臺灣高等法院民事判決 106年度建上更㈦字第2號上 訴 人 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 林志峯訴訟代理人 劉豐州律師
吳典倫律師被 上訴 人 忠和營造工程有限公司法定代理人 陶延生訴訟代理人 高瑞錚律師
陳在源律師張梅音律師
參 加 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌上 二 人訴訟代理人 林展義律師
參 加 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 魏江霖訴訟代理人 柳進興複 代理 人 潘慧貞上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國84年1月16日臺灣臺北地方法院81年度重訴字第414號第一審判決提起上訴，經最高法院第七次發回更審，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人之法定代理人已變更為林志峯，有臺北市政府令可按（見本院卷第121頁）；參加人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之法定代理人已變更為雷仲達，有經濟部函可按（見本院卷第233頁）；另參加人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）之法定代理人已變更為董瑞斌，亦有該行董事會函可按（見本院卷第237頁），業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國77年6月7日以新臺幣（下同）16億8,700萬元，向上訴人標得臺北市松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程等7項工程（下稱系爭工程），除石牌區區民活動中心新建工程及代辦信義計劃工程衛生下水道管網第二期工程第三標（市○○○○○道路）業已完工並經驗收完畢外，其餘第一至第五項工程即松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、松山基隆路車行地下道土木工程、松山基隆路車行地下道工程地下管線統一埋設工程、信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程（下稱系爭5項工程），因上訴人遲未協調有關單位遷移地下管線，又未依約封閉道路，及一部分工地遭其他施工單位占據，致伊無法施工。詎上訴人於80年7月16日違法解除系爭5項工程合約（下稱系爭合約），將之發包第三人承作，其解除系爭合約不合法。系爭5項工程之總工程款合計為16億7,309萬9,876元，如上訴人依約提供工地、封閉道路及遷移地下管線，伊自可期待於約定之780日完工，獲取一定之利潤。而該5項工程若未拖延，經臺北市土木技師公會鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），伊可獲預期利潤2億4,207萬7,446元，伊僅請求所失利益（預期利潤）1億7,108萬元（即除判決確定部分及捨棄拌合廠機具設備費用83萬8,300元外之其餘請求）。爰依債務不履行及承攬之法律關係，求為命上訴人給付1億7,108萬元，及自81年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決（原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴；已確定部分，不再贅述）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭工程合約既經上訴人合法終止，上訴人將系爭工程再轉包予第三人承作，並無任何違約可言，被上訴人不得依給付不能、給付遲延及不完全給付之規定及類推適用民法第506條、第509條及第511條但書規定為本件請求，且已罹於時效。又伊縱有給付不能之情事，惟系爭鑑定報告對於足以影響利潤評估之承攬人可能遭遇之財務、工程技術、逾期完工、物價波動等風險之評估，以及承攬人本身之管理能力均未予以考慮，且系爭鑑定報告所估計之預期利潤並未扣除被上訴人完成系爭工程已領取工程款部分之利潤，亦未扣除第6項及第7項工程可得利潤。系爭鑑定報告估算被上訴人有直接工程費17.5%之費用無庸支付下包，並認該未發包之費用另有5%之加值型營業稅，屬被上訴人之預期利潤，然鑑定報告並未扣除間接費用1億1,501萬3,949元部分亦應有5%加值型營業稅之支出，即算得被上訴人就加值型營業稅之預期利潤為1,184萬2,395元，自屬溢算。而被上訴人標得之預拌混凝土單價，係含施工費在內，而其外購預拌混凝土之單價，則不包括施工費。又依合約附註第二條約定，被上訴人如不願再繼續等待，當於停工達180日後依上開規定解除或終止合約，其竟不為，坐令停工達717天，導致損害之擴大，自屬與有過失等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、參加人合作金庫、第一商銀及臺灣銀行股份有限公司則陳稱：與被上訴人之主張及陳述相同。第一商銀並補充略以：系爭工程合約仍有效存在，上訴人將系爭工程另行發包予第三人完工，對被上訴人即屬給付不能，致被上訴人受有所失利益之損失，自得請求上訴人賠償等語。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於80年7月16日以北市工新基字第15741號函表示終止
