臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第1666號抗 告 人 陽信建築經理股份有限公司法定代理人 王忠傑相 對 人 吉廣建設有限公司法定代理人 卓容伊上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國106年10月25日臺灣臺北地方法院106年度全字第490 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：伊為開發新北市○○區○○○段○○○○段000000000地號土地之合建案（下稱系爭建案），向第三人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）申請融資及委託擔任信託專戶資金管理，並於民國102年5月8日與抗告人簽訂信託契約書（下稱102年信託契約），於103年9月4日簽訂委任契約書（下稱系爭委任契約），約定由抗告人擔任系爭建案名義上之起造人，用以保障陽信銀行之債權。嗣陽信銀行認系爭建案有風險而拒絕撥付融資款，伊乃另覓第三人裕富數位資融股份有限公司（下稱裕富公司）辦理融資；兩造先後與裕富公司、陽信銀行分別於105年9月20日、21日重新簽立信託契約書（下合稱系爭信託契約），約定由抗告人受託擔任系爭建案之起造人並查核興建進度及興建完成建物之管理及處分等，陽信銀行僅單純為信託專戶及土地之受託銀行，不再擔任融資機構。伊於106年4月13日擬施作系爭建案8 樓版灌漿工程時，抗告人竟不履行受託人義務，拒不配合用印並出具相關查核報告，致伊無法向裕富公司及陽信銀行請求撥款及出款，亦無法向新北市政府工務局核備，而無法施作灌漿工程，伊迫於工程進度壓力，乃額外支出新臺幣（下同）500 萬元予抗告人，換取系爭建案第11至14期（即8 樓至11樓版灌漿工程）施工進度順遂。伊已允為抗告人代償3377萬元債務，作為抗告人同意配合變更系爭建案起造人名義之代價，詎抗告人事後無正當理由拒絕配合所有用印程序，經伊於106年8月14日催告抗告人履行受託人義務未果，於同年9 月15日發函終止兩造間系爭信託契約。系爭建案因抗告人不履約幾近停擺，為順利接續工程，避免伊不堪資金周轉壓力面臨倒閉風險，並確保眾多預售屋買方及合建戶等利益及公共安全，抗告人亦不因終止系爭信託契約及變更起造人名義，而喪失報酬請求權而受有重大不利益，爰聲請定暫時狀態處分，抗告人應配合相對人至新北市政府工務局將起造人名義（建照號碼：103板建字第241號）變更回復予相對人等語。原裁定准相對人供擔保3000萬元後，在本案訴訟確定前，抗告人應配合變更起造人名義。
二、抗告意旨略以：兩造因聯合開發系爭建案於102年3月29日分別簽訂聯合開發協議書（下稱系爭協議書）、全案管理委任授權書（下稱系爭授權書），約定伊與相對人就系爭建案盈虧分擔比為58％、42％，並將系爭建案全部信託予伊。嗣系爭建案建照設計核准變更後，相對人始於104年5月27日將建照起造人變更為伊。是本件聲請定暫時狀態之法律關係，與伊擔任起造人之原因關係不同，相對人顯無從藉本案終局判決確定其聲請定暫時狀態之法律關係。況相對人片面終止系爭信託契約亦不合法，且相對人請求伊配合辦理起造人名義變更，依強制執行法第130條第1項規定，需以確定判決或與確定判決有同一效力之執行名義始得執行，自無從適用定暫時狀態處分，否則不啻以保全程序逕行取代確定之終局判決執行名義，失去定暫時狀態之處分僅為保全程序之意旨；又伊為系爭建案之唯一出資者，並已投入巨額資金，相對人假借工程進度，藉由一屋二賣、施詐使承購戶將買賣款項匯至其設於陽信銀行非信託帳戶，未將伊已同意裕富公司核撥之建築融資款支付予系爭建案承造人華志營造股份有限公司（下稱華志公司），並矇騙華志公司誤認伊拒不用印致無法請領工程款，經伊要求釐清未果，如准本件聲請將系爭建案之起造人名義變更回復為相對人，將使伊及系爭建案利害關係人受有不可回復之損害，原裁定准予相對人之聲請，顯有違誤等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，並得命為一定之給付，此觀民事訴訟法第538 條第1項、第3項規定即明。該條第3項修正理由說明謂：「第1項定暫時狀態，如有暫時實現本案請求必要情形，而須命先為一定之給付始能得其目的者，亦得為之，爰增訂第3 項規定如上，俾資適用」。準此，定暫時狀態之處分不以暫時性之保全處分為限，即滿足性之保全處分亦包括在內。本件相對人既主張兩造間約定由抗告人擔任系爭建案之起造人，因抗告人拒不履行受託人義務，經催告履行未果，依法終止系爭信託契約，為避免重大損失，爰聲請定暫時狀態，命抗告人於本案訴訟確定前，應配合相對人至新北市政府工務局將系爭建案起造人名義變更回復予相對人，其請求定暫時狀態之處分方法與本案請求相當，揆諸上述說明，仍非不得為之。抗告人認相對人以保全程序定暫時狀態處分請求伊配合辦理變更系爭建案起造人名義，違反強制執行法第130條規定云云，尚非可採。
