臺灣高等法院民事判決 106年度建上更㈠字第8號上 訴 人 文化部法定代理人 鄭麗君訴訟代理人 林信和律師複 代理 人 呂明訓律師被 上訴 人 仲觀聯合建築師事務所法定代理人 林嘉聰被 上訴 人 立捷營造股份有限公司法定代理人 曹秉權共 同訴訟代理人 林凱倫律師
張 軒律師上列當事人間請求返還預付款等事件，上訴人對於中華民國102年7月15日臺灣臺北地方法院99年度建字第64號第一審判決提起上訴，並擴張聲明，經最高法院第1次發回更審，本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審含擴張之訴部分暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人仲觀聯合建築師事務所（下稱仲觀事務所）於本院審理中，其法定代理人變更為林嘉聰，並據林嘉聰承受訴訟（見本院卷第126頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符。
二、上訴人於本院追加請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）1834萬1497元自民國98年10月16日至同年月26日之法定遲延利息（見本院卷第25、226頁、前審㈡卷第65頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：兩造於95年10月8日簽訂「華山電影藝術館工程統包案」工程（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約），由仲觀事務所、被上訴人立捷營造股份有限公司共同承作，約定工期為260日曆天。伊於96年1月15日預付工程款（下稱預付款）494萬9990元，被上訴人卻未依約提供同額之預付款還款保證（下稱還款保證），復延宕工程，遲延情節重大；伊於97年9月8日依系爭契約第21條第5款、第11款約定解除契約，另就未竟之工作重新發包，受有價差780萬5683元、監造技術服務費54萬9209元等損害。又因被上訴人之設計瑕疵，致伊額外支出審查委員出席費8萬6625元。且系爭工程逾期441日，應計罰違約金989萬9980元等情。爰依系爭契約第17條、第21條第1項第5、11款、第4項、共同投標協議書第4條之約定、民法第259條第1至3款、第231條第1項規定，求為命被上訴人連帶給付2329萬1487元，暨其中494萬9990元自96年1月15日起算，其餘1834萬1497元自98年10月27日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴，並為聲明擴張）。其於本院之上訴及擴張聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人2329萬1487元，及其中494萬9990元自96年1月15日起算，其餘1834萬1497元自98年10月16日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程因不可歸責伊之事由致展延工期，上訴人解除系爭契約為不合法，不得請求伊賠償；系爭契約未約定施工分段進度，上訴人亦不得計罰伊逾期違約金；倘認上訴人解除契約合法，伊得以履約保證金債權494萬9990元、已完成部分之工程設計費債權234萬元、建築施工費債權6萬8000元、施作安全圍籬工程費債權22萬1246元、結構補強工程之設計規劃費債權83萬元、委託調查費債權40萬元、系爭工程利潤債權202萬7129元為抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造於95年10月8日簽訂系爭契約，由被上訴人共同承作系爭工程，約定總價4949萬9900元，預定完工日為96年6月24日等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第116頁、前審㈠卷第112頁），堪信為真。上訴人主張伊於97年9月8日解除系爭契約，被上訴人應連帶給付2329萬1487元本息等節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
四、關於預付款部分：
（一）按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第2項分別定有明文。
（二）被上訴人前以系爭契約經其解除，上訴人應返還履約保證金494萬9990元、賠償損害453萬4524元、鑑定費5萬元，與已受領之預付款抵銷後，尚得請求458萬4524元本息為由，對上訴人提起損害賠償訴訟，經本院判命上訴人如數給付，復經最高法院105年度台上字第1388號判決駁回上訴而確定，有卷附前案判決（見最高法院卷第131至137頁）可稽。參以前案判決理由三、㈣載明「被上訴人（即本件被上訴人）依系爭契約第14條第2項約定請求上訴人返還履約保證金494萬9990元，於法有據。被上訴人以對上訴人之履約保證金債權，與上訴人對其之工程預付款債權互為抵銷，於法亦無不合」等詞（見最高法院卷第136頁），堪認被上訴人以其對上訴人之履約保證金債權，與上訴人對其之預付款債權互為抵銷，其成立業經前案判決確定。是以，上訴人對被上訴人之預付款債權即有既判力，其就該部分復行起訴，已違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定，不應准許。
