臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第305號上訴人即附帶被上訴人 陳文英訴訟代理人 蘇錦霞律師複代理人 連庭蔚律師被上訴人即附帶上訴人 陳清輝訴訟代理人 劉宏邈律師複代理人 黃子峻律師上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國106年10月6日臺灣新北地方法院105年度家訴字第148號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰肆拾捌萬柒仟陸佰伍拾陸元，及自民國一○四年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：兩造於民國74年4月13日結婚，未約定夫妻財產制。伊於104年4月21日訴請判准與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）離婚，經原法院於104年7月1日判伊勝訴並於同年8月11日確定，伊自得依民法第1030條之1規定，請求被上訴人給付分配夫妻剩餘財產差額新臺幣（下同）341萬2527元。又被上訴人於婚姻期間婚外情不斷，甚且於104年1月2日將婚外情對象即訴外人李麗香帶回兩造住處被上訴人房間同居，嚴重破壞夫妻共同生活之圓滿安全幸福，侵害伊基於婚姻關係之身分法益及配偶權，造成伊精神上之莫大痛苦，伊亦得依民法第184條第1項、第195條第1、3項或第1056條第2項規定，擇一請求被上訴人賠償100萬元之非財產上之損害（見本院卷㈠第96頁、本院卷㈡第188至189頁）等情，爰求為命被上訴人給付441萬2527元，及其中341萬2527元自離婚判決確定翌日即104年8月12日起、100萬元自起訴狀繕本送達翌日即105年9月21日起，加計法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人給付上訴人82萬8232元本息〈其中22萬8232元之利息起算日為104年8月11日，原判決主文誤載為104年4月21日〉，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。另上訴人就341萬2527元部分之利息請求減縮自104年8月12日起算）。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人358萬4295元，及其中318萬4295元自104年8月12日起、40萬元自105年9月21日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。另答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：伊所有坐落新北市○○區○○路○○巷○弄○號4樓房屋（含頂樓加蓋部分）及基地應有部分4分之1（下稱系爭房地），係伊母陳林淑鐘所贈與，不應列入伊婚後財產計算。又上訴人分別於宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽公司）投保之保單價值準備金24萬5487元、中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）投保之保單價值12萬2713元、國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）投保之保單解約金2萬5078元，均應列入其婚後財產計算。另伊與李麗香並無通姦之情事，上訴人請求賠償精神慰撫金，並無理由，倘認伊應賠償精神慰撫金，亦以伊得向上訴人請求分配剩餘財產差額與之抵銷等語為辯。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。另答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
