臺灣高等法院民事判決
106年度建上字第26號上 訴 人 萬拓工程有限公司
送達地址：臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號0樓法定代理人 陳朝議訴訟代理人 陳錦芳律師被上訴人 財團法人中華民國對外貿易發展協會法定代理人 黃志芳訴訟代理人 李家慶律師
邊國鈞律師黃南星律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣臺北地方法院104年度建字第333號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人已由梁國新變更為黃志芳（見本院卷一第195-199頁之行政院函及常務董事會議紀錄），並經其具狀聲明承受訴訟（同上卷第193-194頁），續行訴訟，先予敘明。又上訴人在原審先位主張被上訴人有不完全給付情事，且已無給付之可能，其已依法解除兩造間「台北世貿中心展覽大樓變電站VCB（真空斷路器）汰舊換新工程」契約（下稱系爭契約），①依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還履約保證金，及②依民法第227條第1項、第226條第1項、第260條規定，請求被上訴人賠償損害；備位主張如認其解除契約不合法，被上訴人終止契約合法，則返還履約保證金部分改依民法第179條規定，損害賠償部分改依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定為請求。嗣於上訴後，就上開先位主張②部分追加依民法第259條第3款規定為請求，就上開備位主張之損害賠償部分，追加依民法第511條、第179條規定為請求，核其基礎事實仍係關於系爭契約之約定及履行，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國99年10月4日與被上訴人簽訂系爭契約，約定履約期限為同年12月3日。伊依約進行相關資料之送審，並未遲延，被上訴人竟於同年11月30日以伊進度落後48%為由，依系爭契約第22條第1項第5、11款及第19條第3項第4款約定，終止系爭契約，並沒收伊交付之保證金新臺幣（下同）71萬9940元。惟兩造並無關於進度之約定，且縱伊有進度落後，亦非可歸責於伊，而係因被上訴人之債務履行輔助人即監造單位連昇工程技術顧問公司（下稱連昇公司）有逾越契約本旨及要求之不實審查，故意刁難、綁標，以及被上訴人未盡協力提供設備型錄供參之附隨義務所致，被上訴人終止契約並非合法，不生終止效力。又系爭工程已因被上訴人另行發包完成，伊無再為給付之可能，此項給付不能乃可歸責於被上訴人，伊自得解除系爭契約，並依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還上開保證金。此外，伊已完成之工程進度至少為36%，自得依民法第227條第1項、第226條第1項、第260條，及（追加）第259條第3款規定，請求被上訴人按比例計算所受之製造、供應或施作費用及合理利潤，賠償該部分損害85萬8122元。倘認伊解除契約不合法，惟亦應認系爭契約係經兩造合意而終止，或經被上訴人任意終止，伊得依民法第179條規定，請求被上訴人返還保證金71萬9940元本息，及依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定、（追加）民法第179條、第511條規定，請求被上訴人給付85萬8122元本息等語（上訴人逾上開請求部分，業經原審判決敗訴，未據其上訴聲明不服，不在本院審理範圍）。其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回後開第二、三項部份及假執行之聲請廢棄。（二）上開廢棄部分，1.被上訴人應給付上訴人71萬9940元及自99年12月3日之翌日起加計法定遲延利息。2.被上訴人應給付上訴人85萬8122元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人未依進度履約，進度落後達32%，經伊限期10日催告，仍未改善，情節重大，伊已依系爭契約第22條第1項第5款及第11款約定終止系爭契約，上訴人再主張解除契約並非有據。又兩造並非合意終止契約，且上訴人尚未實際製造設備、施作工程，伊依系爭契約第19條第3項第4款約定，得不發還保證金及賠償損害，自無不當得利情事。
