臺灣高等法院民事判決 106年度建上更㈣字第18號上 訴 人 顯明營造有限公司法定代理人 辜昆化訴訟代理人 王東山律師複 代理人 李美寬律師訴訟代理人 李佳翰律師複 代理人 陳俊瑋律師被 上訴人 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 莊乾城律師複 代理人 林清源律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年8月19日臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決提起上訴，經最高法院第4次發回更審，並為訴之追加，本院於107年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸佰捌拾陸萬伍仟貳佰伍拾柒元及自民國九十三年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人前開新臺幣陸佰捌拾陸萬伍仟貳佰伍拾柒元自民國九十二年六月十二日起至民國九十三年一月七日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人新臺幣貳拾叁萬叁仟零伍拾捌元，及自民國一０六年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除確定部分外、含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三、四項所命給付，於上訴人分別以新臺幣貳佰貳拾捌萬元、新臺幣陸萬元、新臺幣柒萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣陸佰捌拾陸萬伍仟貳佰伍拾柒元、新臺幣拾柒萬貳仟元、新臺幣貳拾叁萬叁仟零伍拾捌元為上訴人供擔保後得免為假執行。
其餘追加之訴假執行聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查，上訴人於本院更㈣審追加請求，被上訴人應再賠償其貸款利息損害23萬3724元及法定遲延利息（見本院卷第188、203頁）。被上訴人則反對其追加（見本院卷第202頁）。由於追加部分與起訴之基礎事實相同，上訴人更審前追加請求同貸款不同期間之利息損害，亦經本院前審准許（見本院102年度建上更㈢字第20號事件〈下稱更㈢審〉判決書第5、21頁）在案，依上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴及追加之訴主張：㈠伊承攬內政部營建署重機械工程隊（已併入被上訴人）之「
臺南市○○○號路道路工程附屬工程」（下稱系爭工程），兩造於89年9月22日簽訂工程契約（下稱系爭契約），原定總價4820萬元，採實做實算方式計價。系爭工程完工期限為91年5月7日，伊在91年4月30日獲准停工，被上訴人嗣於91年6月18日依民法第511條任意終止系爭契約。結算工程款5060萬9400元，扣除已付之2131萬0008元，已勝訴確定之工程款2199萬1975元，以及被上訴人已勝訴確定之債權19萬0995元與25萬1165元予以抵銷後，尚有686萬5257元（50,609,400-21,310,008-21,991,975-190,995-251,165=6,865,257）。爰依承攬報酬請求權而請求：被上訴人給付上訴人686萬5257元，及自起訴狀繕本送達翌日起（93年1月8日）至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。更㈢審追加請求：被上訴人應另給付上訴人上開未付工程款686萬5257元自被上訴人收受催告翌日（92年6月12日）起至93年1月7日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。（最高法院發回686萬5257元本息包含上開更㈢審追加部分，兩造對此亦不爭執〈見本院卷第190、202、280頁背面〉；未繫屬本院者，不予贅述，併予敘明）㈡被上訴人片面終止系爭契約後，拒不依約解除伊由合作金庫
（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分行（下稱合庫成功分行）開具差額及履約保證金702萬元之連帶保證書責任（下稱系爭保證責任），反而要求合庫成功分行撥付連帶保證書所擔保702萬元；伊為避免該行對伊行使權利，遂貸款購買定期存單並設質予合庫成功分行，被上訴人迄於106年6月9日始發函合庫成功分行解除系爭保證責任，致伊受有104年7月21日至106年6月20日貸款利息損害23萬3724元。爰依民法第231條規定，更㈣審追加請求：被上訴人應另給付上訴人23萬3724元，及自106年10月12日更正聲明狀繕本送達翌日（106年10月14日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。（上開期間外之貸款利息損害，上訴人業已勝訴確定，未繫屬本院，不予贅述）
