臺灣高等法院民事判決 106年度建上字第49號上 訴 人 亞陸營造工程股份有限公司法定代理人 林信宗訴訟代理人 張永福律師
鄭懷君律師上 一 人複 代理人 廖儁凡律師被 上訴人 新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然訴訟代理人 邊國鈞律師
陳毓芬律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年4月28日臺灣新北地方法院104年度建字第32號第一審判決提起上訴，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰陸拾萬元，及自民國一０三年十月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾陸萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣伍佰陸拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」（下稱
系爭工程）採購案，由伊以新臺幣（下同）66,990,000元得標，兩造於民國102年5月16日簽訂新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程契約書（下稱系爭契約）。系爭工程分為二部分，其一為水土保持計畫工程，包含施作擋土牆（含預壘樁），其二為檢測站建物之本體工程，惟伊於興建擋土牆前施作屬臨時性工程之Ｂ段15M預壘樁（下稱系爭預壘樁），遭被上訴人以「預壘樁試體強度檢驗不合格拒不改正」、「工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地」為由終止契約，並沒收全額履約保證金7,000,000元。伊已完成施作之工程款為5,754,275元，扣除被上訴人自行結算所付款項2,838,146元後，尚得請求工程款2,916,129元。又伊並無上開違約情事（詳後述），卻遭被上訴人任意終止契約，伊得請求被上訴人賠償所失利益5,831,974元。被上訴人並未舉證其實際受有何損害而得扣抵履約保證金，自應全數返還履約保證金7,000,000元；或請法院酌減履約保證金之數額，命被上訴人返還所餘款項。
㈡本件爭議源於被上訴人設計錯誤及專案管理失當，系爭契約
包含投標文件、招標文件、決標文件、契約、圖說、施工規範等文件，僅記載系爭預壘樁須以「1：3水泥砂漿」材料施作，並無規定「抗壓強度210kgf /c㎡」，被上訴人要求伊以「1：3水泥砂漿」（下稱系爭配比）達到強度210kgf/c㎡（下稱系爭強度），屬設計錯誤、自始客觀不能；且監造單位慧能工程股份有限公司（下稱慧能公司）指定之預壘樁試體檢驗法不適於Ｂ段預壘樁，其於試體養護過程中之指示明顯違反其指定之檢驗法，檢測結果應不得採用；伊於履約期間多次請被上訴人及監造單位釋疑，甚至提出改善方案並建議如何讓系爭預壘樁達到設計上預期之擋土功能，均未獲被上訴人及慧能公司採納、回應，被上訴人逕行終止契約，該不利益不應由伊承擔。關於人員派駐部分，慧能公司所製作之伊工程人員未到統計表，所憑之工作月報係於被上訴人終止系爭契約後始製作，其內容又與先前交付予伊留存備查之監造日報不同，其公正客觀性顯有疑義；又縱有勞工安全衛生人員未到工區等情，其契約效果僅為通知廠商撤換，而不得終止契約，況伊已在被上訴人指示期限內更換，無拒不改善情事；伊並無違約情事，卻遭被上訴人任意終止契約，爰依系爭契約、民法第511條及第216條規定，求為判決命：被上訴人應給付上訴人15,748,103元，及其中7,000,000元自被上訴人兌領履約保證金翌日即103年4月10日起，餘額8,748,103元自103年10月19日起均至清償日止之法定遲延利息。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人15,748,103元，及其中7,000,000元自103年4月10日起，餘額8,748,103元自103年10月19日起均至清償日止，按年利率5％計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程係位於經環境影響評估通過興建之樹林焚化廠所屬
用地範圍內，且屬山坡地工程，必須符合水土保持法之規定，系爭預壘樁施作於擋土牆背側，功能在阻擋邊坡滑動，以進行擋土牆施作，非上訴人所稱臨時擋土措施，系爭契約及上訴人提出之履約文件就系爭強度均有約定，不論Ａ段9M、Ｂ段15M預壘樁均須採系爭強度，15M之預壘樁尤其講求「強化土層增加邊坡之穩定性」之功能，目的確保坡地安全，避免施工時發生危險，15M預壘樁自不可能低於9M預壘樁所需之強度標準。至預壘樁詳圖所記載系爭配比，僅係對施作材料之基本規範，施作預壘樁達到系爭強度並無現實不能或設計不能。上訴人施作之預壘樁經訴外人厚昇工程顧問有限公司（下稱厚昇公司）、東炫有限公司（下稱東炫公司）試驗強度不足，新北市土木技師公會亦鑑定不符安全應予改善，伊要求改正，上訴人卻始終拒不改正（重新施作或進行補強），已構成契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之違約，伊終止契約於法有據。