本件亦無系爭契約第22條第7項、第6項第2款約定之情形，伊無依該約定為給付之餘地。又伊並未應允提供設備型錄供上訴人參考，並無該協力附隨義務。上訴人係因其所提之圖說及設備型錄資料不符合規定，復未依監造單位審查意見修正，致無法通過審查，造成進度落後，乃可歸責於上訴人之事由，伊並未延誤審查，監造單位亦無不實審查或綁標、故意刁難情事等語，資為抗辯。其答辯聲明為：（一）上訴（追加之訴）駁回。（二）如不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠兩造於99年10月4日訂定系爭契約（見原審卷一第11頁-19頁反
面之系爭契約書），依系爭契約第6條第1項約定，系爭工程應於簽約之次日60個日曆天內（含星期例假日、國定例假日及其他休息日）交貨並完成系統整合運轉（同上卷第12頁），上訴人於同年月5日申報開工（見原審卷二第26頁上訴人函），依約應於同年12月3日完工（此為兩造不爭執─見原判決第11頁事實及理由欄第三項㈠）。又依系爭契約第7 條第1項、第2項約定，上訴人應依施工規範撰寫及彙整書面送審資料，該書面送審資料包含系爭工程之詳細品質管制計畫書、施工計畫（內含網圖、網圖分析及計畫全部時程）、施工（製造）圖、工作圖、型錄（產品及其廠商資料）等，並由上訴人直接送達監造單位。第8條第2項明定上訴人應於開工前3日提報安全衛生管理計畫，送監造單位核准後確實執行。第16條第1項則約定，上訴人未於契約簽訂之翌日起2週內提送品質管制計畫書、施工計畫（內含網圖、網圖分析及計畫全部時程）、施工（製造）圖、工作圖、型錄（產品及其廠商資料）等予監造單位審查合格，每逾1日按契約總價之千分之0.5計算違約金至監造單位審查合格日止。而依施工規範第一章1.2.2時程及進度之規定，上訴人應於契約簽訂後1週內，將系爭工程之詳細施工網圖及網圖分析一式4份，提送業主及監造單位認可。該施工網圖應符合契約內規定之里程時間表及其他任何日期，並將其他公用事業單位及關連契約承包商之作業考慮在內。施工網圖及網圖分析得分兩階段送審，第一階段於契約簽訂後1週內提送最初之詳細作業項目，第二階段於契約簽訂後2週內提送計畫全程之時程。網圖及網圖分析應依里程碑註明每一作業項目之最早及最遲開始時間及結束時間，作業所需時間、要徑及浮時。任何作業項目時間超過1週者，均應再分為不超過1作業時間之分項作業；第1.2.3（1）約定，上訴人應於契約簽訂後2週內就其擬採用之施工方法（包括臨時工程、假設工程及施工設備）提出詳細之施工計畫予業主及監造單位審核；第1.2.4（1）約定，上訴人應於契約簽訂後2週內提出詳細之品質計畫予業主及監造單位審核（以上各約定見原審卷一第12頁反面、第13頁、第15頁反面、第34頁正反面）。堪認兩造已於系爭契約文件明定上訴人應提交書面送審資料之時程，故上訴人有依上開契約約定之期限內提出相關送審書面資料並完成審核之義務，否則即有未依契約約定履約之情事。而依系爭契約第22條第1項第11款約定，上訴人如有未依契約規定履約時，自接獲被上訴人書面通知次日起10日或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約或解除契約之部分或全部（見原審卷一第18頁）。經查上訴人雖於99年10月8日將所製作之品質管制計畫書、施工計畫書、安全衛生管理計畫書提交送審（見原審卷一第159頁），惟監造單位於99年10月13日收件於同年月18日審查結果為修正後再送審（見原審卷一第159-164頁），另設備型錄於同年月15日送審（原審卷三第320頁），監造單位於同年月19日收件於同年月22日審查結果亦為修正後再送審（見原審卷三第321-322頁），即均須重新提送文件。至施工製造圖及工作圖則於99年10月26日第一次送審（見原審卷三第222頁），顯已逾契約約定之簽約日之次日起14日內，且經監造單位於同年月29日審查結果亦為修正後再送審（見原審卷三第238頁至第239頁反面）。堪認上訴人確有未於系爭契約及施工規範所載之上開期限提交書面送審資料並完成審核，而有未依契約規定履約且處於履約遲延之狀態。