三、查，㈠兩造於74年4月13日結婚，未約定夫妻財產制；㈡上訴人於104年4月21日向原法院提起離婚訴訟，經原法院於104年7月1日以104年度婚字第427號判准兩造離婚，並於同年8月11日確定（下稱離婚事件）；㈢兩造合意以104年4月21日為兩造婚後財產計算之基準日；㈣上訴人婚後財產：1.臺灣中小企業銀行永和分行存款801元。2.第一商業銀行劍潭分行存款50元。3.臺北富邦商業銀行永和分行存款654元。⒋板橋郵局存款40萬9220元；㈤被上訴人婚後財產：1.板橋郵局存款3萬5223元。⒉彰化商業銀行福和分行存款87元；㈥系爭房地價值720萬0468元；㈦上訴人另以：被上訴人與李麗香於104年1月2日上午10時20分前某時許，在新北市○○區○○路○○巷○弄○號5樓（4樓頂樓加蓋）被上訴人房間內發生性行為1次，其於同日趁被上訴人出門之際，上樓察看發現李麗香僅著衛生衣及內褲躺在被上訴人之床上睡覺等為由，告訴李麗香、被上訴人分別涉犯相姦、通姦罪嫌乙案，經臺灣新北地方法院檢察署(下稱新北地檢署)檢察官以李麗香與上訴人成立調解，上訴人撤回對李麗香之告訴，並該撤回效力及於被上訴人為由，以104年度偵字第4620、6771號為不起訴處分（下稱刑事案件）；㈧被上訴人另以：系爭房地為其出資購買，借名登記在上訴人名下，其已終止借名登記契約為由，訴請上訴人應將系爭房地移轉登記予其一案，經原法院以104年度重訴字第558號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，嗣於本院105年度重上字第685號審理中撤回上訴而告確定（下稱所有權移轉登記事件）等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、原法院104年度婚字第427號判決及確定證明書、原法院104年度重訴字第558號判決及確定證明書、土地及建物登記謄本、建物登記公務用謄本、銀行函及檢附資料、上訴人於各銀行及郵局存款結餘資料、郵局函及檢附資料、不動產估價報告書、偵查卷宗影卷及不起訴處分書可稽（見原審卷㈠第13至42頁、第45頁、第53至55頁、第88至90頁、第142至177頁、第203至265頁、第269至275頁、原審卷㈡第11頁、第116頁、第161至241頁、本院卷㈠第33至35頁、本院卷㈡第133頁、第135至137頁、第139至141頁、第143頁），復經本院調取離婚事件、刑事案件、所有權移轉登記事件卷宗核閱無訛，堪認為真實。
四、本件應審究者為：㈠上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人給付夫妻剩餘財產差額341萬2527元，是否有理？㈡上訴人依民法第184條第1項、第195條第1、3項或第1056條第2項規定，請求被上訴人賠償精神慰撫金100萬元，是否有理？㈢被上訴人抵銷抗辯，是否有理？茲分別論述如下：
㈠上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人給付夫
妻剩餘財產差額341萬2527元，是否有理？⒈按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣
除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」，民法第1030條之1第1項定有明文。次按「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」，民法第1030條之4第1項亦有明文。查兩造於74年4月13日結婚，婚後並未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條規定應以法定財產制為夫妻財產制。而上訴人於104年4月21日向原法院訴請離婚，經原法院於104年7月1日判准兩造離婚，並於同年8月11日確定等情，已如前述，堪認兩造婚姻關係已於104年8月11日消滅，上訴人自得依前揭規定，請求夫妻剩餘財產差額之分配，並以104年4月21日離婚起訴時為基準日，計算兩造於婚姻關係存續中取得現存婚後財產之範圍及價值。
⒉上訴人得向被上訴人請求分配剩餘財產差額為多少？⑴兩造不爭執之範圍及價值部分（如前述三所示）：
①上訴人婚後財產：存款共41萬0725元（計算式：801＋50＋654＋409220＝410725）。
②被上訴人婚後財產：存款共3萬5310元（計算式：87＋35223＝35310）。
⑵兩造爭執部分：
①系爭房地是否列入被上訴人之婚後財產計算？