㈡兩造間與本件相關之行政訴訟業經最高行政法院105年度判
字第602號判決上訴人敗訴確定，其中「被上訴人終止系爭契約是否合法」、「系爭契約有無約定預壘樁抗壓強度為210kgf /c㎡」、「預壘樁之強度於9M、15M預壘樁有無區別」、「系爭強度是否屬於設計錯誤、自始客觀不能」等與本件相同之爭點，均經上開最高行政法院確定判決認定在案，基於爭點效理論及訴訟上之誠信原則，上訴人自不得再為與確定判決相反之主張，後訴法院亦不得為相異判斷。
㈢系爭工程在山坡地進行施工，攸關廣大新北市市民之公共安
全及利益，故系爭契約第9條之1第7項（三）管理5.約定「勞工安全衛生專任人員，施工時應在工地執行職務。」、第9條之2第1項亦約定「…工地負責人，代表廠商駐在工地，督率導施工、管理其員工及器材，並負責廠商一切應辦及同意辦理事項」。上訴人自102年6月17日起，工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地，於施工時亦未在工地執行職務之違約情形，於施工過程中伊不斷要求上訴人改善，並一再給予改正機會，惟上訴人雖卻未於期限內改正，伊為確保公共工程之安全及品質，乃依系爭契約第20條第1項第11款「廠商未依本契約約定履約，自接獲機關書面通知日起10內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之約定，終止契約，實屬合法。
㈣系爭工程契約終止後，參考新北市技師公會建議之工程完成
項目及數量表，並經慧能公司提出之意見結算，伊並無積欠上訴人工程款。系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止契約，並非任意終止，不適用民法第511條規定，上訴人請求因終止契約之所失利益，不應准許。上訴人繳納之履約保證金屬民法第249條「違約定金」性質，於契約因可歸責於提出履約保證金當事人之事由致不能履行時，他方當事人即得沒收，不問他方當事人是否受有損害，系爭契約終止係因可歸責上訴人之違約事由所致，伊依系爭契約第14條第1項、同條第14項第4款約定，不予發還上訴人全部履約保證金，自屬有據。系爭工程終止後，被上訴人仍須重新發包致生額外之時間、人力、物力、備置招標文件等成本，確實因此受有損害，若認上訴人之請求有理由，爰以伊因重新發包所增加支出之第一階段水土保持工程契約價金3,498,626元（計算式詳如附表一「被上訴人抗辯」欄所載）為抵銷等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人簽訂系爭契約，由上訴人以66,990,000元
承攬系爭工程，上訴人於得標後交付面額合計7,000,000元之定期存款單4紙予被上訴人，以設定質權方式代繳納履約保證金。
㈡嗣被上訴人以上訴人有「預壘樁試體檢驗不合格拒不改善」
及「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之情事，於102年10月17日以北環空字第1022834888號函，依系爭契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」及第11款「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等規定終止系爭契約，經上訴人於102年10月22日收受，系爭契約業於102年10月22日終止。被上訴人於終止契約後，結算上訴人完成之工作，給付2,838,146元工程款予上訴人，嗣以沒收履約保證金為由，向臺灣銀行松山分行實行權利質權，於103年4月9日兌領7,000,000元。
四、上訴人主張伊於系爭工程施作中，並無可歸責之事由，卻遭被上訴人任意終止契約並沒收履約保證金，爰依系爭契約及民法第511條、第216條規定，請求已施作之工程餘款及所失利益，並請求返還履約保證金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：㈠被上訴人以上訴人有「預壘樁試體強度檢驗不合格拒不改正」、「工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地」之違約情事終止系爭契約是否合法有據？㈡上訴人請求工程餘款，是否有理由？㈢上訴人請求所失利益之損害賠償，是否有理由？㈣上訴人請求返還或酌減履約保證金，是否有理由？
五、被上訴人以上訴人有「預壘樁試體強度檢驗不合格拒不改正」、「工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地」之違約情事終止系爭契約是否合法有據？㈠上訴人主張：系爭契約包含投標文件、招標文件、決標文件
、契約、圖說、施工規範等文件，僅記載系爭預壘樁須以「
1：3水泥砂漿」之系爭配比材料施作，並無規定「抗壓強度210kgf /c㎡」之系爭強度，被上訴人要求伊以系爭配比達到系爭強度，屬設計錯誤、自始客觀不能云云，並提出系爭工程之工程規範第02471章預壘樁、單價分析表與詳細價目表、自102年8月9日至同年9月16日例行工地會議紀錄、被上訴人102年10月17日函、圖號E324A-AC-43、水土保持計畫第一次變更附件五、臺灣省土木技師公會103年7月3日函併附審查意見書為證（見本院卷一第179-186、191-198、199-21
