臺灣高等法院民事判決 106年度建上字第10號上 訴 人 華林營造股份有限公司法定代理人 林世湖訴訟代理人 王敬堯律師被 上訴 人 吳穎穎（原名吳宜穎）訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月29日臺灣臺北地方法院104年度建字第171號第一審判決提起上訴，本院於106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰壹拾貳萬玖仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國101年4月20日就「吳宜穎芝蘭段獨棟住宅新建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由上訴人以總價新臺幣（下同）5,250萬元承攬系爭工程，而系爭工程自101年12月10日放樣日即開工日，工期起算340個日曆天，完工日應係103年1月18日。然上訴人於102年4月29日因施工不當造成基地東側邊坡發生崩塌（下稱系爭崩塌事故），伊遂於102年6月20日、同年7月11日催告上訴人儘速進場施作緊急防災設施並完成系爭工程，詎上訴人遲至103年3月僅完成災後之擋土牆工程（下稱系爭擋土牆工程），就系爭工程遲未完工，已逾完工日期。且因上訴人不繼續支付費用予委任之水土保持工程技師，致水土保持監造作業遭終止，上訴人顯有可歸責之情事而違反系爭契約，自應負債務不履行之損害賠償責任。伊於103年5月2日依系爭契約第29條第2項、第30條第1項、第6至8項約定以律師函（下稱系爭終止函）通知上訴人終止系爭契約，系爭契約已於103年5月5日上訴人收受日合法終止，致伊受有下列損害：１、辦理建築設計、申請建築執照107萬1,000元、２、水土保持計畫審查規費1萬8,000元、３、辦理簡易水土保持費用20萬元、４、逾期罰款525萬元、
５、代墊自來水審查規費1,050元、代墊電信設備審查規費530元，合計共654萬580元之損害。又依系爭契約第29條第2項約定請求上訴人賠償債務不履行之損害，應適用民法第125條規定15年之一般時效期間，並無民法第514條第1項所規定1年短期時效之適用，本件起訴並未罹於時效等語。爰依系爭契約之約定及民法第227條之規定，求為命：上訴人應給付被上訴人654萬580元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：依系爭契約第7條第2項之約定，系爭工程之開工日須以被上訴人核定書面記載之日期為準，惟被上訴人迄未提出核准之書面資料，自難認定開工日即為101年12月10日。又系爭契約並未約定完工日，僅約定以340日曆天完成使用執照掛件程序，而依台北市水利技師工會之鑑定水土保持施工監督檢查紀錄，完工日期應係103年5月12日，或為工程日報表記載之103年1月18日。其次，被上訴人委由律師以102年6月20日勳法字第102012律師函（下稱系爭催告函）為附停止條件終止契約，因伊未履行系爭契約，停止條件成就，系爭契約於102年6月27日已告終止，伊自無逾期完工之情事，亦無庸負遲延給付之損害賠償責任。另縱認103年5月2日為系爭契約之終止日，惟自103年1月18日起算，尚應扣除103年之春節10日，及颱風4日、豪大雨3日共延展7日，並應以此為基準計算逾期罰金。又關於各項證照逾期之損害並非可歸責於伊，伊無庸負賠償責任。另上訴人於102年6月27日即已發現系爭工程之瑕疵，惟其遲至104年4月30日提起本件訴訟，顯已逾民法第514條第2項規定之1年短期時效等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：上訴人應給付被上訴人633萬9,000元，及自104年5月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就敗訴部分（即簡易水土保持費用20萬元、代墊自來水審查規費1,050元、代墊電信設備審查規費530元），未據上訴，已告確定。