上訴人主張被上訴人之母陳林淑鐘係贈與被上訴人頭期款100萬元購買系爭房地，並非贈與被上訴人系爭房地，系爭房地應列入被上訴人婚後財產計算等語；被上訴人則抗辯系爭房地為其母所贈與，不應列入其婚後財產計算，縱認其母僅贈與頭期款100萬元，亦應按該金額所占房地總價比例計算扣除其金額云云。
按贈與係契約之一種，須當事人互相意思表示一致，始能成立。查系爭房地於77年11月間購買時總價為120萬元，其中100萬元係被上訴人之母贈與被上訴人，其餘20萬元是以貸款方式清償乙情，為被上訴人於所有權移轉登記事件審理中陳述明確（見本院卷㈠第135頁），並有中和區農會擔保放款借據、上訴人繳納貸款利息存根、中和區農會帳戶交易明細可參（見原審卷㈠第116至132頁），復參以證人陳林淑鐘於該案審理中證稱：房屋是我給被上訴人100萬元頭期款買的，後面貸款的錢是我拿錢給被上訴人之弟（陳清茂）去付清的；我只是給被上訴人100萬元，剩下的我不知道；買賣登記我沒有去，我只是給被上訴人100萬元而已等語（見本院卷㈠第125頁、第129頁），及證人即被上訴人之弟陳清茂於該案證稱：77年11月左右母親有給我們兄弟各100萬元，讓我們兄弟購屋用的，當時母親沒有說到系爭房地要給被上訴人之事；86年間母親有拿錢給我去清償中和農會之貸款（即系爭房地之貸款），我跟上訴人去農會把尾款繳清等語（見本院卷㈠第239至240頁），足認陳林淑鐘係贈與被上訴人100萬元購買系爭房地，並非贈與被上訴人系爭房地，亦難僅憑陳林淑鐘出錢償還系爭房地貸款之尾款，遽認陳林淑鐘與被上訴人有達成贈與系爭房地之合意，被上訴人辯稱系爭房地係其母所贈與云云，殊無可取，故系爭房地應列入被上訴人之婚後財產計算。次查被上訴人之母係以100萬元之金錢贈與被上訴人購買系爭房地，於計算系爭房地婚後財產，自應將該無償取得之金額扣除，惟究不得因此指為其所無償贈與者，係按上開金額所占房地總價比例計算之系爭房地應有部分（最高法院106年度台上字第1223號判決意旨參照），是被上訴人抗辯應按該系爭房地價值比例扣除其金額云云，委無可採。準此，被上訴人所有系爭房地婚後財產為620萬0468元（計算式：0000000－0000000＝0000000）。
②上訴人投保之保單價值是否應列入上訴人之婚後財產
計算？按要保人享有保單之財產價值，於計算夫妻剩餘財產，應予列計。次按人壽保險之保單價值準備金於危險事故發生前，係用以作為保險人墊繳保費、要保人實行保單借款、終止契約等保險法上之原因，保險人應給付要保人金額之計算基準，此觀保險法第116條第8項、第119條及第120條規定自明，此部分金額形式上之所有權雖歸屬保險人，實質上之權利由要保人享有，故如認其有財產價值，原則上應屬要保人所有，是縱使尚未終止保險契約，保險人尚無須給付要保人解約金，然該保險價值仍屬存在，自應屬要保人之財產而應列入剩餘財產分配（最高法院106年度台上字第716號、101年度台上字第227號判決意旨參照）。查上訴人分別於宏泰人壽公司投保之保險(保單號碼0000000000)，於基準日之保單價值準備金為24萬5487元；於中國人壽公司(原英國保誠人壽保險股份有限公司)投保之保險(保單號碼00000000、00000000)，於基準日之保單價值共為12萬2713元(計算式：65827＋56886＝122713)；於國泰人壽公司投保之保險(保單號碼0000000000)，於基準日之保單解約金為2萬5078元等情，為兩造所不爭，並有保險資料及上開各公司函（含附件）在卷可稽（見原審卷㈡第73至88頁、本院卷㈠第269至564頁、本院卷㈡第17至64頁、第145至157頁），堪認屬實，依上說明，上開保險之價值自應列入上訴人之婚後財產計算，合計為39萬3278元（計算式：245487＋122713＋25078＝393278）。
⑶依上所述，上訴人之剩餘財產為80萬4003元（計算式：
410725＋393278＝804003），被上訴人之剩餘財產為623萬5778元（計算式：35310＋0000000＝0000000），兩造之剩餘財產差額為543萬1775元（計算式：0000000－000000＝0000000），則上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人給付剩餘財產差額之半數即271萬5888元（計算式0000000÷2＝0000000，元以下四捨五入），洵屬有據。逾此之請求，則屬無據。至上訴人另主張若其婚後財產數額高於被上訴人，被上訴人抗辯以剩餘財產分配請求權抵銷，顯失公平，請求依民法第1030條之1第2項規定調整或免除被上訴人分配額一節（見本院卷㈡第336至337頁），無庸再予審究，併此敘明。