9、221頁、本院卷二第53-77頁、原審卷一第114、71-80頁）。被上訴人則辯稱：系爭契約及上訴人提出之履約文件就系爭強度均有約定，不論Ａ段9M、Ｂ段15M預壘樁均須採系爭強度等語。
㈡經查，系爭契約第1條第1項、第2項第6款約定：「本契約包
括下列文件：㈠招標文件及其變更或補充。㈡投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充。㈣本契約本文、附件及其變更或補充。㈤依本契約所提出之履約文件或資料」。「定義及解釋：……圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料……」，第2條約定：「廠商應給付之標的及工作事項：詳如設計圖說、施工規範等。」，第10條規定：「監造作業：一、本契約履約期間，得視案件性質及實際需要指派監造人員駐場，代表機關監督廠商履行本契約各項約定應辦事項……三、監造單位的職權如下：㈠本契約之解釋。……㈢廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。……」，第11條約定：「廠商應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理。」準此，系爭契約相關圖說、施工規範及補充資料亦屬兩造契約範圍，上訴人在參與系爭採購案時，即應對系爭契約內容充分瞭解，並切實執行，始符債之本旨。倘對契約內容有疑義，則應在履行前向被上訴人提請澄清，否則依約乃應依照被上訴人或其監造單位之解釋辦理。
㈢系爭工程─水土保持工程施工說明（圖說E324A-CC-02）其
「施工項目」欄記載：「依照新北市政府（農業局）101.11.27核定之本案水土保持計畫（第1次變更）內容（下稱水土保持計畫），完成各項水土保持措施……」，「施工說明」欄第2點規定：「本工程屬山坡地水土保持工程，承包商應對場區現有環境及設施充分保存，並依圖說及規範之最低需求，完成法規規定及性能上符合之必須工作措施……」，第18點規定：「本案核定之上位計畫如『水土保持計畫』……其內容與規定，承包商均應遵循不得違背。」、第19點規定：「承包商應充分了解水土保持法規相關規定，及本案核定之『水土保持計畫』（第1次變更）內容，進行水土保持設施設置……」，「預壘樁詳圖」（圖說E324A-AC-43）並註明該圖說係依據本案「水土保持計畫（第一次變更）」書圖資料繪製（見原審卷一第19、32頁、卷二第22、23頁），暨系爭契約第9條第32項規定：「基於合理的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料……，並於投標前已完成該資料之檢查與審核。」足見系爭契約所附之附件一再說明系爭工程屬山坡地水土保持工程，上位計畫為水土保持計畫，承包商即上訴人應充分了解水土保持法規相關規定及水土保持計畫內容，進行水土保持設施設置，則依系爭契約第1條第1項約定，系爭契約包括上開文件內容，自堪認水土保持計畫內容乃經兩造約定為被上訴人應遵循之契約內容。而依水土保持計畫附件五「預壘樁結構檢算」中，已明確記載樁體（預壘樁）水泥抗壓強度為210k gf/c㎡（見原審卷二第27頁），被上訴人抗辯系爭契約就系爭強度確有約定等語，並非無據。
㈣又上訴人依系爭契約第9條第4項第1款：「施工管理：……
四、施工計畫與報表：㈠廠商應……報整體施工計畫書及分項施工計畫書，載明施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分施工方法繪製施工相關圖說，送達監造單位審核……」之規定，於102年6月14日提送預壘樁分項施工計畫書第5頁「施工機具」載有：「1：3水泥砂漿拌合機」，第8頁「分項品質計畫書」載明預壘樁使用之水泥砂漿強度為210～270kgf/c㎡，此施工計畫書經監造人慧能公司審核後，為被上訴人同意核定（見原審卷二第28-38頁、本院卷一第157頁），上訴人於102年7月1日提送之混凝土配合比設計計算表（見原審卷二第39頁）亦記載：「工程設計強度為210kgf/c㎡」（見原審卷二第39頁），顯見上訴人對於系爭工程之預壘樁強度知之甚明，依前述系爭契約第1條第1項第5款及第9條第4項第1款規定，該「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」，亦屬上訴人依系爭契約提出之履約文件及資料，自屬系爭契約之一部分，益證被上訴人抗辯系爭契約就系爭強度確有約定等語，應可信為真實。
㈤雖上訴人陳稱：伊於102年5月24日提出「預疊樁分項施工計