四、兩造不爭執事項：（原審卷一第208頁、原審卷二第196頁、本院卷第84頁）㈠兩造於101年4月20日簽訂系爭契約，約定以總價5,250萬元
，由上訴人承攬系爭工程。第7條第1項係約定系爭工程自放樣勘驗核准日起算，而放樣勘驗核准日為101年12月10日。
㈡系爭工程東側邊坡擋土牆於102年4月29日發生系爭崩塌事故。
㈢系爭崩塌事故後，被上訴人於102年6月20日以系爭催告函催
請上訴人於7日進場施作緊急防災措施，再於102年7月11日以存證信函告知上訴人有違約事實。
㈣上訴人就系爭擋土牆重建工程於103 年3 月3 日完工。
㈤被上訴人於103年5月2日以系爭終止函通知終止契約，上訴人於同年月5日收受。
㈥上訴人於103年5月16日以臺北北門郵局第1615號存證信函催
請被上訴人應給付上訴人已完成工程款及新建擋土牆所墊付之費用，經臺灣臺北地方法院103年度建字第334號損害賠償事件審理中。
㈦被上訴人已給付上訴人第一期工程款262 萬5,000 元。
㈧系爭崩塌事件之原因，依中華民國大地工程技師工會104年3
月24日（103）華大地鑑字第039號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）之鑑定意見。
上開事項為兩造所不爭執，並有系爭契約、100年建字第187號建照執照（下稱系爭建照）、臺北市政府工務局大地工程處102年8月2日北市工地審字00000000000號函暨檢附之臺北市政府工務局大地工程處會勘紀錄、系爭催告函、系爭終止函、系爭鑑定報告等附卷為證（原審卷一第11至51、57至86頁反面、第161至163頁），堪信為真實。
五、本件被上訴人主張應可歸責於上訴人之事由而終止系爭契約，依系爭契約之約定及民法第227條之規定，請求上訴人給付違約金及損害賠償責任等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠本件是否因可歸責於被上訴人而逾期未完工？⒈被上訴人主張上訴人承攬系爭工程時，因施工不當導致系爭
崩塌事件，遲至103年3月始完成系爭擋土牆工程，致工程遲滯，無法復工，違反系爭契約第30條第1項、第4項至第8項及第29條第2項約定，而以系爭終止函於103年5月5日到達上訴人時終止系爭契約等情，業據提出系爭鑑定報告（原審卷一第60至151頁）及系爭終止函（原審卷一第57至59頁反面）為證，上訴人則否認有逾期完工之事，是本件首應審酌系爭契約就工期部分是如何約定。經查：依系爭契約第4條第1項第3款約定：本工程自放樣勘驗核准日起算工期，乙方（即上訴人）即需派員進駐甲方（即被上訴人）基地且須實際開工。」、第7條第1項約定：「本工程自放樣勘驗核准日起算正式動工」、第3項：「本工程係依日曆天計算工期，雙方均同意以340日曆天內完成使用執照掛件程序。（以放樣勘驗核准日為起算日，如延遲核准則順延之）（含所有國定假日、例假日、雨天…等在內），可不計工期天數如下：1.颱風入侵本工地時，每次以2日計。2.農曆春節以10日計算。3.氣象局發佈豪大雨特報，並於工程所在地確實降雨達豪大雨標準者。（乙方提出證明，甲方簽認後有效）。4.人力不可抗拒之因素。5.其他未列者屬工期範圍。」（原審卷一第13、14頁）可知，兩造業已明定以放樣勘驗核准日起算工期，以日曆天340日完成使用執照掛件程序，不計工期之原因及日數均有詳定。而系爭工程之放樣勘驗核准日為101年12月10日，為兩造所不爭執（本院卷第83頁），並有系爭建照附表在卷為憑（原審卷一第162頁），則本件工期起算日即為101年12月10日，足堪認定。
⒉上訴人又辯稱：放樣勘驗後因系爭工程有界址不明情形，導
