臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第250號上 訴 人即 甲○○ 住臺北市○○區○○○路○○○巷○號8樓反請求被告訴訟代理人 吳尚昆律師
謝啟明律師被上訴人即 乙○○ 住臺北市○○區○○路○○○號5樓之5反請求原告訴訟代理人 莊喬汝律師複 代 理人 王晨律師
李晏榕律師上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國106年7月7日臺灣臺北地方法院105年度婚字第449號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反請求，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反請求均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；反請求部分由反請求原告負負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制，家事事件法第41條第1項、第2項定有明文。查本件上訴人即反請求被告甲○○（下稱甲○○）以兩造於民國85年10月29日結婚，因外國離婚裁判未合法送達，欠缺要件而無效，聲明請求判決確認兩造間之婚姻關係存在。原審判決兩造之婚姻關係，業經澳洲法院判准兩造離婚而消滅，甲○○不服提起上訴，被上訴人即反請求原告乙○○（下稱乙○○）於本院提起反請求，主張兩造有難以維持婚姻之重大事由，而依民法第1052條第2項規定，聲明請求：
如認上訴人之訴有理由即兩造婚姻關係存在，提起反請求，請准兩造離婚（見本院卷第155頁）。查本件確認婚姻關係存在事件之原因，與反請求兩造離婚事件，關於兩造有無難以維持婚姻之基礎事實相牽連，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、甲○○主張：兩造於85年10月29日結婚，婚後育有3名子女，並以台北市○○區○○○路○○○巷○號8樓為住所。乙○○婚後因與訴外人尤慧青發生婚外情，竟於105年間向澳洲聯邦地方法院（下稱澳洲法院）對伊提起離婚訴訟，經該院於105年8月19日裁判離婚（下稱系爭離婚裁判），乙○○即於105年10月14日向臺北市中山區戶政事務所辦理離婚登記。
惟乙○○係為規避我國專屬管轄之規定及法律之適用，故向澳洲法院訴請離婚，伊未曾接獲澳洲法院關於離婚案件合法通知，更無從應訊；且系爭離婚判決係基於破綻主義，與我國法採有責主義不同，違背我國立法精神及社會普遍共識，有背我國公共秩序及善良風俗，依民事訴訟法第402條第1項第1款、第2款、第3款規定，應不認其效力，兩造間婚姻關係仍然存在。兩造間之婚姻關係存在與否，涉及伊私法上法律上利益，有提起確認之訴之必要等情，爰求為確認兩造婚姻關係存在之判決，並駁回乙○○之離婚反請求（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認甲○○與乙○○間婚姻關係存在。反請求答辯則以：乙○○本件反請求違反保護當事人審級利益意旨，應不合法。且本件並無民法第1052條第2項之重大事由，如認兩造婚姻有難以維持之重大事由，乙○○責任亦較伊為重，故乙○○反請求判准兩造離婚，並無理由等語，並聲明：反請求原告之聲請駁回。