劃書」送交監造慧能公司審核遭退件，始依監造退件函文中檢附之倪至寬著作「基礎施工與品管」乙書「第二章預疊樁工程」第407頁載述有關預壘樁抗壓強度內容，轉載：「砂漿之配比為：每一盤砂漿中，水泥120kg、飛灰40kg、砂160~190kg，水灰比46～50％，28天抗壓強度為210~270kgf/ c㎡，將此等材料依水、混合劑、飛灰、水泥及砂之順序投入拌和器內，砂漿之稠度以18～20sec為宜」等語至「預壘樁分項施工計畫書」，之後於102年6月14日提送予監造慧能公司後才獲核可，然此違反合約原本設定，在尚未變更設計前，上訴人依據合約僅能以「1：3水泥砂漿」施作云云。惟查，監造單位慧能公司在被上訴人於102年5月2日所召集之施工前會議中，即曾表明：「水土保持工程作業均需依循水土保持計畫內容」（見原審卷二第47頁被上訴人102年5月8日北環空字第1021796336號函檢附之會議紀錄及簽名單）等語，而水土保持計畫中，已載明預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡，此為系爭契約所要求之強度，前已述及；而慧能公司102年5月31日324-LFO-056號函（見原審卷一第48頁）指摘上訴人未列施工詳圖，相關敘述過於簡略等項，而提供預壘樁工程相關資料供上訴人參考等語，亦係於施工前再次提醒上訴人注意系爭工程關於預壘樁強度之要求應達210kgf/c㎡，如上訴人對系爭配比能否達成系爭強度有所懷疑或不服，亦應依系爭契約第11條規定，在履行前向機關提請澄清，然上訴人既未為之，復自行提出記載預壘樁使用之水泥砂漿強度為210～270kgf/c㎡之上述計劃書經被上訴人同意核定，自足認「預壘樁水泥抗壓強度為210k gf/c㎡」確屬兩造合意之契約內容，上訴人負有依該計畫執行之義務。至受上訴人單方委任之台灣省土木技師公會出具之審查意見書（見原審卷一第71頁背面、第72頁），乃只就上訴人提供之價目表、單價分析表、預壘椿詳圖及規範等件審閱，而謂該等資料：「對預壘樁之規定僅提及1：3水泥砂漿配比，並無強度210kgf/c㎡之規定」等語，因未綜觀系爭契約所有文件（如水土保持工程施工說明─圖說E324A-CC-02等），自無足為系爭契約無「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」約定之論據，併此敘明。
㈥又上訴人主張水土保持計畫附件五預壘樁結構驗算所示之基
樁設計參數說明，僅針對擋土牆下打設之9M預壘樁即Ａ段預壘樁有規範抗壓強度須達210kgf/c㎡標準，並未對開挖用之暫時性15M預壘樁工程訂有強度要求，Ａ、Ｂ段預壘樁性質不同，故強度要求不需相同云云。然查，系爭契約對於預壘樁之抗壓強度要求並未就長度9M或15M有所區別，且衡諸常情，受力較大處始需使用較長之基樁，故較長之預壘樁顯無理由較較短之基樁強度為低之理；再依水土保持計畫6-6擋土構造物記載：「一、擋土構造物配置…北側施作預壘樁，強化土層增加邊坡之穩定性…」（見原審卷四第43頁），且依設計圖「預壘樁詳圖」亦清楚標示在施作擋土牆之背側需施作15M預壘樁，亦可見系爭預壘樁功能在於阻擋邊坡發生滑動，以利擋土牆之施作，與9M之預壘樁同有抗壓強度之要求，在契約未區分不同之抗壓強度，亦無特別情事需採取不同抗壓強度之情形下，其要求之強度自應一體適用，以達其擋土功能，上訴人於施工階段亦未就9m及15m預壘樁之強度標準，提出任何釋疑要求，其所提出之「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」亦未區分9m或15m預壘樁，而一體就預壘樁之抗壓強度載為210kgf/c㎡，據為施工之準據，上訴人上開主張，亦無可取。
㈦另上訴人雖主張被上訴人要求以「1：3水泥砂漿」之系爭配
比施作預壘樁，伊並無調整配比之可能，而系爭配比無法達成系爭強度，被上訴人要求伊以系爭配比達到系爭強度，屬設計錯誤、自始客觀不能云云，並提出系爭契約工程施工規範第1.5.1點規定：「經核定之圖說（包括施工圖說）及材料比，非經工程司同意不得變動」（見本院卷一第192頁背面），及台灣省土木技師公會出具之審查意見書記載：「倪至寬教授著作『基礎施工與品管』乙書第二章『預疊樁工程』第40頁：拌合砂漿之配比為：每一盤砂漿中，水泥120kg、飛灰40kg、砂160~190kg，水灰比46～50％，28天抗壓強度為210~270kgf/ c㎡，及臺灣省政府住宅及都市發展局施工手冊第一篇『共同性工程』第231頁：『5.3.7注漿樁：2.施工時應注意事項：⑴注漿材料成分一般以水泥二份，細粒料四份，加以適當之水及預壘助注劑拌合而成……可見水泥砂漿配比分別為1：1.58及1：2，故水泥砂漿強度要達210kgf/c㎡，絕非配比1：3所能達到」等語為證（見原審卷一第71頁背面、第72頁）；被上訴人則抗辯系爭配比，僅係對施作材料之概述，系爭強度之約定並無現實不能或設計不能之情形，此觀上訴人製作之試體取樣結果，部分可符合系爭強度或高出甚多；且伊終止契約後重新發包，設計並未更動，後手得標之廠商家樂營造有限公司（下稱家樂公司）施作試體符合系爭強度等語，並提出厚生公司及東炫公司試驗報告、新北市土木技師公會鑑定報告、家樂公司方塊試體抗壓試驗報告為憑（見原審卷二第49-57、58-125頁、卷三第32-35頁）。經查，證人即新北市政府工務局及公共工程施工之查核委員張長海於本院審理時證稱：「預壘樁強度是最重要之根本，材料強度不足，則預壘樁與原先期待之能力會減損則為必然。公共工程來講，主辦單位會委託設計單位，設計單位設計出來要有規範及依據，若於施工前以三級品管立場，監造或施工廠商，應要試辦或討論後，認為強度夠而允許施作，則不可能造成預壘樁強度不足。若尚未施工前，發現強度不足，就可變更設計，也可能去變更比例。變更設計之方式很多，視設計單位如何取捨。我曾經遇到有些工程發現預壘樁不理想，後來改用植入式預力混凝土樁。