致需與四鄰協調，故工期遲遲無法開始進行，故系爭契約第7條第2項約定以被上訴人書面通知時點起算工期，因被上訴人未以書面通知開工，工期起算點不確定云云（本院卷第82頁反面至83頁）。然查，被上訴人確有與鄰地發生界址及越界建築之爭議，惟被上訴人業與鄰地所有權人於101年10月31日簽立協議書，約定於簽訂後3日內給付拆除費用及修復工程費用，並於通知鄰界施工圍籬之施工日起10日內拆除越界之圍牆、花台、綠化植栽、戶外樓梯等等，有被上訴人與鄰地所有權人簽立之協議書在卷為憑（本院卷第117頁），亦即在101年12月10日放樣勘驗核准日前，被上訴人業已就界址問題達成協議。況且，系爭契約第7條第2項約定：「工程開工、停工、復工、完工、變更增減工程，乙方均應以書面通知甲方核定，經甲方核定之結果為計算工期之依據。若乙方於7日內未發函通知，甲方則以甲方核定之結果計算工期方式，甲方以書面通知乙方，乙方不得異議」，係約定涵括「開工、停工、復工、完工、變更增減工程」等工程之各種變化情形，應由上訴人先以書面通知，然而上訴人並未書面通知，則以被上訴人核定之結果為依據。而本件申報開工日為101年4月13日，有系爭建照在卷，惟工期起算日並非開工日，而是以放樣勘驗核准日起算，已如前述，系爭契約第7條第2項之約定並不影響工期起算日，且上訴人確有進場施作部分工程，故上訴人臨訟辯稱工期起算點不確定云云，委無可採。
⒊另就不計工期天數部分，上訴人主張除原判決扣除之農曆春
節10日、颱風侵襲2次共4日外，應再扣除因102年5月12日、同年8月24日、8月31日大雨特報而不能施工之3日等語（本院卷第184頁），固據提出2013年台北氣象站逐日雨量資料附卷（本院卷第159頁）。然系爭契約第7條第3項第3款係約定：「3.氣象局發佈豪大雨特報，並於工程所在地確實降雨達豪大雨標準者。」。依據中央氣象局之雨量定義：「大雨」係指24小時累積雨量達80毫米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象；豪雨是指24小時累積雨量達200毫米以上，或3小時累積雨量達100毫米以上之降雨現象，24小時累積雨量達350毫米以上稱之為「大豪雨」（本院卷第159頁），並無豪大雨之雨量標準，上開契約約定應係「大豪雨」之誤載，然而，上訴人所提上開應扣除之3日，降雨量僅達大雨標準，自不符系爭契約不計工期之原因。遑論縱扣除該3日不計工期，上訴人仍係逾期未完工，且不影響損害賠償之計算（詳後述）。此外，上訴人於本院並無提出其他符合可不計工期之日數，故系爭契約所定340日曆天僅得扣除春節、颱風等共計14日，而至102年11月28日即應完成使用執照掛件程序，洵足認定。
⒋系爭工程東側邊坡擋土牆於102年4月29日發生系爭崩塌事故
，經臺灣臺北地方法院103年度建字第334號損害賠償事件就事故發生原因送鑑定，經中華民國大地工程技師公會鑑定結論：崩塌原因係因系爭工程之開挖整地及構築H型鋼樁之擋土排樁工作造成系爭擋土牆基礎前趾土壤坍塌，致使系爭擋土牆整體穩定安全係數不足，導致整體崩塌趨勢發生，因此102年4月29日晚間9時30分於臺北市○○區○○○道○段○巷○號後院處系爭擋土牆先發生滑動形式崩塌，造成系爭自來水管破裂，隨後於晚間9時45分於5巷2之1號後院處系爭擋土牆發生表層形式崩塌等情。並補充說明：基地土壤為安山岩夾中高塑性粉土，為黏性土壤，滲透性差，雨水不易滲入，地下水亦不會滲透太遠距離。因水管位於擋土牆頂部，故縱使水管先行破裂且滲水於擋土牆後方，依其土壤特性及漿砌塊石擋土牆特性，應僅水管附近牆頂損壞，與現地崩塌情形不同等語明確。有系爭鑑定報告（原審卷一第84頁）及該會出具之105年7月27日（105）華大地技字第0001050603號函在卷為憑（原審卷二第185至187頁），且為兩造所不爭執，足認系爭崩塌事件係因可歸責於上訴人之施工不當所致。
⒌102年4月29日因發生系爭崩塌事件，被上訴人分別於102年6
月20日以系爭催告函、同年7月11日以存證信函催告上訴人進場施作防災設施（原審卷一第49至50、52至56頁），且臺北市○○○○○○地0000000000000000000000000000000000000道0段0巷0號至2-2號間擋土牆修復，請華林營造股份有限公司（即上訴人）於1週內備料進場，並依本市水土保持服務團技師意見辦理。」（原審卷一第47至48頁）。嗣上訴人委由中基土壤技術顧問有限公司辦理崩塌區緊急防災工程之設計及監造工作，現場於103年3月3日完成緊急防災工程，經承辦技師確認安全無虞，並出具簽證說明書、現場照片、防災工程平面圖、剖面圖為憑（原審卷二第64至78頁），堪認為真實，顯見上訴人至103年3月3日始完成系爭崩塌事件之擋土牆新復工程，早已遲誤102年11月28日應完成使用執照掛件程序之約定。