三、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程前，應確實檢測C109中心樁位置，其疏未發現C109中心樁偏移即草率動工，導致系爭工程無法與相鄰路段工程銜接；且中央分向島緣石工程不合格，伊因此打除並重做上開工程，得請求賠償416萬6057元。其次，系爭工程在91年4月30日停工時，上訴人進度落後達9.876%，相當於56天，依系爭契約第27條第3項規定，每逾期1日按工程總價千分之一計罰，故上訴人應支付違約金269萬9200元。上開債權共686萬5257元債權，得抵銷之。
再其次，上訴人縱使受有貸款利息之損害，上訴人貸款數額僅700萬元，其以702萬元計算借款利息損失，並非可採等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人前開請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分、及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人686萬5257元，及自起訴狀繕本送達翌日（93年1月8日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢追加聲明：被上訴人應另給付上訴人前開686萬5257元自被上訴人收受催告翌日（92年6 月12日）起至93年1月7日，按年息百分之五計算之利息。㈣再追加聲明：被上訴人應另給付上訴人23萬3724元，及自106年10月12日更正聲明狀繕本送達翌日（106年10月14日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴與追加之訴均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第84、280頁）㈠89年9 月22日，上訴人與內政部營建署重機械工程隊（現已
已併入被上訴人）簽訂系爭契約，遂承攬系爭工程。原定工程總價4820萬元，採實做實算方式計價。起訴前，被上訴人已支付工程款2131萬0008元。（見原審卷㈠第7-47頁契約書節本）㈡依系爭契約第11條「工期計算」約定，上訴人應於開工之日
起320日曆天完工，上訴人在89年10月20日申報開工，扣除免計工期日數後，本應於90年11月9日完工。
㈢嗣更㈢審判決加計各項免計工期日數，核算系爭工程完工期
限為91年5月7日，並認定上訴人於91年4月30日停工時，並未落後預定進度30%以上；故被上訴人於91年6月18日終止系爭契約，屬於民法第511條任意終止契約。上開事實業已判決確定（見更㈢審判決書第9-12、19頁、最高法院106度台上字第320號判決書）
六、上訴人主張被上訴人應給付工程款686萬5257元本息、貸款利息損害23萬3724元本息。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠上訴人主張系爭工程結算後，伊可取得工程款5060萬9400元
，扣除被上訴人先前所付2131萬0008元、伊勝訴確定工程款債權2199萬1975元、被上訴人勝訴確定之抵銷債權19萬0995元與25萬1165元，尚有承攬報酬686萬5257元一節（50,609,400-21,310,008-21,991,975-190,995-251,165=6,865,257）。業經更㈢審判決認定在案（見更㈢審判決第20、31頁），被上訴人就此部分提起第三審上訴，嗣經最高法院106度台上字第320號判決駁回上訴確定（見本院卷第1117頁判決書）。是以上訴人主張伊尚有工程款債權686萬5257元一節，確屬可採。
㈡關於被上訴人是否有抵銷債權686萬5257元方面：
⒈被上訴人辯稱：上訴人施作系爭工程前，本應確實檢測C1
09中心樁位置，其疏未發現C109中心樁偏移即草率動工，導致系爭工程無法與相鄰路段工程銜接；且中央分向島緣石工程不合格，伊因此打除並重做上開工程，花費416萬6057元。前開損害賠償債權得與上訴人工程款債權抵銷云云（見本院卷第261-263頁、原審卷㈡第72頁詳細表）。
惟查：
⑴更㈢審判決認定：「㈤⒏②承上，顯明公司就C109中心