五、關於重新發包價差部分：
（一）上訴人於97年9月8日依系爭契約第21條⑴第5款約定解除系爭契約，為不合法。
１、依系爭契約第21條⑴⒌約定：「乙方（即被上訴人）履約有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」（見原審審建〈下稱審建〉㈠卷第22頁背面）；政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上；採購金額在2億元以上之工程採購，屬巨額採購。同法施行細則第111條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條分別定有明文。系爭工程總價為4949萬9900元（見審建㈠卷第11頁背面），非屬巨額採購，是系爭契約所謂「延誤履約期限，情節重大」者，應指被上訴人履約進度落後20 %以上，且日數達10日以上之情形，可以認定。
２、細繹系爭契約第7條⑴⒋及同條⑶約定內容以觀，足悉被上訴人應自簽約日（95年10月8日）起260日曆天內（96年6月24日）完成系爭工程。惟若履約期間，因非可歸責被上訴人事由，致影響工程要徑作業，上訴人應延長其履約期限（見審建㈠卷第14頁）。佐以上訴人所陳：系爭工程關於「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送機電、電信、污排水及給水（以下合稱為4大管線）、消防審查」（以下合稱3項作業）有先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業（見前審㈡卷第11頁）；系爭契約需求計畫書、工程進度表，顯示3項作業為接續進行（見審建㈡卷第35至41頁、㈠卷第46頁背面）各等情，參互以觀，足見該3項作業為同一作業路徑（下稱3項路徑）。另依系爭工程實際作業時程以察，「提送期中、末報告審查」作業路徑（下稱報告路徑），與3項路徑為平行路徑，以臺北市工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）核備污排水設計之時日（即97年7月29日，見審建㈡卷第122頁）最晚，有卷附中華民國營建管理協會（下稱營管會）101年6月15日鑑定報告書（下稱鑑定報告）可證（見原審建㈢卷〈下稱建㈢卷〉第27頁背面）。準此，3項路徑為系爭工程之要徑作業，為可確定。以故，3項作業若因不可歸責被上訴人之事由，致生工程延宕情形，上訴人應予展延工期。
３、關於「提送都市設計審議」之作業，應展延工期85日。⑴被上訴人所提都市審議報告書（下稱都審報告），係於96
年5月1日，始經都市設計及土地使用開發許可審議幹事會議（下稱都審會議）決議准予核備，有卷附臺北市政府96年5月1日府都設字第09632054800號函可參（見審建㈡卷第84頁）。依第1次都審報告之審查期間為21日，即被上訴人於95年10月31日第1次提送都審報告，臺北市都發局（下稱都發局）於同年11月20日函知其第1次都審會議決議（見審建㈠卷第104至106頁）；第2次都審報告之審查期間為18日，即被上訴人於96年1月12日第2次提送都審報告，都發局於同年月29日函知其第2次都審會議決議（見審建㈡卷第73、75至80頁）；上訴人自96年3月12日起至同年4月20日止，釐清全區停車位檢討之期間為40日，即被上訴人於96年3月12日請上訴人釐清「系爭工程古蹟及歷史建築可否免設停車位」乙節，上訴人於同年4月20日函知可免設停車位（見審建㈡卷第81至82頁）；第3次都審報告之審查期間為6日，即被上訴人於96年4月26日第3次提送都審報告，都審會議於同年5月1日准予核備之期間（見審建㈡卷第83至84頁），均非可歸責於被上訴人之事由，致工程延宕。據此，系爭工程因「提送都市設計審議」之作業延宕，應展延工期計85日（計算式：21日＋18日＋40日＋6日＝85日）。
⑵承上２所述，報告路徑與3項路徑為平行作業，且以3項路
徑為系爭工程之要徑作業，則系爭工程應否展延工期，自應視3項作業有無延宕情形為斷。是以，被上訴人提出期末設計報告縱有遲延情事，然不影響「提送都市設計審議」所生工程延宕，應加計展延工期之認定，併此指明。
４、關於「申請建築執照」之作業，應展延工期205日。⑴依系爭契約第7條⑴⒉約定：「乙方應於期末審查通過甲
方確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設計審議，室內裝修圖送建築師公會審查、及消防圖說送消防局審查」（見審建㈠卷第14頁）；系爭契約需求計畫書第2章第2節⑶記載：「本案建築物（下稱系爭建物）興建於20年，依政府相關法規規定，本案建築物為合法建築物，免申請建築執照及使用執照」（見審建㈡卷第36頁）各等詞以考，足悉被上訴人免負申請建築執照之義務，乃系爭契約所約定，至為清楚。