縱依被上訴人於原審提出之工程日報表所載，系爭工程亦應於103年1月18日完工（原審卷一第157頁），上訴人遲至103年3月3日始完成系爭擋土牆工程，顯然係因可歸責於上訴人之事由而逾期未完工。上訴人另辯稱完工日期應為103年5月12日云云，固提出財團法人臺北市水利技師公會102年5月16日水土保持施工監督檢查紀錄附卷為憑（本院卷第101至102頁）。惟103年5月12日實係系爭建照所載申報竣工展期之最後期限（原審卷一第162頁），並非兩造約定之完工日期，故上開檢查紀錄亦難為有利於上訴人之認定。
㈡被上訴人以系爭終止函終止系爭契約，是否合法？⒈查系爭契約第3條第4項：「本工程採責任施工，乙方經甲方
同意後，可自行依地質及鄰房狀況等更改為更好之安全保護設施（其費用由乙方自行負擔），及甲方可依施工現況要求乙方加強安全施作。如造成意外事故損壞賠償等均由乙方負全部刑事及民事責任，基地四周之鄰房鑑定工程及地下管線處理若主管機關要求、或鄰房舉發（鄰損）、及確切之管線損壞時，其鑑定及修復（或賠償）費用（不論次數）均由乙方負擔」、第5條第3項：「本工程為總價承包，於本工程工期內未交屋完成前，其所有保管責任均屬乙方，且當天災（如地震、水災等）所生之損壞、損害，均由乙方負完全修繕、更新、維護之責，乙方不得以任何理由要求加價。」、第17條第2項「工地管理：乙方應於工地內妥慎防範水果及其他一切可能之災害。」、第20條第3項：「對於工地附近人、畜及公私產業與鄰房之安全，必須預為防範；地下之公私設施須善加保護」及第4項「倘因發生任何之損害，則乙方應在甲方指定期限內主動負責協調處理，並應負完全之賠償責任，及支付甲方因此而引發之一切訴訟費用及相關費用，逾期未處理甲方得動用乙方未領之工程款或保證金自行處理，如有不敷時，仍由乙方或連帶保證人負責補足之。」、第21條第3項：「本工程如因乙方安全衛生設施欠缺、施工不良或未照合約規定施工或其他可歸責於乙方之事由，致損害人員生命、身體或財產時，概由乙方負責賠償。」、第23條第2項：「乙方施工期間對工地清潔及鄰近環境、道路、溝渠、管線有所污染及損壞時應隨時清理並修復更新之。」。而系爭工程因可歸責於上訴人之事由造成系爭崩塌事件，上訴人遲至103年3月3日始完成系爭擋土牆工程，已如前述，期間未為任何系爭工程之施作，則被上訴人於103年5月2日以系爭終止函敘明因符合系爭契約第30條第1項：「乙方（即被告）未履行合約或有違背本合約規定之情事發生。」、第6項：「乙方施工不良，發生重大缺失、品質不佳，未能有效改善或明顯有偷工減料事實，矇蔽甲方之監督致危害工程施工品質與安全者。」、第8項：「乙方連續停工達10日或經甲方同意停工，且待其停工原因消失後，經甲方通知7日內無法完全復工者。」等之終止事由，而終止系爭契約，自屬合法有據。上訴人於同年月5日收受系爭終止函，系爭契約業於是日終止。
⒉上訴人雖辯稱：被上訴人於102年6月20日所發系爭催告函為
附條件之終止意思表示，於文到7日內，伊仍未進場施作即生終止之效力，系爭契約已於102年6月27日終止云云。惟查，系爭崩塌事件發生後，兩造於102年6月7日曾開會討論有關擋土牆圖面及施工問題，有會議紀（誤載為記）錄在卷為憑（原審卷二第271頁正反面），被上訴人於102年6月20日所發系爭催告函（原審卷一第49至51頁），催告上訴人於文到7日內履行102年6月7日會議紀錄第5點之承諾，上訴人固未履行，因兩造於102年7月5日再次會商關於緊急防災工程之施作（原審卷一第54頁），可知，被上訴人嗣後並無立即終止之意思，兩造仍繼續洽談系爭工程之後續施作，被上訴人再以102年7月11日存證信函催請被告進場施作防災工程（原審卷一第52至56頁）。況臺北市政府工務局大地工程處於102年7月24日會勘現場時，兩造分別派員參加，被上訴人再次表明催請上訴人儘速進場處理緊急防災設施，有該處會勘紀錄為證（原審卷一第47至48頁），可見系爭催告函應係催告之通知。況且上訴人於原審自承：嗣於103年3月25日、103年3月31日會同被上訴人與訴外人王山頌建築師召開復工會議等語（原審卷二第4頁），並有103年3月31日會議紀錄為憑（本院卷第151頁），顯見，兩造於斯時仍在洽談系爭工程後續如何進行，自難遽認系爭催告函已生屆期不履行而終止契約之效力。故上訴人辯稱：系爭契約關係已於102年6月27日終止云云，顯與事實不符，無從憑採。