㈡上訴人依民法第184條第1項、第195條或第1056條第2項規定
，請求被上訴人賠償精神慰撫金100萬元，是否有理？⒈按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償之責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。此於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者準用之。民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。再婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。準此，配偶之一方行為不誠實，與第三人發生足以破壞夫妻共同生活之圓滿安全及幸福之行為者，該第三人與不誠實之配偶即為侵害配偶權之共同侵權行為人（民法第185條第1項參照）。
⒉上訴人主張兩造婚姻存續期間，被上訴人婚外情不斷，甚
且於104年1月2日將婚外情對象李麗香帶回兩造住處被上訴人房間同居，經其對被上訴人及李麗香提出刑事告訴觸犯通姦、相姦罪，嗣因李麗香與其和解而撤回告訴等情，業據其提出前揭離婚事件判決、刑事案件不起訴處分書、離婚事件104年5月20日言詞辯論筆錄、李麗香104年1月2日調查筆錄為證（見原審卷㈠第13至23頁、第45至46頁、本院卷㈠第199至208頁）。觀之證人即兩造之子陳信宇於離婚事件證稱：爸爸（被上訴人）有外遇，我跟媽媽（上訴人）一起當場看到，爸爸住在5樓加蓋，他經常上鎖而不讓我們進去，有一天爸爸外出，媽媽打門5樓的門，發現裡面晾有女性內衣褲，還看到一個女人躺在床上，她身上只穿內褲，沒有穿衣服，媽媽尖叫我的名字，我趕上去5樓查看，我上去就看到媽媽與那個女人拉扯，那個女人當時已穿著內褲及衛生衣，但沒有其他外衣，媽媽說那個女人是後來才穿上衛生衣的，我有打電話報警，我們也有拍照及錄影，警察把我們帶到警局做筆錄，媽媽有提刑事通姦告訴，但後來撤回；我大學時的家長座談會，爸爸每次都帶不同的女人來參加，老師曾問我說，那個女人是你媽媽嗎，我只能回答不是，我的畢業展覽，爸爸也帶別的女人來參加，我曾經比賽得獎，獲得美麗華遊樂券，我把遊樂券拿給爸爸，要求爸爸帶媽媽一起去，結果爸爸帶別人去，我記憶中，爸爸曾帶三、四個不同女人，後面兩個女人都有帶到住家頂樓，鄰居也會問此事，我女友也有看到，我女友還問我為什麼會這樣，女友還問我以後會不會跟爸爸一樣，我女友經常為這件事跟我吵架，因為她沒有安全感等語（見原審卷㈠第18至19頁），復參以離婚事件勘驗上訴人提出於104年1月2日拍攝李麗香衣衫不整住在被上訴人房間之錄影光碟顯示「三位女人及一位年輕男子在頂樓加蓋的建築（被上訴人當庭指認是李麗香、上訴人、陳信宇及其女友）。其中一個女人只穿內褲及衛生上衣（被上訴人指認是李麗香）不斷哀求說：『求求你拜託你，我們私下談，是他強姦我，我要離開他，是他找我，他一直跟很多不同人在一起，你們只告我是沒有用，求求你，我保證百分之百分開，永遠絕對不再跟他在一起，我很痛苦，不要讓我自殺，不然我跳下去，他有跟以前的同學在一起，我也是要找證據才能離開，是他強迫我，我也想離開』。另一個女人（被上訴人指認是上訴人）說：『一個銅板不會響，李麗香你是有老公的人，我要告你妨害家庭，你們還一起出國，難道你在國外被強姦嗎，他在一起的那些人，我一個一個都要告』。年輕男子（被上訴人指認兩造的兒子）對著穿內褲的女人說：『你為什麼要找我爸爸』。穿內褲的女人回應說：『是他強迫我，我也想離開，我已經認命，我保證百分之百離開他』。兩造的兒子打電話報警說有通姦案件並報說地址。錄影畫面轉到頂樓吊掛一串女人的胸罩內褲晾曬畫面。」等情（見原審卷㈠第20至21頁），並有拍攝照片附於該案卷可參（見離婚事件卷第69至70頁），且被上訴人及李麗香於刑案警詢中亦不否認上訴人於104年1月2日上午10時許發現李麗香僅著內褲與衛生衣（胸罩與褲子都脫下放在椅子上）躺在被上訴人所住房間床上睡覺之情事（見原審卷㈠第146頁、第154頁），足認被上訴人與李麗香有逾越一般正常男女往來分際之親密關係，且彼等親密行為已足以破壞兩造夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，自係侵害上訴人基於婚姻關係之身分法益及配偶權，且屬情節重大，堪認上訴人受有精神上之痛苦，揆諸首揭說明，上訴人依民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3項規定，請求被上訴人賠償精神慰撫金，核屬有據。
