈人為承諾之意思表示，死因贈與契約方可能因雙方意思合致而成立。
⒉本件劉蕙娟所為系爭公證遺囑為無效，此為兩造所不爭（
見上開不爭執事項㈣）。上訴人雖主張劉蕙娟曾在系爭公證遺囑上簽名，堪認其有贈與系爭遺產半數之要約云云。惟查，依兩造所不爭執之口述遺囑譯文觀之，劉蕙娟提到欲分給被上訴人一半之遺產項目為對第三人債權（見本院卷第116頁錄影時間01：56～02：08「債權那個債權的部分，還沒拿回來的就是一人一半」、02：20～02：49「那個人，每個月都有給我錢，要是我如果不在了，那個名字，把它變成2個，我女兒跟陳昭瑋去分」）、股票（見本院卷第116頁錄影時間03：13～03：16「股票也是一樣」），及八德路房屋（見本院卷第121頁09：25～09：51「（那就是房子也是他們兩個一人一半）對、對」），其餘遺產項目，劉蕙娟並未有贈與被上訴人之明示意思表示。被上訴人雖主張錄影時間05：48以後劉蕙娟有表示：「我要說明為何給昭瑋一半，因為我所有的事業都是昭瑋跟我一起打拼的，所以沒有他我也沒辦法累積財富」，足徵劉蕙娟真意係贈與全部遺產之一半云云。惟錄影時間04：07～04：39公證人曾詢問劉蕙娟：「名下的財產處理就是昭瑋跟你的女兒一人一半」，劉蕙娟閉著雙眼並未回答，04：40～05：02公證人再次詢問：「我們確認一下這個財產部分，動產跟不動產就是給女兒跟昭瑋一人一半？」，劉蕙娟嘴巴輕微動，但聲音微弱不清楚（見本院卷第117頁），足知劉蕙娟在錄影時間05：48以前明示要給被上訴人一半的部分，僅有對第三人債權及股票，劉蕙娟於05：48解釋為何要給被上訴人「一半」之原因時，當僅限於已表示要贈與之遺產項目，無可能兼及所有遺產。然系爭公證遺囑所記載者卻為：「本人願將名下之動產及不動產持分二分一遺贈予陳昭瑋，由陳昭瑋與女兒劉芷涵各自擁有本人名下全數之動產及不動產持分二分之一。本人對第三人之債權，亦由陳昭瑋與女兒劉芷涵繼受，並遺贈對第三人之債權二分之一予受遺贈人陳昭瑋」（見原審第57號卷第11頁），顯與劉蕙娟口述遺囑內容並不一致，劉蕙娟既未曾為「贈與全部遺產半數」之意思表示，自無從以與錄音不符而記載錯誤之遺囑內容視為劉蕙娟之要約。另觀諸錄影時間00：01～00：19「（某女：）他說他很累阿！阿姨說他不要阿！我在樓下他也說他不要做了，因為他癌症...所以我剛剛...我也沒辦法阿，他們就到六點對阿...你就明天再下去好了...看起來不舒服的樣子」（見本院卷第115頁）、01：47～01：49「（陳昭瑋：）不舒服？還好嗎？你還好嗎？」（見本院卷第116頁）、「（公證人：）然後你要看一下我喔（影像畫面公證人搖搖劉蕙娟）因為我們現在是要保護女兒跟昭瑋，我們要清楚一點，我知道你現在很清楚你也很努力，阿我們就再忍耐一下我們把它完成」（見本院卷第117頁）之譯文，可知劉蕙娟當日身體十分虛弱，口述遺囑係勉強為之。其後，公證人宣讀系爭公證遺囑時，劉蕙娟更是躺在床上，緊閉雙眼，此有錄影畫面擷取照片附卷可參（見本院卷第287至291頁）；且其對於錄影時間01：06～01：16已明示「插管急救一次就好」部分（見本院卷第115頁），公證人宣讀之內容為「若本人病況危急於插管後，若有生存可能，可再插管，但最多不超過三次」，及口述遺囑時未曾提到遺囑執行人部分，公證人宣讀之內容為「預立受遺贈人陳昭瑋為本遺囑之遺囑執行人」（見原審第57號卷第12頁）等錯誤或不實之處，全然無反應，更未閱覽系爭公證遺囑，即在公證人手指簽名處簽名，實難認劉蕙娟在簽名時，已瞭解系爭公證遺囑所載內容，且有以之為死因贈與契約之意思表示。
⒊被上訴人又主張劉蕙娟為系爭公證遺囑時，曾口述贈與系
爭遺產，伊當時全程在場，並未表示拒絕受贈，且系爭公證遺囑由伊保存，並於原法院提出，公證人及見證律師亦由伊聯繫找尋，伊有默示承諾之意思，兩造間已意思合致，成立死因贈與云云。惟查：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。民法第153條第1項、第156條分別定有明文。又意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號裁判參照）。再契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立；若當事人將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，應視為拒絕原要約而為新要約（同法第160條第2項），契約尚不能成立（最高法院103年度台上字第1844號裁判參照）。
⑵查，劉蕙娟口述遺囑意旨時，被上訴人雖全程在場，然
對劉蕙娟所為贈與之意思表示，當場並未為任何表示，此為其所不爭。而單純沈默與默示意思表示兩者有別，按諸前揭說明，尚無從以被上訴人在場未表示反對，遽認其有承諾之表意行為。換言之，本件死因贈與形式上僅存在劉蕙娟之單方意思表示，欠缺被上訴人為相對之意思表示，顯然無法成立契約，此與民法第112條無效法律行為之轉換，需該無效法律行為「若具備他法律行為之要件」之規定不符，難認其與劉蕙娟間已成立死因贈與契約。又以對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力，此為民法第156條所明定。被上訴人於劉蕙娟口述贈與系爭遺產時，未立即就劉蕙娟之要約為承諾，該要約亦已失其拘束力。
⑶被上訴人雖主張公證人及見證人為其找來，其事後也向
法院提出系爭公證遺囑，足以推知其有默示承諾贈與之意思表示云云。然被上訴人尋找公證人及見證人之行為，目的在於作成公證遺囑，且係在劉蕙娟口述遺囑之前，被上訴人如何對劉蕙娟尚未要約之意思表示為承諾？又被上訴人向原法院訴請確認系爭公證遺囑為真正，係於104年12月18日（見原審第57號卷第3頁），斯時劉蕙娟已歿（104年9月30日歿），此有劉蕙娟除戶資料附卷可稽（見原法院105年度家訴字第60號卷第14頁），被上訴人又該如何向劉蕙娟為默示承諾之意思表示？被上訴人欲以劉蕙娟死後，其行使權利之行為，充作承諾之意思表示，要屬無稽。
⑷再被上訴人自始至終主張劉蕙娟所贈與者為系爭遺產二
分之一，然依兩造所不爭執之口述遺囑譯文觀之，劉蕙娟提到欲分給被上訴人一半之遺產項目為對第三人債權、股票及八德路房屋，業如前述，縱被上訴人曾就劉蕙娟之贈與為承諾，然其所「承諾」之贈與標的，已超過劉蕙娟「要約」之範圍，雙方意思表示並不合致，依民法第160條第2項之規定，應視為拒絕原要約而為新要約。而劉蕙娟已歿，自無就此要約為承諾之可能。
㈡劉蕙娟生前債務是否大於遺產？上訴人於清償債務前得否交