㈡被上訴人於上訴人前述履約遲延中，以99年11月12日外覽字第0
9931003485號函（下稱系爭11月12日函），催告上訴人於文到10日內完成相關文件送審核定，若逾期未能完成，將依系爭契約第22條終止契約，經上訴人於同年月15日收受（見原審卷一第152頁及卷二第29頁函、卷三第219頁掛號郵件查單），故上訴人原則上至遲應於99年11月25日前完成提交送審資料並經審查合格，否則被上訴人即得依系爭契約第22條第1項第11款約定終止系爭契約。查上訴人就品質管制計畫書、施工計畫書之送審均於99年11月19日經監造單位回覆審查結果為「接受─工作可進行，但須補送相關證明文件」（見原審卷一第171-173頁），就安全衛生管理計畫書則經第7次工務會議決議先行通過，由監造單位於99年11月19日再針對其中第4項表示意見（見原審卷二第178頁第7次工程會議及第179頁第9次工程會議紀錄），堪認已在被上訴人限期改正之期限完成上開3項計畫書之審查。至施工製造圖及工作圖與設備型錄之送審，因施工製造圖及工作圖第2次送審及設備型錄第3次送審時間，係在被上訴人系爭11月12日函送達前之同年月12日送交監造單位（見原審卷三第253、330頁），審查結果尚屬未知，而監造單位係於同年月17日始就該次送審資料審查完成（原審卷三第270頁），故上訴人於該日前並無從知悉是否尚有須改正之情形，則關於被上訴人就此部分催告改正之10日期限自應以自99年11月17日次日起算始屬合理，即至99年11月28日始屆至，本院此部分期限認定之意見與原判決事實及理由欄第四項第㈠⒉⑶④⑤之意見相同（見原判決第19-20頁），爰依民事訴訟法第454條第2項前段規定予以引用，不再贅述。而上訴人就施工製造圖及工作圖第3次送審及設備型錄第4次送審係於99年11月25日提交（見原審卷三第286頁上訴人函），並由監造單位於同年月26日收受（原審卷三第318頁連昇公司函），則堪認仍在被上訴人催告之期限內提出送審書面。惟兩造就該次送審是否合於契約約定之規範而可認為完成審查，各執一詞，雖被上訴人在原審就施工製造圖及工作圖之審查自承監造單位已表示接受，工作可進行，但須補送相關證明文件之審查意見（見原審卷三第128頁反面），惟於本院改稱施工製造圖及工作圖未審查通過等語。經查上訴人於向行政院公共工程委員會提出申訴時，自承施工製造圖及工作圖第3次送審仍遭監造單位以99年12月1日(99)連字第0000-00號函，註寫缺失於施工圖上、缺失有設備索引未確實填寫、鈑金製作圖、骨料尺寸、開孔尺寸及電氣室尺寸圖應分別繪製等（見原審卷二第40頁反面、第63頁反面），連昇公司技師趙緯邦於上訴人報請行政院公共工程委員會懲戒程序中所為答辯亦說明上訴人施工製造圖及工作圖第3次送審，尚有箱體骨料尺寸圖、過盤開孔尺寸圖、內部電氣室尺寸圖、電器設備安裝位置尺寸圖及電纜線進出位置尺寸圖未完成修正，上開圖說乃執行工程必須之圖說等語（見原審卷二第192頁），與被上訴人上開在原審自承之內容並不一致，而連昇公司於99年12月1日函覆上訴人關於第3次施工製造圖及工作圖與第4次設備型錄之審查意見時，僅將該施工製造圖及工作圖隨函以附件送達予上訴人，該監造單位及被上訴人均未持有上開附件圖說（見原審卷三第318頁函關於副本附件之記載），而施工製造圖及工作圖之送審均附有材料送審單，由監造單位於審查完後在圖說上註記應補正事項，並填寫審核意見（見原審卷三第223、239、254、273-285、287頁），故自應由持有上開資料之上訴人提出監造單位註記合格之審查表以資證明有無通過審查之爭執，惟遍查上訴人所提證據資料，並無上開經監造單位退還之附件圖說及審核意見資料，則上訴人主張其已完成第3次送審施工製造圖及工作圖之審查，是否可採，非無疑義。