㈢本件被上訴人之損害賠償請求權是否適用民法第514條之1年
短期時效？有無罹於時效？按民法第514條第1項固規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。」惟按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號民事判決意旨參照）。
亦即，所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付（最高法院82年度台上字第2364號判決意旨參照）。本件上訴人承攬系爭工程屬新建房屋工程，依系爭契約第5條第3款明定上訴人之承攬工作應以交屋始為完成，則參照上揭最高法院判決闡釋之旨，因系爭工程並未完工，上訴人從未提出給付，被上訴人依系爭契約第30條及第29條第2項約款，終止系爭契約並請求損害賠償，核其性質，自非瑕疵給付或不完全給付，因認係可歸責於上訴人之遲延給付。故被上訴人依請求給付遲延之損害賠償，應適用民法第125條一般時效期間，自系爭契約於103年5月5日終止時起算，至被上訴人於104年4月30日提起本訴，有原審收狀戳為憑（原審卷一第4頁），未罹於15年時效。上訴人以被上訴人罹於民法第514條關於承攬工作瑕疵所生損害賠償請求權之1年短期時效為抗辯，尚無可採。本件上訴人對於可歸責於伊之遲延給付，自應對被上訴人因此所受之損害負賠償責任。
㈣被上訴人請求上訴人賠償１、辦理建築設計、申請建築執照
107萬1,000元、２、水土保持計畫審查規費1萬8,000元之損害，是否有據？⒈依系爭契約第29條第2項約定：「如有本約第30條及第31條
所列情事之一者，雙方除可逕行終止本合約外，並可要求對方負責賠償因此衍生之一切損失。」故被上訴人合法終止契約後，自得依約請求上訴人負損害賠償責任。再按建造執照之建築期限，以開工之日起算；承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第53條第2項定有明文。依系爭建照所載（本院卷一第160至162頁），系爭工程於101年4月13日申報開工，竣工期限為自申報開工日起13個月，並已申報竣工展期至103年5月12日，逾竣工期限後執照已失效，亦有臺北市建築管理工程處103年6月12日北市都建施字第10379480500號函在卷為憑（原審卷一第159頁），核與前揭法規規定相符，是系爭建照已於103年5月12日逾期失效。又按103年12月25日修正前「水土保持計畫審核監督辦法」第31條第1項第5款規定：「有下列情形之一，主管機關得廢止原核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書：……
五、經目的事業主管機關廢止其開發或利用之許可者」。是故臺北市政府103年6月19日府工地字第1032214100號函亦揭示：「台端申請旨揭住宅新建工程建造執照案，經臺北市建築管理工程處前揭函敘明已失效。依據『水土保持計畫審核監督辦法』第31條第1項第5款規定，旨揭水土保持計畫及水土保持施工許可證予以廢止。」（原審卷一第158頁）。系爭工程因可歸責於上訴人之事由而遲至103年3月3日始完成系爭擋土牆工程，顯無可能於系爭建照103年5月12日竣工期限內完工，被上訴人於103年5月5日終止系爭契約後，原先已支出有關申請建造執照、水土保持計畫及水土保持施工許可證等相關費用，因執照、計畫、許可證遭廢止而付諸東流，核與上訴人遲延給付之行為間，具相當因果關係，故被上訴人請求上訴人賠償因系爭建照逾期失效及水土保持計畫經廢止所生之損害，自屬有據。