我認為三級品管，砂漿已經拿來施工還有配比表，一定是事先經過監造單位及施工廠商認為合格後，才會拿來施工。施工前一定要做試拌、試體，合格後才會真正施工。故包商即使按照設計圖施工，依營造業法第37、38條之規定，要求承包商若發現砂漿強度不足有安全疑慮，要事先提出。即便按圖施工是按照設計者來施工，也難謂無責任」等語（見本院卷二第93-95頁），足見為達到系爭預壘樁阻擋邊坡發生滑動，以利擋土牆施作之功能，預壘樁之抗壓強度自屬最重要之考量，無論系爭配比是否可達成系爭強度，上訴人既已提出「預壘樁分項施工計畫書」承諾預壘樁使用之水泥砂漿強度為210～270kgf/c㎡之上，並經被上訴人核可，如其認為系爭配比無法達到系爭強度要求，自可向被上訴人或監造單位提出調整比例之要求，實則上訴人所提出之施工計畫書已記載倪志寬教授著作之配比而獲被上訴人核可，上訴人自無不能依此比例施作之權利，則上訴人堅持其已以「1：3水泥砂漿」施作系爭預壘樁，並主張系爭契約就系爭預壘樁並無強度之約定，其以此配比履約即已達契約要求云云，自不足採。
㈧基上所述，「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」乃系爭契
約約定上訴人應為之給付內容，且不因預壘樁之長度為9M或15M有所不同，已堪認定。上訴人主張系爭契約包含投標文件、招標文件、決標文件、契約、圖說、施工規範等文件，僅記載系爭預壘樁須以「1：3水泥砂漿」施作，系爭契約並無約定抗壓強度為210kgf/c㎡云云，洵非可採。
㈨次查，上訴人於102年7月8日完成29支15M預壘樁之施作，經
28天養護後，分別於7月31日、8月1日及8月10日進行試體抗壓強度試驗，然經厚昇公司及東炫公司檢驗後，送驗之54件試體，僅有18件抗壓強度符合210kgf/c㎡標準，其中強度高者有達600至700kgf/c㎡強度，惟其餘未達契約規定之試體強度，最低強度僅有10至20kgf/c㎡（見原審卷二第49-57頁試驗報告）；社團法人新北市土木技師公會針對系爭工程已完成預壘樁（Ｂ段29支）之安全，鑑定結果：「……該Ｂ段29支預壘樁係自102年7月3日起施工，至102年7月8日完成……施工時即取砂漿試體，其1：3水泥砂漿抗壓強度之要求為210kgf/c㎡，經雙方會同送驗之水泥砂漿試體，其抗壓強度如下表（即整理上開厚昇、東炫公司抗壓強度試驗報告）……由本表顯示，現場施工品質出人意外，令人費解，似未能有所控制；以致各試體試驗結果其值相去甚遠（見原審卷二第62、63頁）。上訴人雖主張系爭預壘樁試體製作、養護及檢測係受監造單位指示，而監造單位指定之「水硬性水泥墁料抗壓強度檢驗法」（下稱CNS 1010），第二點「方法概要」係針對「試驗用水泥墁料由1份水泥及2.75份砂按重量比組配而成」，不能用於系爭配比，且監造單位指示上訴人將試體放置於工地，而非送至試體養護室妥善養護，嚴重違反
CNS 1010之要求，故上開檢測結果並不具任何意義云云，惟系爭契約第11條之1第1項就水泥混凝土之試驗方式包含「水硬性水泥墁料抗壓強度試驗」（見本院卷一第312頁），且試體之製作與養護係屬承包商品質管理之一環，被上訴人陳稱系爭工程之試體取樣、送驗、試驗過程均係監造單位會同上訴人所完成，亦為上訴人所不爭，則上訴人將試驗結果未達標準之責任均推稱係監造單位指示不當所致，自難憑信。㈩上訴人製作之預壘樁試體送驗結果僅有18件抗壓強度符合21
0kgf/c㎡標準，已如前述，經被上訴人於102年8月9日、102年8月15日、102年8月23日、102年8月28日、102年9月4日、102年9月11日及102年9月16日之工程例行工地會議中，要求上訴人依約改正，並於102年8月15日及102年9月3日分別以北環空字第1022438161號函及北環空字第1022518222號函，限期要求上訴人改善，惟上訴人均未進場改善，被上訴人復於102年9月26日工程進度協調會中，要求上訴人於102年9月27日下班前提出處置方案，仍未獲置理等事實，有上述系爭工程例行工地會議簽名單及會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第151、148、142、139、135、132、205、207、214頁）；而上訴人於102年8月13日、102年8月23日、102年9月12日發函回應之內容，均係上訴人就系爭預壘樁試體抗壓強度試驗報告數據呈現離散之說明，並陳稱被上訴人係受監造單位誤導，上訴人並無不合格情事（見原審卷一第93-97頁）；上訴人102年9月30日（102)亞樹字第067號函，則係就被上訴人102年9月27日下達之最後通牒，回復：其依設計圖說、規範及監造指示施作，試體檢驗結果，數據南轅北轍，依統計學理不具參考價值等語（見原審卷一第109-112頁），核均與系爭15米預壘樁抗壓強度不符契約約定之改善方案無關；嗣被上訴人於102年10月1日諮詢張長海技師提供後續處理建議，張長海技師表示：目前（上訴人）施作之排樁成形不佳，強度有疑慮，改善之道建議不敲除而改由背面加樁（既成樁之間），有預壘樁試驗不合格之後續處理建議審查意見表在卷可稽（見原審卷四第46頁），則上訴人施作之預壘樁雖有強度不足之安全疑慮，惟亦非無法改善，然上訴人經被上訴人多次通知，均未正面回覆改善之方式，其執前開函件主張其曾提出改善方案為被上訴人所拒，無拒不改善情事云云，委無憑採。