⑵被上訴人於申請「室內裝修許可」時，因上訴人無法提出
系爭建物之使用執照謄本、合法房屋證明、屬舊有房屋等資料文件，致需於96年5月7日以「違建補發」方式申請建築執照，經都發局於同年11月27日核發建築執照等情，有卷附違建補照切結聲明書、仲觀事務所96年4月11日仲建字第06200411號函、建築執照申請案首次掛號規定項目審查表（見審建㈠卷第96、191頁、建㈠卷第94頁）、都發局96年11月27日96建字第0619號建築執照（下稱系爭建照，見審建㈡卷第108頁）可稽，堪認系爭工程因「申請建築執照」作業，致生工程延宕，即自96年5月7日申請建築執照時起，至96年11月27日系爭建照通過為止，乃不可歸責被上訴人之事由，應展延工期計205日（計算式：25日＋30日＋31日＋31日＋30日＋31日＋27日＝205日）。
⑶系爭工程固將設計、施工作業統包予被上訴人施作（見審
建㈠卷第11頁背面），惟被上訴人承作之施工範圍，應以系爭契約所定者為界，而非漫指與系爭工程有關之所有工項。況系爭工程內容屬室內裝修工程，並未涉及系爭建物之拆建工程（見審建㈡卷第33至59頁之需求計畫書），益徵系爭工程因「申請建築執照」作業所生工程延宕，乃不可歸責予被上訴人事由，應予展延工期。
５、關於「辦理4大管線審查」之作業，應展延工期212日。⑴依系爭建照附表注意事項之記載：「⒐六樓以上或供公共
公眾使用建築物，建築設備（包括電力、避雷）於申報第一次樓版勘驗（基礎版）時，應檢附目的事業主管機關核可文件……⒔本案電信設備及相關空間設計之圖說，應依規定由建築物電信設備審查及審驗機構審查後，向本局申報開工……⒕放樣勘驗前應完成消防設備審核。……⒗放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送衛工處審查核可文件」等語（見審建㈡卷第108頁背面），足見系爭建物於申請建造執照後，須辦理4大管線之審查作業。然參酌系爭契約第7條⑴⒉約定（見審建㈠卷第14頁），被上訴人原僅需辦理消防圖說審查作業，至4大管線之審查作業，並非其應辦理之工作。則系爭工程因「辦理4大管線審查」作業所致工程延宕，顯屬不可歸責被上訴人之事由。
⑵被上訴人於96年12月31日申請4大管線審查作業，其中電
信、給水、污排水管線依序於97年1月24日、同年3月31日、同年7月29日審查合格等情，有卷附衛工處同年7月29日北市工衛營字第09733636200號函、鑑定報告（見審建㈡卷第122至123頁、建㈢卷第26頁背面至27頁）可佐。職是，系爭工程因「辦理4大管線審查」作業致生工程延宕，即自96年12月31日申請時起，至97年7月29日污排水管線審查合格日止，應展延工期計212日（計算式：1日＋31日＋29日＋31日＋30日＋31日＋30日＋29日＝212日）。
６、據此，系爭工程因非可歸責被上訴人之因素，致生工程延宕情形，應予展延工期合計503日（計算式：85日＋206日＋212日＝503日）。審諸系爭工程進度表，被上訴人自簽約日（即95年10月8日）起，原預定於90日內完成第一、二階段設計及審查階段（下稱設計審查階段，見審建㈠卷第46頁背面），惟加計展延工期503日後，其完成該階段之作業時間得延至97年5月22日。而至97年9月8日止，被上訴人就該階段作業之落後日數為109日（即自97年5月22日起至同年9月8日止），尚未達落後預定工程進度20％。
據此，上訴人以被上訴人延誤設計審查階段施工進度，情節重大為由，依系爭契約第21條第1項第5款約定解除系爭契約，尚非可取。
７、前案判決認定：被上訴人完成設計審查之作業時間應延長為593日，其應於97年5月22日完成前開作業。以上訴人解除契約日97年9月8日計，被上訴人就該階段作業之落後日數僅為109日，尚未達落後預定工程進度20％。上訴人依系爭契約第21條第1項第5款約定解除系爭契約，即屬無據，有卷附前案判決可參（見最高法院卷第135頁）。該確定裁判既無顯然違背法令或顯失公平之處，且上訴人未提出足以推翻該判決判斷之新訴訟資料，該認定即有爭點效之適用，本院不得為相反之判斷，併此說明。
（二）上訴人於97年9月8日依系爭契約第21條⑴第11款約定解除系爭契約，亦不合法。
１、依系爭契約第21條⑴⒒約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」等詞（見審建㈠卷第23頁），可認被上訴人未依約履行，經限期命改正後仍未改正時，上訴人固得解除系爭契約。惟債務人所違反者如為契約之附隨義務，債權人原則上僅得請求損害賠償。需與給付目的相關之附隨義務之違反，且足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上無差異者，始應賦予債權人契約解除權，俾維護契約應有之規範功能與秩序。