樁不負檢測之責，則營建署辯稱：顯明公司應就該中心樁偏移，依系爭契約第23條第4項第2款約定，按測量費6倍計罰19,764元，並應賠償伊另行委託他人檢測所支出之檢測費69,000元云云，自非有據。則營建署以上開合計88,764元主張抵銷，亦非可取」（見更㈢審判決第30頁）。被上訴人就此部分提起第三審上訴，嗣經最高法院106度台上字第320號判決駁回上訴確定（見本院卷第11-17頁判決書）。依上開確定事實，應認上訴人不負責C109中心樁檢測之工作。
⑵其次，系爭契約詳細表固然編列中心樁檢測費（含繪製
成果資料）1式，但並未約定數量（見原審卷㈠44頁即本院卷第297頁），是上訴人應檢測並繪製成果資料之項目，自係指系爭工程「路段內」之所有樁位，並不包括系爭工程「路段外」之樁位。再查，C109中心樁係位於另標已完成道路上，並非位於上訴人所承包系爭道路工程之範圍，此有系爭工程路段平面圖可證（見建上卷㈠第173頁即本院卷第381頁）。足證C109中心樁並非上訴人所應檢測之樁位，尚不因上訴人所提出之樁位檢測成果圖附帶記載鄰近之C109中心樁位（見建上卷㈡第23頁即本院卷第385頁），而有不同。況且，被上訴人自認上訴人就系爭工程路段內所檢測之樁位，並無錯誤情形（見建上卷㈠第78頁筆錄即本院卷第377頁），復自認曾指示上訴人將系爭工程路段末端之IP8樁、NC50樁，與該C109中心樁連成一直線施工（見建上卷㈡第195頁背面筆錄即本院卷第388頁），後因另一標已完成道路上之C109中心樁偏移，致上訴人所施作系爭工程路段與該舊有道路銜接時，發生部分路段偏移之情形，致須打除重做。可知系爭工程前開偏移路段必須重行發包施作，顯非可歸責於上訴人。
⑶再者，被上訴人重新發包詳細表第13、14欄固載列有「
分向島A型預鑄緣石安裝（調整）」、「分向島B型預鑄緣石安裝（調整）」（見原審卷㈡第72頁即本院卷第303頁）。但是上訴人前委託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程之施作數量，該公會做成「91年11月11日（91）省土技字第4513號鑑定報告」，第一冊第4頁第17點載明：「分向島預鑄緣石安裝：分向島預鑄緣石分A型與B型，A型安裝數量為2958塊、B型安裝數量為90塊，雙方無爭議；但甲方（指被上訴人）認為目前有部分產生歪斜，係乙方（指上訴人）責任，但乙方提出施工照片，說明完成時非常整齊，產生歪斜係甲方自行造成，因甲方收回施工AC路面前，未按正確方法先繼續完成緣石繫樑及回填壤土之整個緣石工程，致當AC路面施工滾壓時，造成緣石位置變形。依本會現場勘查，確有上述情形，故乙方之理由應值得參考」，並有上訴人完工相片7張可稽（見外放證物即本院卷第357-368頁）。再參酌系爭契約由被上訴人在91年6月18日任意終止，此為更㈢審判決所確定之事實（見不爭執事項㈢），則被上訴人任意終止契約後，自不得要求上訴人繼續負擔工區之維護工作，迨相當時日經過後，縱然發生分向島緣石歪斜等情事，亦非上訴人所應負責修補。
⑷是以，被上訴人主張部分工程重新發包致伊受有416萬6
057元之損害，應由上訴人賠償，伊得抵銷上訴人工程款一節，並非可取。
⒉被上訴人另辯稱：系爭工程在91年4月30日停工後，由於
上訴人進度落後9.876%，相當於56天，依系爭契約第27條第3項規定，每逾期1日按工程總價千分之一計罰，故上訴人應支付違約金269萬9200元。伊得抵銷云云（見本院卷第263-265頁）。經查，更㈢審判決加計各項免計工期日數，核算系爭工程完工期限為91年5月7日，並認定上訴人於91年4月30日停工時，並未落後預定進度30%以上；故被上訴人於91年6月18日終止系爭契約，屬於民法第511條任意終止契約。且上開事實業已判決確定（見不爭執事項㈢）。則91年5月7日工期屆至前，上訴人已於91年4月30日先行停工，尚不得推論上訴人必然無法遵期完工；再參酌上訴人完成部分工程款達5060萬9400元，落後進度僅9.876%（見更㈢審判決第18、20頁），可見上訴人已完成大部分工作，仍有可能即時完工。則被上訴人遽謂上訴人必然逾期56天，上訴人應支付違約金269萬9200元，伊得抵銷工程款云云，即無可採。
㈢關於上訴人所主張686萬5257元之利息部分：
按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，民法第229條第2項定有明文。經查，上訴人對被上訴人工程款債權尚有686萬5257元，已如前述；是以上訴人請求「被上訴人應給付上訴人686萬5257元，及自起訴狀繕本送達翌日（93年1月8日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，自屬可採。其次，上訴人在92年6月11日催告被上訴人付款（見原審卷㈠第68-71頁存證信函與回執）；則上訴人追加請求自被上訴人收受催告翌日（92年6月12日）起至93年1月7日，按年息百分之五計算之利息，亦屬可取。
㈣關於上訴人所主張23萬3724元貸款利息損害部分：