上訴人辯稱：系爭工程係於102年6月27日終止，系爭建照仍於展期範圍內，被上訴人仍可另行發包，當時有發函變更設計，並會同建築師請求被上訴人一起展延系爭建照，因起造人沒有同意，故系爭建照廢止是可歸責於被上訴人云云（本院卷第197頁、第237頁），惟參照上訴人所提之103年3月31日會議紀錄所載，王山頌建築師表示：因擋土牆重建工程涉及後方及基地右邊2號鄰房，2號鄰房緊鄰本案確實提高施工風險，復工前需與業主討論局部變更設計及議價等情（本院卷第151頁），然而，發生系爭崩塌事故係因上訴人施工不當所致，上訴人施作系爭擋土牆工程後，要求被上訴人追加變更設計之費用，難認可採，被上訴人不同意變更設計及追加費用，仍維持原有總價承攬執行，尚難認有何可歸責事由，上訴人前開所辯否認其等損害之因果關係，顯與事實及法律規定不符，自無可採。茲就本件上訴範圍即被上訴人請求１、辦理建築設計、申請建築執照107萬1,000元、２、水土保持計畫審查規費1萬8,000元，分項審酌如後。
⒉辦理建築設計、申請建造執照107 萬1,000元：
①依「建造執照及雜項執照簽證項目抽查作業要點」第3點規
定，建造執照及雜項執照除依建築法第34條第3項規定應由主管建築機關審查之規定項目外，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責。被上訴人主張因系爭工程業已支付訴外人王山頌建築師事務所報酬107萬1,000元。上訴人則辯稱：原設計圖不因終止契約而不能繼續使用，而申請建造執照前，得先將設計圖送審，系爭建照於100年7月6日發照，被上訴人與建築師之委託設計契約書卻於100年8月簽訂，委託設計契約書約定報酬分5期給付，對照系爭建照之日期不相吻合等語，而否認系爭工程之設計圖是由王山頌建築師所為等語（本院卷第238頁）。經查，依據委託設計契約書所載簽約日期為100年8月間（本院卷第109至112頁），固然為100年7月6日核發系爭建照後，然系爭工程申請建造執照確實委請王山頌建築師事務所之王山頌建築師為設計人、監造人，此有系爭建照及簽證記載為證（原審卷一第160至162頁），再依委託設計契約書第1條第1項所載，委託範圍分為五個階段，各階段詳細之服務項目，詳如附件一（本院卷第133頁）。第2條第1項第1款約定：「本工程設計酬金總額，經雙方議定為126萬元（含稅），而第2款則約定：「前項金額各階段服務費用如下：一、設計規劃階段25萬元、建照執照申請50萬元、三、水土保持計畫審查（不含監造）30萬元、四、施工圖階段25萬元、五重點施工監造階段20萬元。」上開5階段合計為150萬元，與前款酬金總額有異，是被上訴人稱其與建築師議價完成後（減少報酬總額），始於100年8月間補立委託設計契約書一節，尚堪採信，被上訴人否認系爭工程之設計圖是由王山頌建築師所為，委難採之。②再依委託設計契約書第2條第2項酬金給付方式，是分6期給
付，被上訴人主張業已依約支付第1至4期款，合計107萬1,000元，固提出請款單、收據、匯款單等為證（原審卷一第164至166頁）。然依第2條第1項第1款，給付項目係包含第一階段之設計規劃階段即設計圖之費用25萬元，而系爭工程固然因終止契約而停擺，然而被上訴人並未舉證證明設計圖將來已不能使用，伊雖提出臺北市建築師酬金標準表（原審卷第288頁），而主張日後委請建築師仍須花費相同比例金額之酬金云云，然而建築師與業主間係就個案需求個別商議而訂定委任契約，業主本即得就需委任之項目自主決定，如無設計圖之需求，何需支付設計圖之相關費用？況被上訴人所提出之上開酬金標準表內即列有費用百分比之彈性區間，未可一概而論，更無從拘束個別契約關係，自難以該表逕為有利於被上訴人之認定，是本件被上訴人未證明設計圖已確屬無法使用，其就此部分請求上訴人賠償，無法採之，應就已支付之報酬中扣除25萬元設計規劃階段費用。審酌議價後酬金總額126萬元，所占比例為該契約書第2條第1項第2款5階段合計150萬元之84％（即以84折計價），以此計算實際支付設計規劃費用為21萬元，應予扣除（126萬元÷150萬元＝0.84，25萬元×0.84＝21萬元），被上訴人就其餘86萬1,000元（107萬1,000元－21萬元）請求上訴人負損害賠償責任，應予准許。
⒊水土保持計畫審查規費1 萬8,000 元：
