臺灣高等法院民事判決 106年度建上更㈠字第12號上 訴 人 福清營造股份有限公司法定代理人 黃大欉訴訟代理人 劉雅洳律師被 上訴 人 眾生企業有限公司法定代理人 許坤水訴訟代理人 廖學興律師
潘英芳律師被 上訴 人 馮輝昌上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年
6 月27日臺灣士林地方法院97年度建字第62號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人眾生企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍佰捌拾柒萬貳仟陸佰捌拾壹元，及被上訴人眾生企業有限公司、馮昌輝各自民國九十七年十一月四日、同年月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人連帶負擔。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰玖拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣伍佰捌拾柒萬貳仟陸佰捌拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人馮輝昌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人眾生企業有限公司（下稱眾生公司）起訴主張：伊與上訴人於民國89年4月19日，簽訂「北宜高速公路第四標主坑西行線—隧道工程發包工程承攬書」（下稱系爭契約），上訴人將向業主即訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）標得之北宜高速公路第四標工程坪林隧道東洞口主隧道西行線中之隧道開挖、襯砌及機電預埋管線工程（下稱系爭工程），交伊承攬施作，約定92年6月30日完工，採實作實算。伊於施工期間，因不可歸責於自己之事由，展延工期至96年11月15日完工。92年11月至94年12月期間，營造工程物價指數上漲，非締約時所能預料，如依原定給付，顯失公平，伊得請求上訴人給付物價調整款新臺幣（下同）1419萬5682元，並以之與上訴人之債權相抵銷。經抵銷後，上訴人尚應給付832萬3001元等情。依民法第227條之2第1項規定，求為命上訴人如數給付，並加計自97年10月22日起算法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：伊與眾生公司於系爭契約簽訂後之89年5月8日，另以書面約定不論物價工價漲落，均不調整工程款。眾生公司僅提供勞務、機具，未提供營建材料，不因營造工程物價指數上漲受損害。而89年4月至94年12月之勞務、機具類物價指數呈現下跌，要無不調整工程款即顯失公平之情事，，眾生公司不得援引伊與榮工公司間契約內容，請求物價調整款之補償。況眾生公司並未證明受有損害或有情事變更等情事，自無民事訴訟法第222條第2項及情事變更原則規定之適用等語，資為抗辯。並於原審反訴主張：眾生公司於施工期間，因超用混凝土、負擔施工期間電費，應給付伊2477萬3134.55元、170萬383.3元，與伊應給付眾生公司之工程尾款1901萬6413元、超襯砌費用158萬4424元相抵銷後，眾生公司尚應給付587萬2681元。被上訴人馮輝昌為系爭契約眾生公司之連帶保證人，應負連帶責任等情。爰依系爭契約約定，反訴求為命被上訴人如數連帶給付，並加付自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
四、原審就上開本訴、反訴請求部分，為眾生公司勝訴、駁回上訴人反訴之判決。上訴人提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，眾生公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人應連帶給付上訴人
587 萬2681元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（其餘本訴、反訴未繫屬本院部分，不予贅述）。
五、兩造於89年4 月19日訂立系爭契約之事實，為眾生公司與上訴人所不爭執（見本院前審㈠卷第218 、230 頁），並有該契約附卷可稽（見原審㈠卷第33至105 頁），堪信為真正。
眾生公司請求給付物價調整款，則為上訴人所否認。經查：
（一）民法第227 條之2 第1 項規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後，有訂約當時所不可預料之情事發生，而由法院公平裁量，用以分配當事人間之風險及不可預見之損失。是否情事變更，非全以物價指數變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。在承攬情形，物、工價是否有情事變更情事，應審酌訂約時價格與進貨、施作時價格有無劇變以定之。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