又上訴人關於設備型錄第4次之送審，監造單位審查結果，仍為「修正或更換後再接受（須依審查意見修正後之內容於下次送件時一併送審）」（見原審卷三第318頁反面之審查狀況表），而依其所製作「送審文件審查回覆意見表」之「審查意見」記載，除就送審之設備型錄①比壓器、②79Ｒ自動復閉電驛、③電壓/電流錶共3項表示通過外，就設備型錄①高壓負載開關、②避雷器、③突波吸收器/濾波器3項表示未接受之審查意見，並註明上訴人有8項設備型錄通則未送審，即：真空斷路器、多功能電驛、集合式電錶、突波吸收器/濾波器、盤頂式散熱風機、86Ｒ閉鎖電驛、充電機及鎳鉻電池、滅火裝置（見原審卷三第319頁，下稱真空斷路器等8項），可見上訴人確有逾10日之限期仍未完成設備型錄送審之情事。上訴人雖主張其於第1次送審時已提出合於契約規範之系爭真空斷路器等8項設備型錄，已無再提出之必要，縱認未符合契約規範，亦屬可歸責於被上訴人之履行輔助人即監造單位逾越契約本旨及要求之審查不實、故意刁難、綁標之行為，以及被上訴人未履行提供三家廠商設備型錄供其參考之協力附隨義務所致，故未依限改正乃不可歸責於上訴人等語。然上訴人上開主張均為被上訴人所否認，自應由上訴人就此部分有利於己之事實負舉證之責。經查：
⒈依上訴人於99年11月25日萬（貿）字第99029號函說明欄三所
載，該次提送之文件並未包括真空斷路器等8項設備型錄，且函內說明係因該8項乃有爭議之項目（見原審卷三第286頁），則上訴人主張真空斷路器等8項設備型錄於第1次送件時即提出合於契約規範之設備型錄云云，已難信取。次查依監造單位於99年10月22日以連字第0000-00號函所附之第1次送件審查回覆意見表所示，上訴人所提出之設備型錄全部項目均有待補正情形，且未確實依設備型錄材料規範及施工規範內之相關規定製作送審型錄（見原審卷三第322頁），並未有何項目之設備型錄審查合格通過之情事。再參諸監造單位於99年11月8日以連字第0000-00號函覆第2版設備型錄送件之審查意見亦有針對真空斷路器等8項設備型錄做出修正或更換後再接受之結論（見原審卷三第327頁反面至第329頁），益見並無上訴人所云真空斷路器等8項設備型錄於第1次送件時即符合契約規範，而無再予送審必要之情形。
⒉上訴人上開99年11月25日函件雖以真空斷路器等8項設備型錄尚
有爭議為由，而未送件。惟依其於第1次設備型錄送件後起至第4次送件前止之期間，與被上訴人及監造單位所進行之工務會議紀錄（即99年11月1日第5次至同年月22日第10次工務會議─見原審卷二第137-138、144、178-179、215頁、卷一第156、208頁）所示，上訴人於99年11月8日第7次會議雖就鎳鉻式電池設備型錄不符契約規範有所爭執，及請求被上訴人提供所有設備之三家型錄供其參考採購，惟該次會議並未作成應由被上訴人提供所有設備之三家型錄供上訴人參考採購之決議。嗣上訴人於99年11月15日第8次工務會議並未再就提供三家型錄事項為任何表示，雙方亦未就設備型錄之審查達成任何項目合格通過之決議（見原審卷二第137頁反面）。上訴人於99年11月17日第9次工務會議雖改請求被上訴人提供真空斷路器等8項設備之三家報價及型錄，惟該次會議仍未做成被上訴人應提供真空斷路器等8項設備之三家報價及型錄決議（見原審卷一第208頁）。至第10次工務會議，上訴人僅陳稱監造單位故意刁難關於設備功能檢測表格事項，並未見提出其他具體項目內容之爭議，且雙方亦未作成真空斷路器等8項設備型錄不須送審或已通過審查之決議內容（見原審卷二第138頁正反面）。故尚難僅以上訴人上開函件記載真空斷路器等8項設備型錄有爭議，即認定被上訴人已免除上訴人依限提交該8項設備型錄送審之契約義務。
⒊又上訴人雖提出第9次工務會議之錄音光碟及譯文為證（見原審