⒈按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第231條定有明文。
⒉經查，更㈢審判決認定：「㈢⒉又顯明公司於訂約時因合
庫成功分行出具同額連帶保證書（見本院前審卷㈠第160頁之保證金連帶保證書），而暫免提供現金保證之責任，雖顯明公司應於訂約時依約繳納履約保證金、差額保證金，惟營建署既於91年6月18日任意終止契約，營建署於斯時理應解除顯明公司差額及履約保證責任，惟營建署竟於91年6月17日、91年7月8日、91年7月30日分別以機工字第0000000000號、機工字第000000000號、91年度九聯莊律字第18304號函催告合庫成功分行依上開保證金連帶保證書第2條之約定，撥付保證金702萬元（見原審卷㈡第323頁、第324頁之函文、第322頁之保證金連帶保證書），致顯明公司為提供該差額及履約保證金，而於91年7月17日向合庫成功分行借款500萬元，連同其自有資金湊足702萬元，購買定期存單設質予合庫成功分行，則其自91年7月17日起至93年11月16日止支付利息計788,077元（見原審卷㈢第167頁之合庫成功分行94年4月14日合金成放字第0940001963號函文及第168-214頁之相關授信資料），自93年11月17日起至99年7月30日止支付利息計1,385,069元（見本院更二審卷㈠第31-34頁計算表及繳息資料）、自99年7月31日起至104年7月20日止支付利息計958,662元（見本院卷㈡第102-104頁計算表及繳息資料）（均見本院卷㈡第136-138頁利息計算表），上開繳息資料均由合庫成功分行出具，且為被上訴人所不爭執真正（見本院卷㈡第179頁），應認可採，則顯明公司主張：伊因營建署任意片面終止契約，但遲未解除伊履約保證責任，致伊受有支出788,077元、1,385,069元、958,662元之借款利息損害，得依民法第231條規定請求營建署賠償損害並給付自追加請求翌日起算之法定利息等語（見本院卷㈡第219頁正、反面），自屬有據」（見更㈢審判決書第20-21頁）。
被上訴人就此部分提起第三審上訴，嗣經最高法院106度台上字第320號判決駁回上訴確定（見本院卷第11-17頁判決書）。足認被上訴人於91年6月18日任意終止契約後，並未解除保證責任，反而要求合庫成功分行依照保證書付款，上訴人為避免該行對伊行使權利，遂貸款購買定期存單並設質予合庫成功分行，故上訴人應賠付前述期間之貸款利息。
⒊再者，被上訴人於106年6月9日發函合庫解除保證責任，
該行於106年6月20日停止計息；自104年7月21日（更㈢審勝訴確定部分之翌日）起至106年6月20日止，上訴人支付合庫利息共37萬2077元，上訴人存單於此一期間利息為13萬8353元，差額23萬3724元，此有公函與利息計算表可證（見本院卷第75-79、193-198頁）。惟查，上訴人於原審準備㈦狀自承其向合庫貸款700萬元以購買存單做為擔保品（見原審卷㈡第334頁即本院卷第321頁）。是以104年7月21日起至106年6月20日止，上訴人所受貸款利息損失為23萬3058元〔233,724（700/702）=233,3058，元以下四捨五入〕；逾此所為追加請求，並非可取。
七、從而，上訴人依據承報酬請求權，請求「被上訴人應給付上訴人686萬5257元，及自起訴狀繕本送達翌日（93年1月8日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息」；為有理由，應予准許。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；並依兩造聲請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告。上訴人於本院更㈢審依據承攬報酬請求權追加請求：被上訴人應另給付上訴人前開686萬5257元自被上訴人收受催告翌日（92年6月12日）起至93年1月7日，按年息百分之五計算之利息。更㈣審依據民法第231條規定，追加請求：被上訴人應另給付上訴人23萬3058元，及自106年10月12日更正聲明狀繕本送達翌日（106年10月14日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息」；為有理由，應予准許。並依兩造聲請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告。其餘追加之訴，為無理由，應予駁回；該部份假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
工程法庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。