⒊次按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，
請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人所受精神上痛苦之程度、雙方之身分、地位、經濟狀況及其他各種情形，以核定相當之數額。又身分法益與人格法益同屬非財產法益，有關人格法益受侵害酌定慰撫金之標準，自得為衡量因身分法益受侵害所生損害賠償金額之參考（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號、76年台上字第1908號判例意旨參照）。衡之被上訴人身為人夫，不斷發生婚外情，甚且不顧上訴人之感受，將婚外情對象帶回兩造住處同居，嚴重破壞兩造之家庭幸福圓滿，並導致兩造離婚，結束長達30年婚姻關係，上訴人精神上所受痛苦當屬非輕。再審酌上訴人為高中肄業，從事小吃攤、美容服務等工作，104年度所得為517元、財產總額為0元；被上訴人為高中畢業，從事網拍工作，104年度所得為1393元、財產總額為648萬5431元等情，業據兩造陳明在卷（見原審卷㈠第149頁、第152頁、本院卷㈡第422頁），並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見本院卷㈡第405至406頁、第411至414頁），爰斟酌被上訴人加害之情形、上訴人所受精神痛苦程度，及兩造之身分、職業、社會地位、經濟狀況等一切情狀，認上訴人請求賠償精神慰撫金以60萬元為適當。另上訴人依民法第184條第1項、第195條第1、3項請求，既已達其請求之目的，根據訴之重疊合併之審理原則，本院即無庸再就民法第1056條第2項規定之請求予以審究，附此敘明。
㈢被上訴人抵銷抗辯，是否有理？
按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。查被上訴人雖抗辯若其應賠償上訴人精神慰撫金，其以得向上訴人請求分配剩餘財產差額與之抵銷云云。惟被上訴人之剩餘財產金額高於上訴人，無得請求上訴人給付剩餘財產差額，業如前述，被上訴人自無以其對上訴人之剩餘財產差額債權與該精神慰撫金賠償額抵銷可言。被上訴人此部分所辯，要無可取。
五、綜上所述，上訴人依民法第1030條之1第1項、第184條第1項、第195條第1、3項規定，請求被上訴人給付331萬5888元（計算式：夫妻剩餘財產差額271萬5888元＋精神慰撫金60萬元＝331萬5888元），及其中271萬5888元自離婚判決確定翌日即104年8月12日起、其餘60萬元自起訴狀繕本送達翌日即105年9月21日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。上開應准許部分，其中271萬5888元本息部分扣除原審命被上訴人給付22萬8232元本息，被上訴人應再給付248萬7656元，及自104年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原審就上開應再給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上訴人請求超過上開應准許之331萬5888元本息部分(減縮部分除外)，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另原審命被上訴人給付82萬8232元本息，尚無不合（其中命給付精神慰撫金部分，理由雖未盡相同，結論則無二致，仍應予維持），被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
家事法庭審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。