卷二第214-215頁、本院卷一第164-171頁、第204-210頁），主張被上訴人有承諾提出3家報價及型錄之協力義務，惟被上訴人否認該錄音及譯文為真正，更否認有承諾提出真空斷路器等8項設備之3家報價及型錄供上訴人採購。而依上訴人所提出之譯文內容觀之，雖兩造及監造單位之出席人員在會議中有就該項請求為討論，惟最終在決議事項上並未作成被上訴人承諾提供3家報價及型錄之決議，上訴人就該決議亦無保留而簽名在案（見原審卷二第179頁正反面）。故被上訴人辯稱其並未承諾提供三家型錄，無協力義務等語，尚屬可取。且審諸一般工程招標實務，投標廠商本應於投標前就招標業主所提供之招標文件內載採購設備項目先行親赴現場會勘確認及估價，並切實瞭解後依標單項目詳實估算，自行依標單及投標圖說所載項目及規格 訪查詢價，於考量施作成本後，填寫價格參與投標競標，倘有綁標或設備取得之疑慮，亦得向招標業主提出異議，而非於得標並簽訂契約後再以無法依標單及投標圖說所載項目，自行採購取得設備，另要求業主提供商家報價及型錄由其進行採購，否則有即有違公平競標之嫌。上訴人既於投標之標單上就真空斷路器等8項設備明確標註價格（見原審卷一第36-53頁之標單），並據以參與競標且於得標後簽訂系爭契約，堪認其於投標前已依標單所載各設備規格查詢訪價明確，則自無於事後未能依契約約定履約時，再要求被上訴人承諾提供商家供其採購之協力義務之理。茲被上訴人並未承諾提供3家報價及型錄予上訴人，已如前述，則上訴人主張其未依約提交真空斷路器等8項設備型錄，係因可歸責於被上訴人未盡協力義務所致，其不負違約責任云云，洵無足取。
⒋至上訴人主張其提出之系爭真空斷路器等8項設備型錄，均符合
契約規範，係因監造單位有綁標、故意刁難及逾越契約本旨及要求之審查不實，始未通過審查云云，亦為被上訴人所否認。
經查：
⑴監造單位針對上訴人第1次所提出之設備型錄，其審查意見係
「設備型錄封面無送審簽核表」、「未製作設備材料規範比較表」、「未檢附送審型錄中文說明」、「未標記送審設備型號」、「未檢附協力廠商公司登記」、「送審資料應請協力廠商用印」、「送審設備若為進口品應檢附進口商代理證明」、「請承商（指上訴人）確實依據設備材料規範及施工規範內之相關規定製作送審型錄」（見原審卷三第322頁）。核均係屬於系爭契約附件之施工規範、設備材料規範所載事項，即往來文書之管理、資料送審（產品及廠商資料，應依施工規範各章規定，提送產品及廠商資料，並為適用標示及附中文譯本等）、設備材料規範（各項設備之資料送審、品質保證等注意事項）（見本院卷二第447、449、451、463-487）所規定者，且屬系爭契約第9條、第10條關於材料檢查、設備品管應履行送審程序之約定，難認有何故意刁難或不實審查之情形。
⑵監造單位針對上訴人第2次所提出之設備型錄，其審查回覆意見
有15項未被接受，即：①設備型錄通則：比壓器(7)、突波吸收器/濾波器(12)、滅火裝置(23)未標使用設備規格、②設備型錄通則：HRC-FUSE、HEATER及高壓電纜處理頭未送審、③設備型錄通則：避雷器(3)、集合式電表(10)、突波吸收器/濾波器(12)、弧光保護電驛(13)、盤頂式散熱風扇(14)、79自動負閉電驛(15)、86R閉鎖電驛(16)、電流電壓測試端子(17)、滅火裝置(23)等9項，均未檢附協力廠商公司登記④配電盤(1)僅提送協力廠商公司基本資料，未提送規格比較及技術文件加以佐證，請補送或於配電盤製造圖內說明皆可、⑤高壓負載開關(2)僅提送630A未提送1250A（依台電審核圖說），且未標注KA值、⑥避雷器(3)未標示氧化鋅規格，且應檢附台電核可文件、依承商提送目錄表內註明為LA、SA，型錄中僅提送LA之規格，未提及SA規格部分、⑦高壓電力熔絲(4)未標示40A、⑧高壓驗電礙子
