臺灣高等法院民事判決 106年度建上易字第1號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 上 訴人 松青營造有限公司法定代理人 簡崇文訴訟代理人 黃博駿律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國105年11月17日臺灣新北地方法院104年度建字第183號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一百零六年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依兩造間工程契約第9條第14款第5目（保證金屬懲罰性違約金）之約定及民法第179條請求，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）150萬元本息（見原審卷第12頁），嗣上訴人上訴後，乃追加依該契約第19條第1款3目約定為請求（見本院卷第14頁），經核原訴及追加請求之基礎事實均係基於被上訴人依約不得轉包所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國94年5月6日依政府採購法簽訂「94年度臺北縣道路維修工程（第五區）汐止、瑞芳、雙溪、貢寮、平溪、坪林」（合約編號：F9404－05）工程契約書（下稱系爭契約），依系爭契約約定被上訴人不得將本契約轉包超過30%，被上訴人若違反前開約定時，伊得解除契約、終止契約或沒收履約保證金150萬元，並得要求按契約總價20%計算之懲罰性違約金。伊事後查知被上訴人就系爭工程確有違約轉包情事，惟伊已將履約保證金返還被上訴人，故於104年1月23日發函請求被上訴人繳回已發還之履約保證金，被上訴人拒不履行，爰依系爭契約第19條第1款3目、第9條第14款第5目（保證金屬懲罰性違約金）及民法第179條規定，求為命被上訴人應給付上訴人150萬元，及自104年1月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加依系爭契約第19條第1款3目約定為請求權基礎）。其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人150萬元，及自104年1月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭契約第9條第15款約定乃係指轉包金額不得超過契約總價金之70%，並非上訴人所指「不得轉包金額為契約價金之30%」，除此之外並無不得分包由其他廠商施作之限制，觀諸系爭契約之詳細價目表，契約價金總計2,160萬元，依上開約定計算，分包之工程項目金額計於1,512萬元範圍內者，皆屬合法之分包，而依伊與建誠瀝青股份有限公司（下稱建誠公司）於94年4月15日所簽立之合約書（下稱系爭分包合約）可知，被上訴人僅就「A.C刨除3-7CM」、「瀝青黏層」、「再生瀝青混凝土」此三工作項目分包由建誠公司施作，其餘土木部分等工作項目即詳細價目表項次壹一02、04至16部分，則係由伊自行施作，換言之對應系爭契約之工作項目，伊分包者僅為壹一01、壹一03。而分包金額部分瀝青混凝土扣除材料後之施工部分為4,885,920元、刨除原有路面（3-7cm）部分扣除「挖（刨）除料折價價值」936,000元後為1,044,000元，計分包金額5,929,920元，分包金額僅為27.45%，未達合約總價金之70%。縱以最嚴格之計算方式計算，瀝青混凝土總價11,932,920元，加計刨除原有路面（3-7cm）工程部分之1,044,000元，計分包金額為12,976,920元，分包金額僅為60.07%，亦未達合約總價金之70%。又本件係因上訴人為防堵瀝青廠圍標情形，希望能引進不具瀝青廠之其他營建廠參與投標，故而於本件招標須知中，修改再生瀝青證明之提出時間，允許得標廠商於開工三日前提出即可，避免營造廠商無法參與投標進而發生再生瀝青廠全盤掌控投標價格之情事，且上訴人更大幅放寬系爭契約有關分包金額之限制，以配合無瀝青廠之投標廠商於得標後得將瀝青部分分包由其他瀝青廠施作，故系爭契約第9條第15項約定轉包金額不得超過契約總價金之70%，由此足以說明上訴人希望可以由不具有再生瀝青之營造廠參與投標，促使道路維修工程得有正常之價格競爭秩序。在此情形下伊乃因上訴人上開考量與措施故而參與本件投標，且投標價格確實低於圍標集團約達400萬元之差距，促使本件公共工程回歸正常價格競爭機制，詎上訴人竟於將近十年後始行主張伊違反轉包之限制，此等指摘誠已嚴重違反上訴人招標時之意旨與系爭契約放寬分包限制之目的，實非允當等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第185頁反面）㈠兩造於94年5月6日依政府採購法簽訂「94年度臺北縣道路維
修工程（第五區）汐止、瑞芳、雙溪、貢寮、平溪、坪林」（合約編號：F9404－05）工程契約書即系爭契約。（見原審卷第15至41頁）㈡被上訴人依系爭契約第14條第1款約定：「乙方（即被上訴
人）同意繳納履約保證金保證金共計新臺幣150萬元整，作履行本契約之保證，......。」所繳納履約保證金150萬元，業經上訴人發還予被上訴人。（見原審卷第94頁、第124頁）
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭契約是否約定僅得轉包系爭契約總價30%或70%（契約第
9條第15款第1目之約定）？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉查系爭契約第9條第15款第1目約定：「除法令另有規定外，