（二）眾生公司謂其因系爭工程展延工期期間，營建物價上漲而受有損失，則其所受損失要因係進料時與訂約時之價格差額所生之損失。倘其於進料時未受有損失，自無由取得漲價差額之不當利益。依眾生公司所自承：系爭工程所需水、電、混凝土及鋼筋等主要營建物料，是榮工公司提供，其僅提供機具及人員等語（見原審㈠卷第296頁背面）；卷附97年「營造工程物價指數銜接表」所示（見本院卷第
247、249頁）：「勞務類」之指數於89年4月為99.07，94年10月為97.99；89年4月至94年10月「勞務類」物價指數均係呈現下跌狀態以觀，顯不能憑營造工程物價指數銜接表，證明眾生公司於92年11月至94年12月期間，有支出締約當時不能預見之施工費用。眾生公司復未證明因營造物價總指數上漲，造成其損失之實際情形，自難憑採。
（三）眾生公司因施工而須支出鑽桿、鑽頭、脫模劑、鐵絲、掛網、氧氣乙炔、水泥墊塊、砂漿、模板、封頭模板、急結管、開挖面照明、配件、五金另料、五金建材、水電材料、機械零件、機械用油、機械維修、輪胎、氧氣乙炔、潤滑油、機油等費用，惟其未證明究於何時訂購各該物料、材料成本若干等事實，亦無從比較其於營造工程物價平穩期間及上漲期間物料成本之差異。佐以眾生公司自陳：於89年5月8日當時為承攬系爭工程，業已投入大量資金購買相關營造設備機具及營建物料等語（見本院卷第199頁）以察，更難認其在請求物價調整之92年11月至94年12月期間，確有因營造工程物價上漲而增加物料成本、受有損失之情事，亦無民事訴訟法第222條第1項由法院依自由心證定其損害數額可言。
（四）系爭契約、上訴人與榮工公司間之工程契約，係獨立不同之契約，其有無情事變更情事，當應分別判斷。眾生公司以上訴人與榮工公司間工程契約定有物價調整約定、榮工公司已核給上訴人92年11月至94年10月間物價調整款，辯稱其亦有相關權利云云，本非有據。況兩造已於「合約條款」第二條約定「不論中途工價物價漲落均不調整」，有該合約可稽（見本院卷第81頁）。該條款係於系爭契約簽立後，兩造另行合意所訂，並未排除工期展延期間之適用，且就物價漲、跌均同等規範不作物價調整，即物價下跌，上訴人亦不得請求減少工程款，即無失衡之處。眾生公司復未證明該條款係上訴人預定用於同類契約之條款，而訂定之契約並顯失公平，自應受其拘束。
（五）基此，眾生公司稱其因92年11月至94年10月營造工程物價總指數上漲，支出締約當時不能預見之費用，受有損失，上訴人依系爭契約之原有效果給付，有顯失公平情形云云，並非有據。其抗辯上訴人應給付物價調整款1419萬5682元，並無可取。
六、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。眾生公司本訴之請求，經歷審判決認定上訴人應給付工程尾款1901萬6413元、超襯砌施工費用158萬4424元（參前審判決第38頁），共計2060萬837元；眾生公司應負擔混凝土超用費用2477萬3134.55元、施工期間電費170萬
383.3元，共計2647萬3517.85元，均已判決確定。則上開眾生公司與上訴人互負之債務，經上訴人為抵銷後，眾生公司對上訴人已無債權，並應給付上訴人587萬2681元。被上訴人馮輝昌為系爭契約眾生公司之連帶保證人，此觀系爭契約合約條款第10條、第13條記載甚明（見原審㈠卷第105頁），應與眾生公司負連帶責任。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文，上訴人並得據以請求加付遲延利息。
七、綜上所述，眾生公司依民法第227 條之2 第2 項，以本訴請求上訴人給付832 萬3001元本息，並非有據，不應准許。上訴人依系爭契約約定，反訴請求眾生公司給付587 萬2681元，及自反訴起訴狀繕本送達（見本院卷第369 頁）之翌日，即眾生公司、馮昌輝各自97年11月4 日、同年月7 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，則屬有據，應予准許。原審就上開不應准許部分，為眾生公司勝訴之判決；並就上開不應准許部分，駁回上訴人之反訴，均有未洽。上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。又眾生公司與上訴人均陳明願供擔保宣告准免假執行，就上開應准許部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第
2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
工程法庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。