四、次按民事訴訟法第538 條規定所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號判例參照）。定暫時狀態之處分乃法院就有爭執之法律關係之雙方，所為衡平救濟手段之保全方法，有無定暫時狀態之必要，應考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害，以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之（最高法院101 年度台抗字第917 號裁定意旨參照）。
五、經查：㈠相對人主張：兩造簽立102年信託契約，並於104年5 月27日
將系爭建案建照起造人名義由伊變更為抗告人；復因建築基地擴張、變更融資債權人及102 年信託契約存續期間將屆至，於105年9月20、21日重行簽訂系爭信託契約，因抗告人未履行受託人義務，無故拒絕配合所有用印程序，經伊於106年8月14日限期催告履約未果，於同年9月15日發函終止兩造信託關係等情，業經其提出102年信託契約書、103年9月4日委任契約書、系爭信託契約書、存證信函、律師函、104年5月變更起造人理由書為證（見原審卷第16至56、72至84、346頁）；而抗告人則抗辯：系爭建案於103年4 月30日取得建照，因基地已擴增至18筆土地，經主管機關於104年1月14日核准變更建照設計後，相對人依系爭協議書及系爭授權書約定，變更起造人登記為伊，與系爭信託契約無涉，相對人僅主張終止系爭信託契約，而非終止系爭協議及，自無從請求抗告人變更起造人名義，且相對人片面終止系爭信託契約亦不合法等語；足見兩造間就系爭建案之信託關係是否仍存續，確有爭執，相對人主張兩造間確有爭執之法律關係存在，已有相當之釋明。
㈡兩造於102年3月29日簽訂系爭協議書、系爭授權書，就系爭
建案進行聯合開發，並授權抗告人辦理與地主間協調管理、履約管理、信託管理、代辦銀行融資事項、營建及交屋管理事項、銷售業務管理及其他與執行系爭建案相關之事項（見原審卷第127至128頁），復簽訂102 年信託契約書，委託抗告人依信託法律關係擔任建造執照起造人（見原審卷第16頁），嗣兩造於104年5月共同向新北市政府工務局申請變更起造人，有變更起造人理由書可稽（見原審卷第346 頁）；參以系爭信託契約與102 年信託契約，除系爭建案基地擴大，變更融資債權人及存續期間更新外，其餘信託條件並未隨同變更，堪認相對人主張：兩造間因建築基地擴張、變更融資債權人及102年信託契約第3條第1項約定存續期間105年12月31日即將屆至，始重行簽訂系爭信託契約為真。
㈢相對人主張：抗告人無故拒絕履約，系爭建案已延遲甚多，
每月需支付利息、補貼款及運作費用等達150 餘萬元，尚有未來損害賠償及解約之風險，並致相對人面臨資金周轉壓力而有倒閉風險，預售屋買方將損失投入之買賣價金、合建戶必須繼續在外租賃、建築結構鏽蝕及工地安全等問題，裕富公司亦拒絕抗告人再任起造人，催促伊終止系爭信託契約，且將起造人名義變更為伊並未使抗告人受有重大不利益，因認本件有定暫時狀態之必要，並提出江子翠幸福MRT工務所每月費用表（下稱工務所費用表）、因延長工期衍生管理費用及合理損失補償費用統計一覽表（下稱補償一覽表）、裕富公司106年4月20日函、新聞報導、系爭建案盈餘表單、新北市政府工務局106年9月26日函等件為憑（見原審卷第85至