或解除系爭合約之意，並另行發包第三人承作完畢，系爭合約之性質為民法規定之承攬。
㈡被上訴人請求上訴人給付已完工損失2,338萬7,212元本息、
機具費用投入損失3,083萬7,128元本息、利息違約金損失4,978萬7,068元本息，為被上訴人勝訴之判決。
五、兩造爭執事項：㈠發回前本院認上訴人解除系爭合約不合法，而將系爭5項工
程另行發包第三人承作完畢，被上訴人因上訴人給付不能，得依債務不履行之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，是否有爭點效之適用？㈡被上訴人請求所失利益（預期利潤）1億7,108萬元本息（即
原判決附表項次8之全部），有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠發回前本院認上訴人解除系爭合約不合法，而將系爭5項工
程另行發包第三人承作完畢，被上訴人因上訴人給付不能，得依債務不履行之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，是否有爭點效之適用？⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之
重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。
⒉經查，發回前本院認為上訴人未能舉證被上訴人有何其他系
爭合約第25條約定之違約情事，其以80年7月16日函解除契約，即非有據。且其自始均以系爭合約第25條約定解除系爭合約，其真意應為解除非終止。系爭5項工程已由上訴人另行發包第三人承作完畢，自應負給付不能之損害賠償責任。以上各情，並據發回前本院判命上訴人應給付被上訴人已完成尚未領取之工程款及保留款2,780萬7,200元、機具設備費用投入損失3,083萬7,128元、利息及違約金損失4,978萬7,068元確定，上訴人應受拘束。並有本院92年度上更㈢字第10號、最高法院93年度台上字第2599號、本院94年度上更㈣字第10號、最高法院98年度台上字第2292號、本院101年度建上更㈥字第27號、最高法院105年度台上字第2242號判決可稽。上開判斷並無違背法令，且上訴人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形下，本院自不得就上開經判斷之重要爭點，為相反之判斷。是上訴人解除系爭合約不合法，而將系爭5項工程另行發包第三人承作完畢，應負損害賠償責任，上訴人就此不得再為爭執，本院亦不得為相反之認定。上訴人抗辯系爭工程合約既經上訴人合法終止，上訴人將系爭工程再轉包予第三人承作，並無任何違約可言，被上訴人不得依給付不能、給付遲延及不完全給付之規定及類推適用民法第506條、第509條及第511條但書規定為本件請求，且已罹於時效云云，為不足採。
㈡被上訴人請求所失利益（預期利潤）1億7,108萬元本息（即
原判決附表項次8之全部），有無理由？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債
權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216條所明定。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。承攬工程，通常情形可獲相當利潤，為一般交易常態。查系爭5項工程之總工程款分別為：1.松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程7億5,119萬9,540元、2.松山基隆路車行地下道土木工程8億7,037萬2,020元、3.松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程1,269萬6,700元、4.信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程3,416萬9,662元、5.信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程466萬1,954元，合計16億7,309萬9,876元，有各該工程合約書可稽。被上訴人主張如上訴人依約提供工地、封閉道路、及遷移地下管線，自可期待於約定之780日完工，而獲取一定之利潤。上訴人雖質疑該鑑定報告之妥適性。但查：