(5)未標註抽出式指示燈、⑨真空斷路器(6)、多功能電驛(9)、集合式電表(10)、盤頂式散熱風扇(14)、閉鎖電驛(16)、充電機組(22)等6項均未標註完整，應依設備材料規範內容，於型錄中清楚標示該項設備內容及所對應之項次（見原審卷三第327頁反面至第329頁）。核上開審查意見亦僅係關於標示、規格確認及補送相關證明文件之指示，亦難認有何綁標、故意刁難或不實審查之情事。而上訴人嗣於99年11月8日第7次工務會議亦僅就第2次送審審查意見關於型錄通則應檢附協力廠商公司登記，及應檢附設備廠商用印部分提出異議，且其嗣於決議後之第3次送審時，就部分設備型錄已檢附協力廠商公司登記，而無異議（見原審卷三第331頁關於第17項之回覆意見），至設備廠商用印部分監造單位之審查意見本即為「接受─工作可進行，僅須補送相關證明文件」（見原審卷三第329頁之審查狀況乃勾選2）而已，並未表示不接受，益證該審查並無故意刁難或不實審查。至上訴人雖於第7次會議一併請求鎳鉻式電池提供三家型錄，惟就該部分並未做成決議（見原審卷二第137頁），已如前述。
⑶監造單位對上訴人第3次所提出之設備型錄，其審查意見有14項
未通過，即：①滅火裝置未標示使用設備規格、②真空斷路器未完整標註（請依設備材料規範內容，於型錄中清楚標示該項設備內容及所對應之項次，以利審查）、③多功能電驛關於工作電壓請依DC輸出電壓選取，請詳細標註DI/DO接點數、④集合式電表之記憶體1M及柱狀分析未標註、⑤突波吸收器/濾波器部分，請說明單相200KA或三相200KA。本案需求為單相200KA。請檢附法人機構檢測報告、⑥突波吸收器/濾波器之濾波器未提送、⑦盤頂式散熱風扇未提送數位溫控開關（標單），請說明型錄中英文版本對照未何不同、⑧鎳鉻電池未提送、⑨86Ｒ閉鎖電驛未標註模組抽出式4A4B接點（標單）、⑩避雷器仍未提及SA規格、⑪比壓器請依圖說標單內容送審、⑫79Ｒ自動復閉電驛部分請說明RS485接線圖為何處、⑬高壓負載開關未標注KA值、⑭電壓/電流錶請標註1.0精確度（見原審卷三第271頁反面至第272頁反面）。而查上訴人於第3次送審時，於所附之回覆表回覆意見欄就滅火裝置、多功能電驛、盤頂式散熱風扇、86R閉鎖電驛已註記請監造單位提供3家廠商之設備型錄；就鎳鉻電池未提送部分則註記：上訴人自認不符合契約規範（見卷三第330頁反面至第331頁之回覆意見表），堪認其已自承無法提出符合契約規範之設備型錄。惟被上訴人並未承諾提供3家廠商型錄之協力義務已如前述，則監造單位就上訴人上開已自認不符合契約規範，一併與其他送審未通過之設備型錄作成：修正或更換後再接受之審查意見，亦難認有何綁標、故意刁難、不實審查之情形。蓋依系爭契約之約定，上訴人本應依設備材料規範內容，於型錄中清楚標示該項設備內容及所對應之項次、並就各項規格型號明確註記，除有利監造單位之審查，以及未來施工之監督，亦為完工後驗收之依據。
⑷監造單位對上訴人第4次所提出之設備型錄，其審查意見明載設
備型錄通則：真空斷路器等8項設備型錄未送審、突波吸收器/濾波器部分：仍未說明單相200KA或三相200KA，仍未檢附法人機構檢測報告，濾波器仍未提送（見原審卷三第319頁）。上訴人雖主張上開設備型錄係有爭議者，即其已提出合於契約規範之設備型錄，惟因監造單位有綁標之嫌、故意刁難及不實審查而未予接受。惟依前述歷次送審之審查意見觀察，尚無法得出監造單位有綁標、故意不實或刁難之情形。此亦經行政院公共工程委員會於就趙緯邦技師懲戒決議書中認定趙緯邦於執行連昇公司監造系爭工程之業務時，並無惡意刁難、不當審查或綁標之情事，並引臺灣臺北地方檢察署101年度他字第5999號就系爭真空斷路器等8項設備，調查結果並未發現有綁標情形之結案通知函為佐（見原審卷二第195頁反面-197頁反面）、及經濟部採購稽核小組稽核監督報告就上訴人質疑監造單位連昇公司有刁難及設備有規格限制競爭之案件，作成連昇公司就送審資料之審查並無綁標嫌疑，亦非無理之審查等意見（見原審卷二第172頁反面-174頁）。此外上訴人雖主張標單所記載濾波吸收器、鎳鎘電池之規格乃有專利之產品，IEC255-4標準已於1976年撤銷、突波吸收器依契約規範要求需通過法人試驗機構之測試，惟國內並無法人機構得以辦理測試等語，惟查監造單位技師趙緯邦在本院到場證稱上訴人所提出之IEC255-4資料（見本院卷一第53頁），並非契約文件（見本院卷二第75頁準備程序筆錄）等語，而上訴人就該標準與系爭真空斷路器等8項設備型錄何項有何關聯性，並未說明，故此部分所云，難以憑認。