系爭契約第9條第18項、第19項第2款約定：「施工管理：…
…十八、機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反本契約約之情事者，得通知廠商限期改善。十九、廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：……㈡終止契約或解除本契約……」（見本院卷一第298頁），第20條第1項第9款及第11款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商之損失：……㈨查驗或驗收不合格者，且未於通知期限內依規定辦理者。……廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」（見本院卷一第325頁）承前所述，上訴人完成之29支15M預壘樁，經就54件試體為抗壓強度試驗，僅有18件抗壓強度符合210kgf/c㎡標準，其餘未達契約標準之強度者，最低甚或僅有10至20 kgf/c㎡，核該29支15M預壘樁，其抗壓強度由最低之10至20kgf/c㎡到最高之600至700kgf/c㎡強度，顯示上訴人就此預壘樁施工品質不穩定，而此預壘樁之施作，本在強化土層增加邊坡之穩定性，則上訴人就此施工抗壓強度未達約定標準之瑕疵，顯已致安全危害疑慮，惟上訴人迭經被上訴人要求改善，則被上訴人於102年10月17日依系爭契約第20條第1項第9款規定發函上訴人終止系爭契約（見原審卷一第69-70頁），即屬有據。
綜上所述，被上訴人以上訴人施作之預壘樁工程強度不足，
迭經通知均未予以改善，而終止系爭契約，於法核無違誤。又被上訴人終止系爭契約之事由，雖包含上訴人履約期間有預壘樁試體強度檢驗不合格、工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地，經限期改正均未獲改善等2項情形，惟僅就上訴人於履約期間有預壘樁試體強度檢驗不合格，經限期改正未果乙項，被上訴人終止系爭契約即屬有據，則兩造其餘有關上訴人履約期間另有工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地，經限期改正未獲改善之違約等攻擊及防禦方法，即不逐一論究，附此敘明。
六、上訴人請求工程餘款，是否有理由？㈠查系爭工程契約終止後，被上訴人參考新北市技師公會建議
之工程完成項目及數量表（見原審卷二第84頁），並經監造單位慧能公司提出之意見，結算結果如「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程終止契約結算書」（見原審卷二第253-270頁）所示。又系爭工程依據系爭契約第7條附件約定，分作：第一階段「水土保持工程」，應於開工之日起120日曆天竣工、第二階段「檢測站房設備工程」，應於取得建築執照且向建管單位申報開工之日起300日曆天竣工，惟上訴人於「水土保持工程」部分即有上述違約情形致終止契約，本件自始至終未曾進入第二階段之檢測站房設備工程。而系爭工程自102年5月7日開工日起，第一階段之水土保持工程原定工期為120日，本應於102年9月3日竣工，惟其間有54.5日展延工期（見本院卷一第422頁），故自102年5月7日開工日起至102年10月22日契約終止日止，上訴人實際施作天數共計169日。據此，有關「一式計價」項目，被上訴人以「實際施工天數169天」與「第一階段（169天）加第二階段（300天）之總工期天數」之比率「即169/（169+300）=0.36」給付該工項之契約金額，自無不當。至上訴人主張系爭工程自102年5月7日開工，至102年10月22日終止契約，共計169天，除以系爭工程契約所約定之二階段工期分別為120日、300日，工期比例為40%（計算式：169（120+300）=0.4】云云，顯未考慮第一階段實際施作工期為169日，仍以原工期120日作為計算基礎，顯有違誤，自不可採。另被上訴人已就兩造有爭執部分之各項工程正確施作數量及計價，列表說明如附表二「被上訴人結算書計算方式及給付金額」、「被上訴人結算依據說明」欄所示，經核其計算方式與契約約定或意旨相符，自屬可採，而上訴人自行提出之各項工程施作數量及計價方式（如附表二「上訴人主張」欄所示），經核尚有錯誤或與契約不符之處（詳如附表二「被上訴人結算依據說明」欄所示），要非可採。
㈡從而，上訴人已施作部分業經被上訴人結算後，給付上訴人
2,838,146元完畢，被上訴人自無積欠上訴人工程款之情形，上訴人再請求被上訴人給付工程餘款2,916,129元，實無理由。
七、上訴人請求損害賠償（所失利益），是否有理由？㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條固定有明文，惟此係針對定作人任意終止契約之情形，亦即，定作人終止契約之原因係非可歸責於承攬人之事由，方有民法第511條規定須賠償承攬人因定作人任意終止契約所生損害之適用。
㈡查被上訴人依系爭工程契約第20條第1項第9款及第11款約定
終止契約，係因上訴人有可歸責之違約情事，已如前述，並非任意終止，自無民法第511條規定之適用，故上訴人援用民法第511條及第216條之規定，向被上訴人請求因終止契約之所失利益5,831,974元，自不應准許。