⑴系爭5項工程於發包之初，除被上訴人外，尚有太平洋建設
股份有限公司等7家營建業者參與競標，被上訴人雖以最低價得標，惟與第二低標之偉勝營造有限公司之出價，僅相差400萬元，有被上訴人提出之工程招標比價議價紀錄表在卷可參，且上訴人之代表於臺北市土木技師公會鑑定說明會時，兩度表示發包單價與被上訴人之得標極為接近，顯見被上訴人標得系爭5項工程並無低價搶標之情事，有系爭鑑定報告記載明確（見鑑定報告第75頁）。且被上訴人係因上訴人遲延，長期無法正常施工及購料，造成財務上因物價波動而無法繼續施工之困境，亦非於76、77年投標即無利可圖，足見被上訴人可能獲得相當利益。系爭鑑定報告係由臺北市土木技師公會5名鑑定技師、1名工程顧問、臺北市政府工務局新建工程處及中華顧問工程人員經審慎研析得之結果，未可與單純引用「同業利潤標準」等視。被上訴人雖因公司倒閉而無法提出簽約時之公司財務資料以供鑑定人參考，惟被上訴人原為特甲級營造廠，依中華徵信所78年大型企業排名，被上訴人在全國大型製造業排名第12，有該份企業排名在卷可參（見本院更㈢卷一附件10），足認被上訴人先前之經營條件及經營績效良好。再依鑑定人張穗平於本院前審到庭證稱：「一般來講，自這合約本來看，我們認為15% -20%是合理，我們是就一般情形推算……，我們只就其（指被上訴人）所指出以前所承包公家工程的紀錄來判斷，因為他們幾乎都如期完工，所以我們以如期完工來估算」等語（見本院更㈠卷二第75頁），及鑑定人余烈所證稱：「我們怕有偏頗，所以也用另一種方法估算，剛才所言是投標估價法，我們另有以專業投資評估法計算」等語（見本院更㈠卷二第75頁背面），可徵鑑定人已依工程界之慣例及經驗所取之數值，並作多種變動分析，所採之數據乃有所本。又系爭鑑定報告為求客觀，針對被上訴人可得預期之利潤，乃採用兩種推估法，分別依「估價投標評估法」估算利潤率為14.93%，「專案投資評估法」估算利潤率為14.62%，有該鑑定報告可稽（見鑑定報告第75頁）。
⑵上訴人雖抗辯系爭鑑定報告對於足以影響利潤評估之承攬人
可能遭遇之財務、工程技術、逾期完工、物價波動等風險之評估，以及承攬人本身之管理能力均未予以考慮云云。惟查系爭鑑定報告分別依估價投標評估法及專案投資評估法估算利潤率已如前述，各有不同推估基準及繁複計算，各項因素均已考慮在內。風險發生時，結果可能為負數或正數，且鑑定項目既係預期利潤，自應依合約之角度予以評估，故鑑定報告不考慮實際風險應無不妥。況物價波動等風險，被上訴人亦可依情事變更原則請求增加給付。上訴人事前既已同意指定系爭鑑定報告之鑑定人，事後徒以鑑定結果對其不利，而質疑該鑑定報告之妥適性，自無可採。
⑶上訴人又抗辯系爭鑑定報告所估計之預期利潤並未扣除被上
訴人完成系爭工程已領取工程款部分之利潤，且亦未扣除第6項及第7項工程可得利潤云云，惟查系爭鑑定報告對系爭工程預期利潤之估算，分為單價差之利潤1億0,099萬6,985元、發包利潤1億2,183萬3,970元、加值型營業稅之利潤1,184萬2,395元、隱含利潤740萬4,096元，共計2億4,207萬7,446元（見鑑定報告第75頁），此係包含系爭2項工程在內之預期利潤。因系爭工程（共7項）總工程款為16億8,700萬元，其中系爭2項工程（即第6項、第7項工程）合約金額分別為797萬7,466元、592萬2,658元（見鑑定報告第11頁），合計1,390萬0,124元，早已完工驗收而無所失利益，則以系爭工程總款16億8,700萬元扣除系爭2項工程款1,390萬0,124元後之系爭5項工程款16億7,309萬9,876元，再扣除已完工比例1
4.79%，復乘以「估價投標評估法」估算之利潤率14.93%，預期利潤為2億1,284萬9,307元（計算式：1,673,099,876÷×（100－14.79）%×14.93%＝212,849,307）。上述7項工程總工程款為16億8,700萬元，其中非本件範圍之第6項、第7項工程金額合計1,390萬0,124元，僅占總工程款16億8,700萬元之0.824%，亦即尚不及1%。被上訴人並非依據該鑑定報告結論所指利潤率14.93%，而係僅以12%計算請求1億7,108萬元，縱扣除被上訴人完成系爭工程已領取工程款部分之利潤及扣除第6項、第7項工程可得利潤，亦不影響被上訴人所得請求系爭5項工程之預期利益，上訴人上開抗辯，亦無可取。
⑷上訴人另抗辯：系爭鑑定報告估算被上訴人有直接工程費17