付劉蕙娟之遺產？承上所述，劉蕙娟與被上訴人間並未成立死因贈與契約，上訴人自毋庸依死因贈與契約交付系爭遺產二分之一予被上訴人，此爭點即無論述之必要。
五、綜上所述，劉蕙娟與被上訴人間並未成立死因贈與契約，被上訴人依此法律關係訴請上訴人交付劉蕙娟系爭遺產二分之一，並無理由。原審判命上訴人應將劉蕙娟系爭遺產半數移轉予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 蔡和憲法 官 賴淑芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：劉蕙娟之遺產┌──┬───────────────────────────────┐│編號│ 項 目 │├──┼───────────────────────────────┤│ 一 │宜蘭縣○○市○○○段○○○○○號土地（權利範圍：六十四分之一） │├──┼───────────────────────────────┤│ 二 │臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍：十分之一） │├──┼───────────────────────────────┤│ 三 │臺北市○○區○○路○段000 巷0 弄00號4 樓建物（權利範圍：全部）│├──┼───────────────────────────────┤│ 四 │錦明股票：84股，價值840 元。 │├──┼───────────────────────────────┤│ 五 │熱映股票：154 股，價值1,540 元。 │├──┼───────────────────────────────┤│ 六 │四維航股票：1,158 股，價值14,301元。 │├──┼───────────────────────────────┤│ 七 │合庫金股票：4,194 股，價值57,038元。 │├──┼───────────────────────────────┤│ 八 │富邦R1股票：10,000股，價值154,500 元。 │├──┼───────────────────────────────┤│ 九 │中鋼股票：1,407 股，價值27,014元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一０│友達股票：1,298 股，價值12,603元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一一│昱成股票：1,000 股，價值320 元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一二│國泰金股票：1,421 股，價值63,873元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一三│台塑化股票：1,190 股，價值93,177元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一四│玉山金股票：23,311股，價值451,067 元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一五│台新金股票：3,167 股，價值36,895元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一六│華南銀行（帳號000-00-000000-0）活期存款：0元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一七│華南銀行（帳號000-00-000000-0）活期存款：0元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一八│國泰世華銀行（帳號000-00-000000-0）證券活存：38,136元。 │├──┼───────────────────────────────┤│一九│國泰世華銀行（帳號000-00-000000-0）活期存款：6,111元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二０│台北富邦銀行（依ID：Z000000000）存款：183,443元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二一│郵政儲金（帳號0000000）存簿儲金：37,926元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二二│台北50股票：1,000 股，價值65,400元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二三│台塑股票：2,225 股，價值154,415 元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二四│南亞股票：2,080 股，價值115,648 元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二五│台聚股票：1,481 股，價值20,067元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二六│台化股票：1,060 股，價值70,808元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二七│仁寶股票：1,029 股，價值19,139元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二八│台北富邦外幣基金（ALD）：澳幣12,727.79元。 │├──┼───────────────────────────────┤│二九│台北富邦外幣基金（USD）：美金42,291.95元。 │├──┼───────────────────────────────┤│三０│台北富邦外幣基金（ZAR）：南非幣212,816.76元。 │├──┼───────────────────────────────┤│三一│華南銀行外幣基金：0元。 │└──┴───────────────────────────────┘