臺灣高等法院民事裁定 106年度抗更㈢字第31號抗 告 人 徐正青
許娟娟徐筱嵐徐修盟共同代理人 魏芳瑜律師複代 理 人 李貞儀律師相 對 人 厚生股份有限公司法定代理人 徐正材代 理 人 黃福雄律師
王吟吏律師相 對 人 徐美榮
徐美麗上列抗告人因與相對人厚生股份有限公司等間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國103年11月11日臺灣新北地方法院103年度全字第299 號所為裁定提起抗告，經最高法院第三次發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請、抗告及發回前第三審再抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人厚生股份有限公司、徐美榮、徐美麗（以下分稱厚生公司、徐美榮、徐美麗，合稱相對人）於原法院聲請意旨略以：相對人合計持有第三人厚生玻璃工業股份有限公司（下稱厚玻公司）股份4萬460股，占該公司總發行股數比例20.7%。厚玻公司於民國101年7 月13日召開股東臨時會（下稱系爭101 年股東臨時會），改選全體董事、監察人之程序違法，抗告人徐正青、許娟娟、徐筱嵐、徐修盟（以下分稱其名，合稱抗告人）於相對人向法院訴請撤銷系爭101 年股東臨時會決議期間，再於103年7月31日召開股東臨時會選任董事、監察人，經原法院以103年度全字第221號裁定禁止抗告人於本院102年度上字第855號民事判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權，該103年7月31日股東臨時會始予取消。詎抗告人於受禁止行使厚玻公司董事、監察人職權期間，復於103 年9 月2 日違法召集103 年度股東臨時會（下稱系爭103 年股東臨時會），且違法拒絕徐美榮、徐美麗辦理出席報到；又第三人厚生化學工業股份有限公司（下稱厚化公司）持有厚玻公司之發行股份總數比例為29.3% ，惟其選任董事、監察人之股東臨時會決議業經法院判決撤銷確定，顯無合法出席系爭103 年股東臨時會之權利，然厚玻公司違法將厚化公司所持有股數計入系爭103 年股東臨時會出席股份總數，經扣除後，系爭103 年股東臨時會之出席股份總數僅
35.7% ，顯未達總發行股數過半之門檻。因系爭103 年股東臨時會有上開召集程序及決議方法違法、決議不成立等情事，相對人已起訴請求確認系爭103 年股東臨時會決議不成立及撤銷該股東臨時會決議（原法院103 年度訴字第2450號，下稱系爭本案訴訟），惟訴訟曠日費時，如任系爭103 年股東臨時會違法選任之董事徐正青、許娟娟、徐修盟以及監察人徐筱嵐行使職權，將衍生交易風險與糾紛，嚴重損害公眾及往來行庫、廠商之交易安全，損及厚玻公司商譽，導致相對人及厚玻公司全體股東乃至社會大眾受有重大損害及急迫危險。為此，爰依民事訴訟法第538 條第1 項規定，願供擔保，請求准予禁止抗告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權等語。
二、原法院認相對人就上開聲請已為釋明，然釋明尚有不足，而准相對人以新台幣（下同）500 萬元為抗告人供擔保後，禁止抗告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權。抗告人不服，提起抗告（相對人另聲請緊急處置部分，經原法院裁定駁回，未據相對人聲明不服，已告確定，不再贅述）。
三、抗告意旨略以：抗告人係依法召開系爭103 年股東臨時會，選出抗告人為厚玻公司新任董事、監察人，且於同日推選徐正青為厚玻公司董事長。又系爭103 年股東臨時會當日出席股數已逾總發行股數50% ，徐美榮及徐美麗之股權計入與否，並無影響。另第三人陳賀陽已代表厚化公司出席系爭103年股東臨時會，厚化公司之報到出席程序自屬合法。本件若依相對人聲請為定暫時狀態處分，將致厚玻公司董事會無法運作，經營全面停擺，除嚴重損害公司信用及商譽外，亦將有倒閉之風險。況厚玻公司已於105 年1 月20日召集股東臨時會，重新選任徐筱嵐、徐修盟、厚生公司為董事，及選任許娟娟為監察人，並於105 年2 月4 日召開董事會，推舉徐修盟為董事長，系爭103 年股東臨時會選任之董事及監察人已遭取代，抗告人已無再行使厚玻公司董事、監察人職權之可能，自無禁止之必要性。又抗告人因本件定暫時狀態處分遭受之損害逾4 億8,992 萬元，亦應以此金額令相對人提供擔保。原裁定准予本件定暫時狀態處分之聲請，顯有違誤，為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538 條第1 、2 項分別定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538 條之4 準用第