.5%之費用無庸支付下包，並認該未發包之費用另有5%之加值型營業稅，屬被上訴人之預期利潤，然鑑定報告並未扣除間接費用1億1,501萬3,949元部分亦應有5%加值型營業稅之支出，即算得被上訴人就加值型營業稅之預期利潤為1,184萬2,395元，自屬溢算云云。惟查，間接費用並不須支付5%之加值型營業稅，業經證人張穗平到庭證述明確（見本院更㈠卷二第77頁背面），可見上開鑑定報告於計算加值型營業稅，未扣除間接費用之加值型營業稅支出，並無錯誤。又被上訴人與小包間之合約，就5%加值營業稅，有可能外加或內含，倘係外加，系爭5項合約已列有加值型營業稅之費用，自可抵沖；如係內含，則系爭5項合約所列之加值型營業稅費用即可成為利潤之一（見鑑定報告第68頁），可見加值型營業稅以內含方式發包，較諸外加方式，被上訴人更為有利。系爭鑑定報告假設直接工程之發包，5%加值型營業稅全為外加，所用之計算方式較為保守，自無不妥。而直接工程費用17.5%部分因無庸支付下包，此部分之加值營業稅不生抵沖問題，自尚可計算加值型營業稅之利潤。上訴人辯稱加值型營業稅之利潤有所溢算云云，亦屬無據。
⑸上訴人復辯稱：被上訴人標得之預拌混凝土單價，係含施工
費在內，而其外購預拌混凝土之單價，則不包括施工費，且所載預拌混凝土之合約類別及數量，其中松山基隆路車行地下道土木工程及信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程與合約不符，被上訴人外購預拌混凝土單價之工程材料代辦書，並非就系爭5項工程全部簽訂云云，惟查系爭工程混凝土需求量龐大。為配合工程需求，隨時供應，並控制品質，被上訴人經上訴人同意在系爭工程範圍內，就地設立混凝土拌合廠，且不得對外營業等情，業據其提出上訴人77年11月29日（77）北市工新基字第108185號函為證（見原審卷第262頁、本院更㈡卷一第73至78頁），被上訴人設置混凝土預拌廠，自行購料準備，成本自可降至外購混凝土成本之五至六成。鑑定報告第74頁所列「直接人工費用32.9%」係就整體合約之執行而言，並非每項單項細目之直接人工費用均為32.9%；況所謂混凝土工程，施工初期係直接購用，而非自行攪拌，應歸列在材料成本，自難用人工費用比例混入計算而指為虧損。堪認被上訴人主張伊有設置拌合廠之計劃，之前所訂向外購買混凝土契約，係應付自開工起至拌合廠完成間，極短期之需用。如上訴人依約履行，伊按計劃施工，預拌混凝土成本因伊設置預拌廠大幅降低，即無虧損，亦無扣除問題等語為可採。上訴人上開辯解尚不足為上訴人有利之認定。
⑹上訴人又抗辯：依合約附註第2條約定，被上訴人如不願再
繼續等待，當於停工達180日後依上開規定解除或終止合約，其竟不為，坐令停工達717天，導致損害之擴大，自屬與有過失云云。然查系爭5項工程遲延之原因，係上訴人未履行遷移管線、封閉道路及交付工地之義務，且給付不能亦非可歸責於被上訴人之事由所致，而在遲延期間，兩造協調從未間斷，上訴人復召集相關單位會商管線遷移事宜，並與被上訴人達成送交仲裁調整工程款之協議，則被上訴人在無法繼續施工之情形下，不行使工程合約附註第2條約定所賦予解除或終止契約之權利，選擇與上訴人協調解決方案，乃權利之行使，難謂對損害之發生或擴大有何過失。上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⒉綜上，被上訴人承攬系爭5項工程，通常情形可獲相當利潤
，為一般交易常態。其以總價16億8,700萬元標得系爭工程，經臺北市土木技師公會鑑定結果，認該投標金額正常（見鑑定報告70頁），可見被上訴人並非以低於成本之價格承作系爭5項工程。此項價格係以系爭工程依約定期限完工為計算基礎，雖因上訴人交付工地遲延，致工期延宕，於該期間物料上漲，惟被上訴人原得依約請求調整增加工程費；其因工期展延所受其他損失，亦可依情事變更原則請求增加給付，自不能執此遽認其必有虧損而無利潤。系爭合約係於77年間成立，迄今時隔已久，被上訴人主張：伊因公司搬遷等由，原有檔案滅失等語（見本院上更㈠卷二46、47頁），難謂與事理有違。復按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。既無具體事證足認被上訴人未受損害，且其就所受損害之數額證明顯有重大困難，本院審酌上述一切情況，並參以系爭鑑定報告採「估價投標評估法」，認定被上訴人之預期利潤為系爭合約金額14.93%，即2億4,207萬7,446元（見鑑定報告第75頁），及財政部頒布「營造業同業利潤標準」所定12%之純利率以得標金額計算所失利益為1億7,108萬8,040元（1,673,200,000×（100－14.79）%×12%＝171,088,040）等情，認為被上訴人請求所失利益1億7,108萬元，應屬可採。
七、綜上所述，被上訴人依債務不履行及承攬之法律關係，請求上訴人給付1億7,108萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即81年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
工程法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
書記官 高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。