八、上訴人請求返還履約保證金7,000,000元，是否有理由？㈠按履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實
現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履行之用（行政院公共工程委員會會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，尚得就不足額向得標廠商求償，如有剩餘者，始應依前開說明予以返還（最高法院103年度台上字第145號判決意旨參照）。又按「履約保證金之性質，與民法第249條第2款之定金有別，如被告已履行部分契約，該契約並無不能履行情形，原告自不得依民法第249條第2款規定沒收」（最高法院80年度台上字第834號判決意旨參照）。
㈡查系爭契約第14條第1項約定：「廠商應繳納履約保證金計
新臺幣700萬元整，作履行本契約之保證。」、同條第14項約定：「廠商所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：㈠有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。㈡違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。㈢擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。㈣因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。㈤查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。㈥未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。㈦須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。㈧未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。㈨其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（見本院卷一第315-319頁），足見上訴人所繳納之履約保證金係用以擔保其依契約履行債務，倘其有不履行債務之情事時，被上訴人可直接由該筆金錢抵充其所受之損失；而除非上訴人有違反政府採購法轉包工程，或因可歸責於上訴人之事由而終止或解除全部契約之情形，可全部不予發還履約保證金外，其餘情況於被上訴人追償損失、額外費用、懲罰性違約金，或依終止或解除部分所占契約金額比例扣抵履約保證金後，應發還其餘履約保證金。㈢本件上訴人已履行部分契約內容，並經被上訴人給付工程款
，嗣因上訴人有預壘樁試體強度檢驗不合格之情事，經被上訴人終止契約，已如前述，則依前開約定，應以被上訴人因終止契約所受之損失，或終止部分所占契約金額比例扣抵履約保證金。而系爭工程分為第一階段「水土保持工程」及第二階段「檢測站房設備工程」，上訴人所繳納之履約保證金自係擔保上開二部分工程之履行，惟因上訴人於履行「水土保持工程」時即有違約情事，遭被上訴人終止後續合約，被上訴人並以契約終止係因可歸責於上訴人之事由而沒收全部履約保證金。然被上訴人嗣將上訴人未履行之部分重新發包予家樂公司，其後又因中央政府政策方向變更，於家樂公司履行第一階段「水土保持工程」完畢後，被上訴人又終止其與家樂公司之契約，有被上訴人107年4月17日民事陳報狀所附簽呈及被上訴人105年9月8日終止家樂公司契約函附於本院卷三證物袋內可稽，則縱使上訴人無前開違約情事而繼續履約，其第二階段工程仍將因政策變更而遭終止，而得請求發回剩餘之履約保證金，然因上訴人於第一階段即遭終止契約而未能請領其用以擔保第二階段履約之履約保證金，對上訴人而言自有過苛，本院認應以被上訴人因終止契約所受之損害或以第一階段水土保持工程占全部契約金額之比例計算被上訴人得扣抵之履約保證金金額，方屬公允。
㈣被上訴人抗辯其因系爭工程終止後，須重新發包致生額外之
時間、人力、物力、備置招標文件等成本，並因重新發包增加支出第一階段水土保持工程契約價金3,498,626元（計算式詳如附表一「被上訴人抗辯」欄所載，即以Ａ「被上訴人已給付上訴人之工程款」，加上Ｂ「家樂公司完成第一階段水土保持工程，被上訴人應給付之費用」，減去Ｃ「上訴人若無違約而順利完成第一階段水土保持工程，被上訴人應給付之費用」），並提出工程契約書總表、系爭契約及與家樂公司間所訂之契約（下稱家樂公司契約）、詳細價目表為證（見本院卷二第471-473、527-663）。上訴人則主張家樂公司契約中「鋼軌樁50kg/m租賃費(H=10M)(租金4個月)」132,434元係家樂公司契約所新增加，應予全部扣除，並按比例扣除間接工程費12,306元及營業稅7,237元；又被上訴人就系爭工程之「機械挖土方」及「土石方運棄」工項設計錯誤，土石方運棄應追加5242立方公尺，上訴人若繼續履約，被上訴人應增加給付機械挖土方費用272,584元（契約單價52×5242）及土石方運棄費用2,720,598元（契約單價519×5242），及按比例增加間接工程費280,095元及營業稅163,664元，如此以Ａ「被上訴人已給付上訴人之工程款」，加上Ｂ「家樂公司完成第一階段水土保持工程，被上訴人應給付之費用」，減去Ｃ「上訴人若無違約而順利完成第一階段水土保持工程，被上訴人應給付之費用」，金額為-90,292元，被上訴人並未受有任何損害云云，並提出家樂公司契約詳細價目表為證（見本院卷二第501-521頁）。