又水土保持計畫及簡易水土保持申報書審查程序中，主管機關認定水土保持計畫或簡易水土保持申報書無第10條第1款至第5款及第11條第4款等情事，且屬需繳納審查費者，應通知水土保持義務人限期繳納審查費，亦為水土保持計畫審核監督辦法第7條第3款所明定。查系爭工程之水土保持計畫審查之審查服務費用為1萬8,000元，有臺北市大地工程處99年12月22日北市地工審字第09932046000號函及臺北市政府規費收據堪佐（原審卷一第167頁正反面），此收據之真正，為上訴人所不爭執，應堪認定為系爭工程所支出之必要費用。被上訴人請求上訴人賠償，自屬有據。
㈤上訴人請求被告給付逾期罰款525萬元是否有據？（違約金
條款之性質為何）？⒈按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質
之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決要旨參照）。查系爭契約第28條約定：「乙方倘未依照合約規定期限完工，按逾期之日數，每逾1日罰扣合約總金額千分之1違約金額……但逾期罰款累計金額不得超過合約總金額10％。」（原審卷一第22頁），約定「每逾1日罰扣合約總金額千分之1違約金」，顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，且該條款明定為「罰款」，並佐以系爭契約第29條第2項約定工程終止後，被上訴人並可要求賠償一切損失，已如前述，故系爭契約第28條應屬懲罰性違約金條款，足堪認定。上訴人辯稱該條為損害賠償總額預定之違約金條款，與契約約款不符，實無可採。
⒉承前所述，系爭工程應自101年12月10日起算340日曆天，扣
除農曆春節10日及颱風入侵工地共4日，至102年11月28日應完成使用執照掛件程序，迄103年5月5日系爭契約終止日仍未依約完成使用執照掛件程序，更未完工交屋，僅計算至終止日，逾期天數即已達158日，依前揭約款每日罰扣合約總金額千分之1即5萬2500元，合計應予罰扣829萬5千元，累計金額已超過系爭契約總金額10％，故被上訴人請求上訴人賠償逾期罰款以系爭契約總金額10％計算之525萬元，應屬有據。
⒊又當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條規
定，酌減至相當之數額。上訴人抗辯伊業已自費900餘萬元修復邊坡工程，善盡水土保持義務，整治該社區之駁坎，且本案工地現況未繼續施作，足徵上訴人未繼續進行後續工程，也不損害被上訴人利益，系爭違約金過高，請求本院酌減云云，然審酌本件係因上訴人施工造成系爭崩塌事件，對於施工安全及工程品質顯有重大危險，且有損及鄰地之情況，經被上訴人一再催告進場施作緊急防災工程，上訴人延至103年3月3日始完成系爭擋土牆工程，已逾兩造約定之應完成使用執照掛件程序期限3個月餘，況系爭契約係由兩造會同訂立，上訴人為承包廠商，既已事前同意罰款上限，嗣又因可歸責之事由造成契約終止，縱然曾有修復邊坡工程等花費，是否得向被上訴人請求給付，尚在臺灣臺北地方法院103年度建字第334號損害賠償事件審理中，自難以此逕為酌減事由。況被上訴人主張伊迄未另行施工，係因兩造間尚有訴訟未結案而未敢變更現況等語（本院卷第196頁），自不能遽認上訴人未繼續施作亦無損被上訴人之利益，而減免上訴人之違約責任。則被上訴人主張依系爭契約予以扣罰系爭契約總金額10％即525萬元，難謂有違約金過高之情事。上訴人請求酌減違約金，經本院衡酌上情後，認無可採。
㈥被上訴人既得依系爭契約之約定請求上訴人負損害賠償責任
，則被上訴人可否依民法第227條規定請求上訴人為給付，既不影響上開判斷，即無審酌之必要，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人賠償建築師辦理建築設計、申請建造執照之服務費86萬1,000元、水土保持計畫審查規費1萬8,000元、逾期罰款525萬元，合計612萬9,000元，及自本件起訴狀繕本送達上訴人翌日即104年5月14日（原審卷一第178頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。