２、依系爭契約第2條規定以觀，被上訴人就系爭契約應負之主給付義務，乃完成系爭工程（見審建㈠卷第12頁）。而參諸系爭契約第5條⑴⒈約定：「⑴契約預付款為契約價金總額10%，於兩造簽訂契約，被上訴人辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經上訴人核可後於15日內撥付。⑵預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約價金總額
20 %起至80%止，隨估驗計價逐期平均扣回」等詞（見審建㈠卷第12頁背面至13頁），堪見被上訴人縱未提供預付款還款保證，上訴人亦得於日後各期估驗請款時予以扣回，顯無礙兩造締結系爭契約之目的，亦無影響上訴人之契約利益。故上訴人以被上訴人未提供預付款還款保證為由，依系爭契約第21條第1項第11款約定解除系爭契約，亦屬無據。
（三）上訴人不得請求重新發包價差780萬5683元部分。
１、依系爭契約第21條⑷約定：「契約經依第1款規定或因可歸責乙方之事由至解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔」等語（見審建㈠卷第23頁）以觀，足徵上訴人依系爭契約第21條⑴規定或可歸責被上訴人之事由，而合法解除系爭契約時，始得請求被上訴人負擔因解約所增加之費用。
２、如上（一）（二）所述，上訴人依系爭契約第21條第1項第5、11款約定解除系爭契約，均不可採。另其未證明有其他可歸責被上訴人事由致解除契約，則其主張解除契約後，因重新發包所生價差費用780萬5683元部分，應由被上訴人負擔云云，即不可採。
六、關於監造技術服務費、審查委員出席費部分：
（一）契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。此觀民法第259條第1至3款規定即明。
（二）承上五所述，上訴人依系爭契約第21條第1項第5、11款約定解除系爭契約，為不可採。另其未證明有其他可歸責被上訴人事由致解除契約，則其依上開規定，請求被上訴人給付監造技術服務費54萬9209元、審查委員出席費8萬6625元云云，即無可採。
（三）債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231條第1項定有明文。上訴人為審查被上訴人所提報告而支付之委員出席費用，及為監造系爭工程故支付之監造技術服務費用，要與被上訴人履行系爭契約遲延與否無涉，難認被上訴人就該等費用之發生，有責任原因可言。職是，上訴人依前開規定，請求被上訴人給付監造技術服務費54萬9209元、審查委員出席費8萬6625元云云，亦無可取。
七、關於違約金部分：
（一）依系爭契約第17條⑴約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」以觀（見審建㈠卷第21頁），可知被上訴人如未依照契約規定期限完工，上訴人始得請求逾期違約金。
（二）被上訴人依約原應於簽約日（即95年10月8日）起260日曆天內（96年6月24日）完成系爭工程，惟系爭工程因非可歸責於被上訴人之事由，應予展延503日，既經認定如上，則加計展延日數後，系爭工程應至97年12月6日始逾完工期限。職是，上訴人主張被上訴人未於96年6月24日完成系爭工程，即應計罰441日逾期違約金云云，尚屬無據。
（三）被上訴人於系爭工程服務建議書所提工程進度表（見審建㈠卷第46頁背面），屬其預定之施工計畫，並非系爭契約之分段履約期間；且觀之上訴人自陳：系爭契約並未約定分段進度，也無分段使用或移交之情形，僅有訂立最後完工期限等語（見本院卷第143頁），可見系爭契約確未約定分段之履約期限，難認被上訴人有遲延分段履行期限之可能。是故，上訴人以被上訴人就設計審查階段落後施工進度達109日為由，主張應計罰其逾期違約金云云，亦不可取。
八、綜上所述，被上訴人依系爭契約第17條、第21條第1項第5、11款、第4項、共同投標協議書第4條之約定、民法第259條第1至3款、第231條第1項規定，請求被上訴人連帶給付2329萬1487元，暨其中494萬9990元自96年1月15日起算，其餘1834萬1497元自98年10月27日起算，均至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，理由雖有部分與本院不同，但結論無二致，仍應予維持。上訴人擴張請求被上訴人連帶給付1834萬1497元自98年10月16日起至清償日止之法定遲延利息，亦無理由，應併予駁回。
九、上訴人雖聲請囑託財團法人中華營建基金會、臺北市建築師公會鑑定系爭工程延宕之歸責原因。惟系爭工程延宕，為非可歸責被上訴人之因素，業經原審於前案審理時，囑託營管會鑑定屬實（見建㈢卷第21至33頁），故本院核無再為鑑定之必要。且本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
工程法庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 林政佑法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 林伶芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。