二、乙○○則以：兩造為澳洲公民，於澳洲相識交往，並於85年10月29日在澳洲依法結婚，甲○○婚後以澳洲為其住居所地，自102年起至105年期間，平均每年僅約4成時間居住在臺灣；伊婚後則返回臺灣居住，雙方因聚少離多而漸行漸遠，甲○○嗣於104年6月4日向澳洲法院提起夫妻財產分配訴訟，伊乃於105年5月4日訴請離婚。又甲○○向澳洲法院所提起夫妻財產分配訴訟，已陳明其係以澳洲為經常居住地，地址為Unit35,141 Station Road,Sunnybank QLD 4109：且與系爭離婚判決案號同為：BRC5044/2015。甲○○明知悉離婚訴訟開始進行，竟惡意規避送達，拒絕收受文件，應認該離婚聲請文件符合澳洲法律之送達，已合法送達。系爭澳洲離婚判決並無民事訴訟法第402條第1項第1款、第2款及第3款所定情形，系爭離婚判決效力應予承認。乙○○持離婚判決辦理離婚登記，自屬有據。兩造婚姻關係業於105年10月14日消滅，兩造間婚姻關係已不存在等語置辯，答辯聲明：上訴駁回。反請求則以：如認兩造婚姻關係仍然存在，惟兩造聚少離多，感情淡薄，且甲○○常年與其前夫在澳洲同居，另對乙○○動輒興訟，兩造間婚姻關係已生破碇，且無可挽回，足認兩造婚姻關係顯有難以維持之重大事由，爰依民法第1052條第2項之規定，反請求准予兩造離婚，並為反請求聲明：如本訴部分確認兩造婚姻關係存在，請准兩造離婚。
三、經查甲○○主張：兩造於85年10月29日結婚，婚後育有3名子女，嗣經澳洲法院判決離婚確定，乙○○於105年10月14日向臺北市中山區戶政事務所辦理離婚登記等情，有兩造戶籍謄本、臺北市中山區戶政事務所105年12月7日函暨檢附之離婚登記申請書、澳洲法院系爭離婚裁判、生效證書及申明書在卷足稽（見原審卷一第37頁、第126頁至第129頁、第95頁至第104頁），且為乙○○所不爭執（見原審卷一第118頁背面），堪信真實。
四、甲○○又主張：系爭離婚裁判違背我國民事訴訟法第402條第1項第1款、第2款及第3款所定情形，不應承認其效力為由，主張兩造婚姻關係仍存在云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞為抗辯，玆查：
㈠按外國法院之確定判決，依中華民國之法律，外國法院無管
轄權者，不認其效力，民事訴訟法第402條第1項第1款定有明文。本件澳洲法院對於兩造離婚事件，是否有一般管轄權（國際管轄權），依前開規定，自應依我國之法律定之。按確認婚姻無效、撤銷婚姻、離婚、確認婚姻關係存在或不存在事件，專屬夫妻之住所地、夫妻經常共同居所地及訴之原因事實發生之夫或妻居所地法院管轄，家事事件法第52條第1項定有明文。故為系爭離婚判決之澳洲法院依我國法律是否有一般管轄權，應認除夫妻之本國法院有管轄權外，夫妻之住所地、夫妻經常共同居所地及訴之原因事實發生之夫或妻居所地法院，皆有管轄權。又民法第20條第2項關於一人同時不得有兩住所之規定，係指在國內設籍之情形，並不禁止在國外得有其住所。查兩造均有澳洲國籍，兩造之子女均在澳洲出生、就學及就業，此為兩造所不爭執（見本院卷第66頁、第514頁）。又乙○○主張甲○○婚後以澳洲為其住居所地，自102年起至105年期間，平均每年僅約4成時間居住在臺灣等情，業據本院依職權調取兩造之入出境資料查核無訛（見原審卷一第158頁至第163頁），且甲○○婚後擔任多家澳洲公司董事或秘書職務，復有澳洲公司網頁資料足憑（見原審卷一第127頁至第129頁背面），參以甲○○於104年6月4日向澳洲法院提起夫妻財產分配訴訟，並主張其以澳洲為經常居住地，住地為141 Station Road,Sunnybank QLD4109，有甲○○聲請狀足考（見原審卷二第17頁之聲請狀項次7及11），足見澳洲為甲○○經常居住地；系爭離婚裁判理由係「婚姻已破裂至不可回復」，有系爭離婚裁判足稽（見原審卷一第97頁至第99頁），且甲○○先於104年6月4日向澳洲法院提起夫妻財產分配訴訟，乙○○始在澳洲法院提起離婚訴訟，乙○○於本件離婚反請求亦主張兩造聚少離多，感情淡薄，甲○○常年與其前夫在澳洲同居，並對乙○○動輒興訟，兩造間婚姻關係已生破碇，且無可挽回等語，堪認乙○○於105年5月4日提起離婚訴訟時，澳洲上開處所為兩造離婚原因事實發生地，且為甲○○其時之經常居所，澳洲法院自有管轄權。
㈡次按民事訴訟法第402條第1項第2款之規定，係為保障敗訴