經查：被上訴人辯稱伊重新發包給家樂公司新增之「鋼軌樁50kg/m租賃費(H=10M)(租金4個月)」工項係因工址已遭上訴人開挖，為後續廠商施工安全及避免坍方危及公共安全，乃必須在本件山坡地以鋼軌樁作為檔土支撐，故新增上開工項實係因上訴人違約，工程重新發包後為繼續施作之公共安全所必須，因此產生之費用不得排除不計入等語，衡諸上訴人所施作之預壘樁確有強度不足，而有危害接續施工廠商安全之疑慮，被上訴人此部分考量尚屬有據，此部分家樂公司契約增加之費用自不應予扣除。又上訴人主張系爭契約原規劃上訴人應運棄之土方數量僅2,547立方米，惟經伊實測結果，必須運棄之數量多達7,789立方米，超出原契約數量5,242立方米等語，被上訴人坦承系爭工程之土方運量確有較原本規劃多之情形（見原審卷二第3頁背面），並有新北市政府102年10月8日北府農字第1022793309號函在卷可參；被上訴人結算上訴人得請求之工程款時，亦將原契約「機械挖土方」之數量2,655立方米增加為3,272立方米，將原契約「土石方運棄」數量2,547立方米增加為3,127立方米，而追加給付此部分工程款予上訴人（見本院卷一第430頁終止契約結算明細表），且徵諸家樂公司契約之「機械挖土方」之數量為4,192立方米，「土石方運棄」數量為4,000立方米（見本院卷二第644頁背面），堪認系爭工程此二項目工程實際數量確有較系爭契約原設計數量為多，如上訴人繼續履約，被上訴人勢必追加此部分工程款，而被上訴人雖辯稱伊將系爭工程重新發包與家樂公司後，有在上訴人已施作但強度嚴重不足之預壘樁後側重新施作一排預壘樁，因此仍有「機械挖土方」及「土石方運棄」之工項等語（見本院卷三第11頁），惟上訴人主張重新施作一排預壘樁挖出來的土石方不會超過60立方米，因半徑0.2米乘以半徑0.2米，乘以3.1416即為預壘樁之斷面積，再乘以長度15米，總共29支預壘樁，即是54.66立方等語（見本院卷三第35頁），本院認應將家樂公司之契約數量減60平方米，作為上訴人繼續履約應追加之「機械挖土方」、「土石方運棄」費用，並按契約約定及按比例增加間接工程費及營業稅（詳如附表一本院認定欄所示），依此計算，被上訴人因重新發包增加支付之契約價金約為1,093,883元（詳如附表一本院認定欄所示）。
㈤又上訴人未依約履行之「水土保持工程」之契約金額為11,6
30,642元，約佔系爭工程建造費用63,526,684元之18.31%（見本院卷一第424-425頁），而被上訴人係以第一階段水土保持工程占全案約20%計算部分工項之工程款（見附表二各項材料試驗費），本院衡諸被上訴人重新發包系爭工程除受有前揭增加契約金額之損失外，尚須額外花費勞力、時間等成本，應認應以20%之比例計算被上訴人得扣抵之履約保證金金額為1,400,000元為當，則上訴人請求被上訴人返還履約保證金5,600,000元（7,000,000-1,400,000＝5,600,000），即屬有據。
㈥又按民法第229條第2項前段規定「給付無確定期限者，債務
人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、第3項規定「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」查上訴人係於103年10月9日發函催告被上訴人於5日內給付工程款及履約保證金，被上訴人於103年10月13日收受（見原審卷一第152-153頁），而未給付前開履約保證金，應自催告期限屆滿時起，即自103年10月19日起負遲延責任。從而，上訴人系爭契約第14條第14項約定，請求被上訴人給付5,600,000元及自103年10月19日起之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
九、據上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付5,600,000元，及自103年10月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應予准許之部分，駁回上訴人之請求及該部分假執行之聲請，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。又兩造就上訴人請求應予准許部分，均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決及駁回其該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
工程法庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 邱蓮華法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。