至上訴人所指國內無法人機構得以辦理測試一節，因系爭契約附件施工規範第3章品質管制1.6.2(2)規定，此時上訴人得經被上訴人及監造單位同意以承諾書取代（見本院卷二第457頁），尚難據為上訴人得不送審之依據。又縱如上訴人所云上開設備具有專利，惟依系爭契約第24條第7款約定，本契約所附之投標須知、招標圖說、施工規範、設備材料規範及分項報價單為契約之一部（見本院卷二第343頁），其中招標圖說之設計圖圖號E-01標案說明15，明載：「本標案所使用之器材與設備，若採用同等品時，依（政府）採購法規定辦理，所列廠牌及型號僅供估價參考」（見同上卷第421頁），且兩造已於系爭契約前言明白約定適用政府採購法之規定（見原審卷一第11頁反面），故倘上訴人認有因專利或已遭撤銷之情形無法取得設備，本應於招標時向招標業主申訴，上訴人既未於招標時提出異議，已難認其得於履約時再為爭執，又縱其於招標時未查知，於事後始得知時，惟亦得於送審時依政府採購法施行細則第25條規定及上開招標圖說所載，提出功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者之同等品，並於送審時說明有專利或得撤銷無法取得標單所示設備，及就同等品型錄詳細標示其上開功能、規格等以供審查。其未採上開先行提出同等品之送審，反要求監造單位予以通融（見本院卷一第90頁正反面之錄音內容），則其執此主張監造單位有故意刁難、不實審查及綁標云云，難認可取。此外，上訴人不能提出其他積極證據以資證明其已依契約完成系爭真空斷路器等8項設備型錄之送審，則其主張其已依限期改正云云，殊非可取。
⒌承上，上訴人既未依限期提送真空斷路器等8項設備型錄，且屬
可歸責於上訴人之事由，復不能證明已完成全部施工製造圖、工作圖及設備型錄之送審，則被上訴人抗辯上訴人有未依限改正之情形，自屬可取。
㈢上訴人既有前述可歸責於己未依約履行且未依限期改正之情
形，則被上訴人於99年11月30日發函（下稱系爭11月30日函），以上訴人進度落後，經催告仍未能於期限內完成施工必要相關文件之核定，依系爭契約第22條第1項第11款約定，終止系爭契約（見原審卷一第157頁），自屬合法有據，上訴人主張被上訴人終止契約不合法云云，並非可採。被上訴人終止契約既屬合法，契約終止後兩造本無繼續履約之義務，自無給付不能之問題，則上訴人以被上訴人將系爭工程另行辦理採購及發包由第三人完成（見本院卷三第321頁），先位主張系爭契約因可歸責於被上訴人而給付不能，其已依法解除契約，得依民法第259條第1、2款規定請求返還履約保證金，及依民法第227條第1項、第226條第1項、第260條、第259條第3款規定請求賠償損害，即難認有據，不應准許。
五、上訴人備位主張倘認系爭契約經被上訴人合法終止，其仍得依民法第179條請求返還履約保證金，依契約第22條第7項準用第6項第2款約定、民法第511條、第179條規定請求賠償損害，是否有據？說明如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。查系爭契約第19條第3項第4款約定：「乙方（指上訴人）有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還：…（四）因可歸責於乙方之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷一第16頁反面）。系爭契約係因可歸責於上訴人之事由，由被上訴人依系爭契約第22條第1項第11款之約定而全部終止，則被上訴人依前開約定，不予發還保證金及其孳息，即屬有法律上之原因。上訴人依民法第179條請求被上訴人返還，不應准許。上訴人雖再主張上開沒收履約保證金之約定乃屬違約金之性質，應依民法第251、252條規定予以酌減云云。惟查履約保證金係在擔保契約履行之用，與違約金係就損害賠償總額之預定，有所不同，況系爭履約保證金僅占全部工程款之百分之5，亦難認有何過高之情形，自無從依民法第251、252條規定予以酌減，上訴人此部分主張，不應准許。