被上訴人之程序權而設，倘該被上訴人已於外國法院應訴者，原則上應承認該外國法院確定判決於我國之效力，而不論開始訴訟之通知或命令是否依我國法律協助送達，或於相當時期合法送達於該被上訴人。而所謂「應訴」，應以被上訴人之實質防禦權是否獲得充分保障行使為斷，如當事人於外國訴訟程序中，客觀狀態下可知悉訴訟之開始，可充分準備應訴，可實質行使防禦權，即已符合應訴要件，不以當事人本人是否親收開始訴訟之通知，是否親自參與言詞辯論程序為必要（最高法院103年台上字第572號判決意旨參照）。又按澳洲民事訴訟法關於送達之規定，原則上送達係以親自交付當事人之交付送達（hand service）方式為之，惟縱當事人沒有親自收受文件，法院可在特定情形下，認定該文件已經視為送達或視為在特定日期送達，有澳洲民事訴訟法在卷足憑（見本院卷第260頁、第265頁）。
⒈查甲○○向澳洲法院提起夫妻財產分配訴訟，該訴訟之案
號：BRC5044/2015，核與乙○○於105年5月4日向澳洲法院所提之離婚訴訟為同一案號，有澳洲法院網路線上查閱系統網頁資料足證（見原審卷二第173頁至第179頁），且為甲○○所不爭執（見本院卷第533頁），衡情甲○○於澳洲法院線上系統查詢夫妻財產分配訴訟時，即可知悉本件離婚訴訟之進行及裁判等資訊。甲○○主張其未曾接獲澳洲法院關於離婚案件合法通知、無從應訊云云，已非無疑。
⒉又本件澳洲法院審理兩造離婚訴訟期間，乙○○訴訟代理
人Rina Biswas律師分別以澳洲郵政、Advance NationalServices快遞公司將訴訟文件送至甲○○在夫妻財產分配訴訟所呈報之澳洲地址（即141 Station Road,Sunnybank,QLD,4109）；另以國際掛號將訴訟文件寄至上訴人臺灣戶籍地址即臺北市○○區○○○路○○○巷○號8樓之處所，有澳洲掛號郵件收執、網路送達結果頁面足考（見原審卷二第116頁至第152頁、本院卷第235頁至第254頁）；復委託臺灣安永圓方國際法律事務所陳婉茹律師、黃向晨律師在臺送達訴訟文件，陳婉茹、黃向晨分別於105年6月1日、2日、3日三次將訴訟文件送至甲○○臺灣戶籍地址即臺北市○○區○○○路○○○巷○號8樓，並將訴訟文件置放該處所門口，亦經證人陳婉茹、黃向晨到院結證明確（見本院卷第439頁至第447頁）。審諸甲○○入出境紀錄，甲○○於105年5月24日至105年6月23日期間人在臺灣；且甲○○自承其上開臺北市○○區○○○路○○○巷○號8樓為其在臺居所等情（見本院卷第468頁），縱認甲○○未親收本件離婚訴訟文件，且其未參與該訴訟，惟其在客觀狀態下可知悉本件離婚訴訟之開始，並充分準備應訴。
⒊再者，澳洲法院審查本件送達情形後，認本件離婚訴訟文
件已在乙○○訴訟代理人Dean Andrrw Sawyer律師、RinaBiswas律師嘗試一切合理途徑為送達方式後，並依法宣誓證明其二人數次試圖將訴訟文件送達甲○○，將離婚聲請文件以掛號信寄至甲○○澳洲及臺灣兩處住址，因甲○○蓄意規避訴訟，故認甲○○在此情形下已能合理知悉該送達離婚訴訟文件及訴訟進行，依聯邦巡迴法院規則下須送達之文件，裁定已無庸再為送達，有澳洲法院裁定、訴訟文件送達過程說明暨譯文可參（見本院卷第227頁至第229頁），足證本件離婚訴訟已符合澳洲法律之送達規定，該當合法送達。
㈢又民事訴訟法第402條第1項第3款所謂「公共秩序」乃指立
國精神與基本國策之具體表現，而「善良風俗」則為發源於民間之倫理觀念；得依本款拒絕承認外國法院確定判決效力者，乃因承認之結果將抵觸我國法律秩序或倫理秩序之基本原則或基本理念（最高法院99年度台上字第2193號判決意旨參照）。準此，我國法院得依本款拒絕承認外國法院判決效力者，乃承認之結果將抵觸我國法秩序或倫理秩序之基本原則或基本理念，始例外地排除其判決在我國之效力，則外國確定裁判僅與我國法之任意規定不符者固毋論，縱其違背我國法之強制規定，但未達抵觸上開法秩序之基本原則或理念時，仍不得逕予排斥。經查：
⒈系爭離婚裁判記載「本離婚請求之依據，即此婚姻已破裂