86、96、328、329、347頁）。惟：相對人提出前揭工務所費用表、補償一覽表、系爭建案盈餘表單均係相對人自行製作，並無相關證據可資佐憑，是否屬實，已非無疑；前揭新聞報導僅能認定系爭建案13樓頂樓於106年10月1日凌晨發生火災，經消防人員迅速撲滅之事實，尚難認與抗告人拒絕以起造人身分在建築過程配合用印，或與興建工程延宕有何關連；裕富公司雖以106年4月20日函要求相對人與抗告人辦理終止系爭信託契約書事宜，並以該公司同意之信託機構承接本案（見原審卷第96頁），充其量僅能認裕富公司有意變更建照執照起造人信託機構，亦無足釋明倘未終止系爭信託契約變更系爭建案起造人，相對人或裕富公司將受有何損害或重大不利益。又新北市政府工務局106年9月26日函僅在說明有關系爭建照工程未依施工勘驗程序申報，先行澆置13樓版一案，請承、監造人於文到3 日內報局說明，尚非勒令停工之處分，且依建築法第87條規定，未依同法第56條規定按時申報勘驗，僅於必要時得勒令停工，尚無從推斷系爭建案因抗告人不配合用印而將受停工處分，致相對人生有急迫或無法彌補之重大損害發生情事可言。至於相對人主張其因系爭工程延宕，與合建地主於102 年簽訂合建契約之交屋期限已陸續到期，面臨預售屋買方及合建戶解約，將負鉅額賠償責任、預售屋買方將損失投入之買賣價金、合建戶必須繼續在外租賃、相對人因停工而導致資金周轉壓力面臨倒閉等節，均未提出相關證據以為釋明，尚難認系爭建案未變更建照起造人回復為相對人，對於其財務運作將生如何難以回復之損害。
㈣抗告人抗辯相對人有一屋二賣，並假借工程進度施詐使承購
戶將買賣款項匯至陽信銀行非信託帳戶，經伊要求釐清未果等情事，業據其提出系爭建案房地預定買賣契約書及附件信託告知說明書、兩造各自寄發之存證信函、抗告人106年7月14日函及回執可稽（見原審卷第163至295頁），應可信為真實。兩造既約定系爭建案預售屋買賣價金應存入「陽信銀行永信分行戶名：陽信商業銀行受託信託財產專戶、帳號：00000-000000-0」（見原審卷第243至265頁），並與裕富公司、陽信銀行於105年9月21日共同簽訂信託契約書，約定包括系爭建案預售屋買賣價金應存入上開信託財產專戶（見原審卷第42至43頁），則相對人與第三人張百里、張坤林等人簽訂房地預定買賣契約書第12條約定買賣價金，均匯入相對人自身設於陽信銀行永和分和帳號00000-000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶，見原審卷第269、277頁），而非前揭信託財產專戶，顯然違反前揭信託契約及系爭授權書第2 條之約定（見原審卷第127至128頁）甚明。相對人固提出105 年12月28日確認書（見原審卷第330 頁）主張：系爭帳戶係由抗告人保管使用，迄105 年12月始返還，伊無從動用系爭帳戶資金等語；然該確認書並無抗告人用印，且為抗告人所否認（見原審卷第340 頁），相對人復未舉證釋明該確認書之真正，尚難認相對人主張系爭帳戶確係由抗告人保管使用屬實。又抗告人不僅受託擔任系爭建案之建築經理公司，並與相對人簽訂系爭協議書，共同開發系爭建案，抗告人佔盈虧58％、相對人則佔42％，抗告人因系爭建案陸續支出1億196萬2163元等情，業據其提出抗告人會計傳票、支票、資金流入明細表、相對人會計傳票、陽信銀行存摺、存款送款單、抗告人請款單可稽（見原審卷第137至162頁）；參以抗告人受託擔任系爭建案起造人，依兩造及裕富公司105年9月20日簽訂信託契約書第2條第1款、第8條第1項規定，負責工程查核及預售屋財務查核之受託事項（見原審卷第31、33頁），系爭建案之產權及資金之受託人陽信銀行信託部亦建請兩造應以維護系爭建案各相關當事人權益之前提下，儘速協調處理兩造之糾紛，以利系爭建案之順利進行，復有該行信託部106年9月25日函可稽（見原審卷第311至312頁），可見相對人為本件聲請，顯無助於確保系爭建案相關利害關係人之利益。兩相權衡，尚難認相對人因本件定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害，大於抗告人因定暫時狀態處分變更系爭建案建照起造人所蒙受之不利益或損害。
㈤從而，本件聲請定暫時狀態處分，依相對人之主張及所提證
據，尚難認已釋明有重大而具保全之必要性，揆諸前揭說明，自不應允許定暫時狀態處分之聲請。
六、綜上所述，相對人之聲請於法尚有未符，原裁定准予相對人供擔保後，於本案訴訟確定前，抗告人應配合相對人至新北市政府工務局將系爭建案建照起造人名義變更回復為相對人，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。爰裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎法 官 胡宏文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日
書記官 陳永訓