㈡次查系爭契約第22條第7項：「非因政策變更且非可歸責於乙方
事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要者，準用前2項規定。」、第6項第2款約定：「依前項規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：…2.停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」（見原審卷一第18頁反面），係指非因政策變更且非可歸責於上訴人之事由，而終止契約時，上訴人得選擇停止製造、供應或施作後，請求已發生之費用及合理利潤。惟查，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由，由被上訴人依系爭契約第22條第1項第11款約定終止，已如前述，自非屬前開約款所定不可歸責上訴人之情形，上訴人依前開約定，請求被上訴人給付已發生、製造、供應或施作費用及合理利潤，亦非有理。
㈢上訴人雖另依民法第511條、及第179條規定，請求被上訴人賠
償其損害，惟查民法第511條規定係針對定作人任意終止契約之情形所為之規定，與本件被上訴人終止系爭契約係因上訴人未依約履行且可歸責於上訴人不同，上訴人依該規定請求被上訴人賠償損害，並非有據。又上訴人主張其所受之損害乃在被上訴人私設佛堂拜拜購買金紙香燭、為送審而支出之郵票、影印紙、墨水匣、印章支出、因協力廠商在鶯歌，為往來而支出交通費（見本院卷三第392頁），並提出收據、統一發票、捷運購票證明、高速公路回數票、計程車收據等支出（見原審卷三第37-76頁），惟縱如上訴人所云，該金紙香燭亦屬私人祭祀之支出，郵票、影印紙、墨水匣、印章支出縱係為送審而支出，惟上訴人並未完成送審，均難認被上訴人受有何利益，至上開交通支出單據，充其量僅能證明上訴人與其協力廠商間之往來交通費，尚無法證明該費用之支出與被上訴人系爭工程有何必然關聯性，亦難認被上訴人因此受有何利益，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還該利益，亦有未合，不應准許。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第259條第1、2款規定，備位依民法第179條規定，請求被上訴人返還履約保證金71萬9940元，及自99年12月3日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並非有據，不應准許。另其先位依民法第227條第1項、第226條第1項、第260條規定及（追加）第259條第3款規定，備位依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定、（追加）民法第511條、第179條規定，請求被上訴人賠償損害85萬8122元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，亦非有據，不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。其追加之訴亦為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人聲請將設備型錄送鑑定比對，因上訴人在原審已自陳其在市面可取得同等品，僅係價格較高等語（見原審卷第110頁言詞辯論筆錄），則自無就系爭真空斷路器等8項第1次送審或第4次送審之設備型錄再送鑑定比對以證明監造單位有以規格綁標、故意刁難及不實審查之必要。
均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王本源法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。