至不可回復乙節，已經證實」等語（見原審卷一第97頁至100頁），甲○○主張：澳洲法律採取離婚破綻主義，以雙方分居達12個月以上，而足使人確信該婚姻關係已破裂，且無法挽回為要件，與我國民法第1052條採取之有責主義岐異，故認系爭離婚判決有民事訴訟法第402條第1項第3款違反公序良俗之情形，應不認可其效力云云。
⒉惟按夫妻之一方有民法第1052條第1項各款以外之重大事
由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同法條第2項所明定。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。但書部分則規定其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為「消極破綻主義」精神，而非「積極破綻主義」。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平。
⒊查系爭離婚判決以婚姻破裂，已至不可回復為要件，與我
國民法第1052條第2項前段相同。就請求離婚之一造有無過失部分，則採「積極破綻主義」，固與民法第1052條第2項但書之規定不同。惟是否承認他國判決，不能僅因立法主義之不同，即遽為不認可其效力之判斷，仍應審究該判決所依據之法律及判決之結果，是否抵觸我國法律秩序或倫理秩序之基本原則或基本理念。前述74年修正之民法第1052條第2項離婚事由採「消極破綻主義」，以及實務對於民法第1052條第2項規定之解釋，學者間有不同見解，有認為雙方均有責時，仍應讓彼此均可訴請離婚（即無須比較責任輕重）；有認為在如夫妻間處於長久分居狀態，已生破綻難以維持婚姻者，仍強求夫妻繼續維持形式上之婚姻，於婚姻當事人、家庭、子女而言，均屬不利，婚姻之存續反成為懲罰或獲取優勢離婚條件之工具，自屬不當，應改採「積極破綻主義」為妥。參酌外國立法有採「積極破綻主義」之趨勢，以及我國社會現況，對於婚姻之態度，與74年間民法第1052條第2項立法時亦有相當改變。我國民法第1052條第2項但書規定，既有前述爭論，自不能以他國不同之立法主義，即認為該國判決有背於我國之公共秩序或善良風俗。尤其民事訴訟法第402條第1項規定，以承認外國法院判決為原則，則是否符合該條第3款，應從嚴解釋。故澳洲法律所採取之離婚法律規定，雖與我國法律規定不同，但難謂已違反我國公共秩序或善良風俗之程度。
⒋從而，系爭離婚判決雖然依據「積極破綻主義」之法制准
許乙○○離婚之請求，但對於被請求之一方即甲○○，於離婚訴訟程序權利，以及離婚效力之實體權利，已有充分之保障，並無違反我國公共秩序或善良風俗可言。至於，兩造於婚姻關係存續中何人有過失，何人之過失較重，兩造於本件訴訟中雖有爭執，並均提出相關之事證為佐，惟此涉及離婚訴訟之實體問題，於本件判斷是否承認外國離婚判決之訴訟中，自不能予以審酌。甲○○主張系爭離婚判決有違我國之公共秩序或善良風俗者，為無理由。
㈣系爭離婚判決既無合於我國民事訴訟法第402條第1項第1、
2、3款規定之事由，依我國對於外國判決採「自動承認制」之立法體例，對於系爭離婚判決即應承認其效力。又離婚判決係對將來解消婚姻關係為目的之形成訴訟，兩造之婚姻關係因系爭離婚判決發生效力而告消滅，甲○○主張兩造間婚姻關係存在，請求確認，為無理由。
五、綜上所述，甲○○主張系爭離婚裁判有我國民事訴訟法第402條第1項第1款、第2款及第3款所定情事，應不認可其效力云云，洵屬無據。乙○○於105年10月14日持系爭離婚裁判向臺北市中山區戶政事務所辦理離婚登記，於法並無不合。則甲○○據此請求確認兩造間婚姻關係存在，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至乙○○另預備聲明反請求訴請兩造離婚，無庸再予審認，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。