符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由廠商自行履行，不得轉包：(一)達契約總價百分之七十之工作項目」（見原審卷第24頁），是該約定之文義，明顯係指達契約總價70%之工作項目，屬契約主要之部分，應由廠商自行履行，不得轉包，換言之，即以契約總價70%作為主要工作項目之認定，不得轉包，故被上訴人倘轉由他人施作逾契約總價30%，即屬違反不得轉包之約定。被上訴人雖辯稱本件係因上訴人為防堵瀝青廠圍標情形，希望能引進不具瀝青廠之其他營建廠參與投標，故上訴人更大幅放寬系爭契約有關分包金額之限制，以配合無瀝青廠之投標廠商於得標後得將瀝青部分分包由其他瀝青廠施作，因此系爭契約第9條第15項約定係指轉包金額不得超過契約總價金之70%等語，並提出本件公開招標公告資料與投標須知第17點(5)之規定及本件道路維修工程之開標記錄為憑（見本院卷第218至217頁）。然上開公開招標公告資料與投標須知第17點(5)之規定僅提及再生瀝青證明之提出時間，允許得標廠商於開工3日前提出即可，與禁止轉包比例並無必然關係，至於縱使被上訴人投標價格確實低於圍標集團約達400萬元之差距乙情為真實，然圍標行為乃不法行為，被上訴人本即應一般市場競爭投標，此更與禁止轉包比例無何干係。況前揭約定文義已明白表示被上訴人應自行履行達契約總價70%之工作項目，即無須別事探求，不得反捨契約文字而更為曲解。是被上訴人上開所辯，並不足採。另縱認上訴人有於原審自認系爭契約約定超過70%部分不得轉包，惟既與系爭契約明確文義不符，堪認與事實不符，上訴人主張撤銷該自認，自屬有據。因此，足認系爭契約第9條第15款第1目約定，契約總價70%之工作項目，應由被上訴人自行履行，不得轉包，被上訴人倘轉由他人施作逾契約總價30%，即屬違反該條不得轉包之約定。㈡被上訴人於系爭工程是否有違約轉包情形？⒈上訴人主張因系爭工程是含工帶料實作實算，故系爭契約第
9條第15款第1目所約定：「契約總價百分之七十之工作項目」之「契約總價」係指契約決算金額，而系爭契約決算金額為22,472,316元，另被上訴人自承轉包詳細價目表壹一01「再生混凝土施工」決算金額16,831,324元及壹一03「刨除原有路面（3-7公分）」決算金額3,490,195元，共20,321,519元，轉包金額逾90%等語，並提出系爭契約之工程決算書及驗收證明書為證（見本院第250至257頁）。被上訴人則辯稱本件係採實作實算，於轉包時無從得知最後決算金額，因此應以系爭契約之詳細價目表所載契約總價為2,160萬元計算，且其分包者僅為詳細價目表所列壹一01「再生瀝青混凝土施工」11,932,920元及壹一03「刨除原有路面（3-7公分）」1,980,000元，而「再生瀝青混凝土施工」是含工帶料，材料部分是其所採購，應扣除材料費7,047,000元後之施工部分為4,885,920元，「刨除原有路面（3－7cm）」1,980,000元應扣除壹一17「挖（刨）除料折價價值」936,000元後為1,044,000元，計分包金額5,929,920元，分包金額僅為27.45%等語，並提出系爭契約之詳細價目表、單價分析表系爭分包合約為證（見原審卷第129至141頁）。
⒉查系爭契約之附件及詳細價目表記載契約總價預計為2,160
萬元，係採實作實算計價（見原審卷第130頁，本院卷第318頁），並為兩造所不爭執。而系爭契約採實作實算計價，被上訴人於分包時確實難以精確掌握最後決算之金額，以決算金額計算被上訴人轉包比例，對於被上訴人不公平，是被上訴人辯稱系爭契約第9條第15款第1目所約定：「契約總價百分之七十之工作項目」之「契約總價」係指系爭契約詳細價目表所載之契約總價2,160萬元乙情，洵堪採信。又「挖（刨）除料折價價值」乃施作廠商於執行本件詳細價目表第壹一-03「刨除原來路面」之工程項目後，因刨除原來路面所鋪設之物料，所產生具有回收價值之瀝青、粗顆粒、細顆粒等回收料。因此等回收料具有回收價值，故以「刨除原來路面」之範圍計算「挖（刨）除料折價價值」之減價金額。而「挖（刨）除料折價價值」之減價項目乃係對應系爭契約詳細價目表第壹一-03「刨除原來路面」之項目所產生，故「刨除原來路面」項目之契約價金必須扣減「挖（刨）除料折價價值」，蓋此二契約項目乃係直接對應發生，亦即必須有刨除路面之施作始會產生「挖（刨）除料折價價值」之減價項目，是詳細價目表壹一-03「刨除原來路面」之契約價金時，應合併計算壹一17「挖（刨）除料折價價值」，因此，被上訴人辯稱計算其分包工作項目之契約價金時，就「刨除原來路面」之契約價金應加計「挖（刨）除料折價價值」之減價項目等情，自屬有據。
⒊查建誠公司負責人即證人湯憲金於原審具結證稱：伊有做被
上訴人的下包，伊向被上訴人承攬他得標的工程，因伊瀝青工廠在汐止，所以被上訴人向伊買瀝青，還由伊公司代為施作，瀝青是很專業的項目，不是一般營造廠的機器設備，工人也是需要專門施作的人，所以伊公司賣料以外還有施作，於系爭工程建誠公司是施作壹一-01、壹一-03等語（見原審卷第181至183頁），以及被上訴人公司之前負責人簡松濤於臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號刑事案件97年12月26日審理時陳稱：「（檢察官問：松青營造在94年是否有去投標臺北縣道路維修工程第一至五區？）有。…」、「（檢察官問：松青營造在五標中得了哪一標？）我是標到汐止、貢寮哪區。…」、「（檢察官問：松青營造在本工程中參與何部分施作？）只有一些土木，只有一些級配，金額很少，沒有幾萬元。…」等語（見本院卷第399至401頁），由上足認被上訴人就「再生瀝青混凝土施工」工項是含工帶料轉包予建誠公司，建誠公司是承包詳細價目表壹一-01、壹一-03項目全部。又被上訴人雖依本件招標須知提出「臺灣區瀝青工業同業公會會員廠同意供應瀝青混凝土證明」，並經上訴人審核同意（見原審卷第64、65頁），然瀝青混凝土料依詳細價目表及單價分析表預定價款為7,047,000元（見原審卷第1