533 條、第526 條第1 項、第2 項規定，應就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明。釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號、101 年度台抗字第917號民事裁定意旨參照）。
五、經查：㈠關於爭執之法律關係部分：
相對人主張其係厚玻公司股東，抗告人受禁止行使厚玻公司董事、監察人職權期間，仍於103 年9 月2 日召集系爭103年股東臨時會，該次股東臨時會出席股數未達厚玻公司已發行股份總數過半數，且違法拒絕徐美榮、徐美麗辦理出席報到，所為選任徐正青、許娟娟、徐修盟為厚玻公司董事以及選任徐筱嵐為監察人之決議不成立，相對人已向原法院提起系爭本案訴訟，經原法院於104 年12月31以103 年度訴字第2450號判決、本院於105 年8 月23日以105 年度上字第318號判決後，現上訴最高法院中等情，業據相對人提出少數股東召集厚玻公司股東臨時會開會通知、委託書、公司函、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、股東臨時會簽到簿、座位表、系爭本案訴訟起訴狀及第一審判決等（見原法院卷一第58至66、228 至231 、272 至286 頁，原法院卷二第113 至
119 頁、本院抗更㈠字卷第53至66頁）以為釋明，並有本院
105 年度上字第318 號判決及歷審案號查詢結果附卷可參（見本院抗更㈢字卷第17至21、134 頁），堪認兩造間就系爭
103 年股東臨時會選任抗告人為董事、監察人之決議是否不成立或應予撤銷，已有爭執，是兩造間確有爭執之法律關係存在，且該等爭執之法律關係得以系爭本案訴訟加以確定。
㈡關於定暫時狀態處分之必要部分：
按民事訴訟法第538 條定暫時狀態之處分，係就當事人間爭執之法律關係暫為之處分，其聲請須有爭執之法律關係存在，且為防止發生重大損害、或避免急迫危險等情事，而有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者始得為之，業如前述。相對人固主張抗告人不適於擔任厚玻公司董事、監察人，而系爭本案訴訟曠日費時，如任由系爭103 年股東臨時會違法選任之董事為各項決議及營業行為，將衍生交易風險與糾紛，導致相對人及厚玻公司全體股東乃至社會大眾受有重大損害及急迫危險，故有禁止抗告人行使厚玻公司董事、監察人職權之必要。惟查，因厚玻公司之全體董事均遭法院裁定禁止行使職權，原法院業於104 年5 月25日以103 年度抗字第
216 號裁定選任第三人范瑞君會計師為厚玻公司之臨時管理人，其後，臨時管理人復於105 年1 月20日召集厚玻公司10
5 年股東臨時會，並選出徐修盟、徐筱嵐、厚生公司為董事，許娟娟為監察人，再於同年2 月4 日召開董事會選任徐修盟為董事長；上開105 年股東臨時會選任之董事、監察人均已就任，並經主管機關為董事、監察人變更登記；臨時管理人則以厚玻公司業已改選董事、監察人為由，向原法院請求卸任，經原法院於105 年3 月30日以105 年度法字第10號裁定解除其臨時管理人職務等情，有原法院103 年度抗字第21
6 號、105 年度法字第10號裁定在卷可參（見最高法院104年度台抗字第885 號卷第26至30頁、本院抗更㈢字卷第135頁），並經本院依職權調取原法院105 年度法字第10號卷及厚玻公司登記卷，核閱卷附厚玻公司105 年度股東臨時會議事錄、105 年2 月4 日董事會會議紀錄，以及徐修盟、徐筱嵐、厚生公司分別出具之董事願任同意書暨許娟娟出具之監察人願任同意書，與厚玻公司之公司變更登記表等確認無誤（見本院抗更㈢字卷第56至106 頁）。又抗告人及相對人厚生公司均稱目前並無任何人針對上開105 年股東臨時會提起撤銷股東會決議或確認股東會決議無效等相關訴訟（見本院抗更㈢字卷第34、128 頁），綜上足認厚玻公司於105 年股東臨時會改選之董事、監察人已合法就任，系爭103 年股東臨時會所選任之董事、監察人因此解任，而無從行使職權，自無相對人所指抗告人以系爭103 年股東臨時會選任之董事、監察人身份行使職權將致厚玻公司或相對人等股東受有重大損害之可能。
㈢相對人既未提出其他證據釋明本件尚有何定暫時狀態處分之
必要，依上說明，其聲請禁止抗告人行使依系爭103 年股東臨時會取得之董事、監察人職權，即不應准許。原裁定准許相對人之聲請，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並駁回相對人定暫時狀態處分之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 陳蒨儀正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 葉國乾