臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第3號上 訴 人 吳湘婷被 上訴人 吳見恭訴訟代理人 吳柏諭被 上訴人 吳宜蓁訴訟代理人 張宏銘被 上訴人 吳建利
吳 盆吳明足陳明勤吳春綢上列當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於臺灣桃園地方法院於民國105年10月11日104年度家訴字第4號判決不服，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。此規定依家事事件法第51條，於家事事件準用之。又按民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。申言之，必須依據原告所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之（最高法院96年度臺上字第2510號判決意旨參照）。
二、本件上訴人於原審起訴主張兩造被繼承人吳先進前於民國103年6月25日立下口授遺囑（下簡稱系爭遺囑），本應依法提由親屬會議確認遺囑真偽，然因客觀上無法召開親屬會議，為此訴請確認系爭遺囑為真正等語。經原審以：系爭遺囑所記載之處分標的桃園市○○段○○○○號土地（下簡稱系爭土地）屬訴外人吳阿添所有，吳先進將其不具處分權之系爭土地列入其遺囑之處分標的，系爭遺囑應屬無效，上訴人即無請求確認系爭遺囑是否真正之法律上利益，因認上訴人之訴在法律上顯無理由，不經言詞辯論而駁回上訴人之訴。
三、經查，原審雖以系爭遺囑所載處分標的屬吳阿添之財產為由，認系爭遺囑應屬無效，執此認上訴人無請求確認系爭遺囑真正之法律上利益。然系爭遺囑關於系爭土地之記載內容，乃為：「口授遺囑人吳先進，因兄弟6人同意，『目前登記』所有權人吳阿添桃園縣桃園市私有耕地…」等語，有系爭遺囑在卷可佐（原審卷第9頁），且原審就本件訴訟，除於104年3月6日、7月17日進行言詞辯論外，並經被上訴人吳見恭、吳建利於7月17日言詞辯論期日主張系爭土地係借名登記於吳阿添名下，並聲請傳訊吳阿添作證（原審卷第243至244頁），原審亦依其等聲請，定於105年1月8日言詞辯論期日傳訊吳阿添調查（惟該證人未到場），有送達證書及報到單附卷可憑（原審卷第276至277頁）。則系爭遺囑關於系爭土地既僅記載為「目前登記所有權人吳阿添」，非能直接排除借名登記可能，原審並已就當事人所為借名登記之主張進行證據調查，則應認原審就系爭土地是否屬吳先進遺產而得以遺囑為處分乙節，仍須進行調查始得判斷。上訴人主張之事實既非不經調查即可認定在法律上顯無理由，原審遽認上訴人之訴在法律上顯無理由，而未經言詞辯論，逕以判決駁回，訴訟程序顯有重大之瑕疵。又本件訴訟當事人中，被上訴人吳建利未於本院準備期日到場，經本院函詢其是否同意由本院就本件自為裁判後，亦未具狀陳報其意願。是本件無從經由兩造同意由本院自為實體裁判，而補正原審訴訟程序之重大瑕疵。為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕以判決將原判決廢棄，發回原法院重行審理。
四、依民事訴訟法第451條第1項，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 鄧晴馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。