30、133頁），即為預定契約總價2,160萬元之三成許，則被上訴人除材料外，尚將施工部分轉包予建誠公司，未自行施工，顯然違反系爭契約不得轉包之約定。因此，被上訴人辯稱「再生混凝土施工」之材料部分是其所採購，故該工項價款應扣除材料費7,047,000元云云，委無足採。
⒋據上所陳，被上訴人自承轉包部分為詳細價目表所列壹一01
「再生瀝青混凝土施工」11,932,920元、壹一03「刨除原有路面（3-7公分）」1,980,000元（見原審卷第130頁），二者加計後，再扣除壹一17「挖（刨）除料折價價值」936,000元（見原審卷第130頁）後，其轉包之契約金額為12,976,920元（11,932,920＋1,980,000－936,000＝12,976,920），再除以系爭契約之詳細價目表記載契約總價2,160萬元（參原審卷第130頁），可知被上訴人轉包比例為契約總價之60%，亦即被上訴人僅自行施作契約總價之40%，已逾系爭契約第9條第15款第1目所定應自行施作70%之約定。因此，上訴人主張被上訴人於系爭工程有違約轉包之情事，洵堪採信。㈢上訴人依系爭契約第19條第1款第3目，請求被上訴人給付懲
罰性違約金是否有理由？是否以罹於民法第514條1年時效？⒈查系爭契約第9條第14款第1目前段、第5目分別約定：「乙
方（即被上訴人）不得將本契約轉包」、「乙方違反不得轉包之規定時，甲方（即上訴人）得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」；系爭契約第19條第1款第3目「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序；逕以書面通知乙方中止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另行請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依政府採購法第一百零一至第一百零三條規定辦理：…(三)違反不得轉包之規定者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。」；系爭契約第14條第3款第4目約定：「乙方所繳納之履約保證金(含其孳息，本目以下同)，得部分或全部不予發還之情形如下：…2.違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金。」（見原審卷第24、32頁）。是被上訴人違反不得轉包之約定，上訴人即得依系爭契約第19條第1款第3目請求被上訴人給付按契約總價20%即432萬元（21,600,000×20%＝4,320,000）之懲罰性違約金，上訴人一部請求150萬元，自屬有據。
⒉按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定；又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第125條、第514條分別定有明文。而此所謂「損害賠償請求權」係指民法第490條至第514條承攬乙節所規定之定作人損害賠償請求權。
是上訴人依系爭契約約定請求懲罰性違約金，自非屬於前開規定之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，其請求權消滅時效期間依民法第125條規定為15年。又系爭契約於94年5月6日簽訂，上訴人於104年8月28日提起本件訴訟（見原審卷第10頁之收文戳章），尚未罹於消滅時效，被上訴人依民法第514條為時效抗辯，實屬無據。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，上訴人於上訴後，始以「民事上訴理由狀」，追加依據系爭契約第19條第1款第3目為請求權基礎，基於重疊合併，以原訴同一聲明請求被上訴人給付150萬元本息，該「民事上訴理由狀」於106年1月12日送達被上訴人（見本院卷第14、32頁），揆諸前揭規定，被上訴人就懲罰性違約金部分，自106年1月12日受催告時起始負遲延責任。從而，上訴人依前揭約定，請求被上訴人給付150萬元，及自收受「民事上訴理由狀」繕本翌日即106年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。逾此部分，即非有據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第19條第1款第3目之約定，請求被上訴人給付150萬元，及自106年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（即150萬元自104年1月27日至106年1月12日按年息5%計算之利息部分），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另本院既准許依據系爭契約第19條第1款第3目為請求，則上訴人基於重疊合併，基於系爭契約第9條第14款第5目（保證金屬懲罰性違約金）約定及民法第179條規定，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
工程法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 林淑貞