臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第1152號抗 告 人 林宗賢兼法定代理人 陳莛翊上列抗告人與相對人林文保間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國106年7月21日臺灣新北地方法院106年度全字第173號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣壹佰伍拾萬元為相對人供擔保後，相對人就其所有如附件所示之不動產，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
聲請、抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」，民事訴訟法第528條第2項定有明文；上開規定於假處分準用之，同法第533條亦有明文。然假扣押、假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押、假處分之聲請時，自應顧及隱密性，此觀強制執行法第132條第1項：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」之規定即明。本件原法院係駁回債權人假處分之聲請，債權人提起抗告程序，民事訴訟法第528條第2項之規定應作合目的性解釋，爰不通知債務人陳述意見，合先敘明。
二、債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為之，此觀民事訴訟法第533條前段、第526條規定自明。所謂假處分之原因，即請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院96年度台抗字第648號裁定意旨參照）。又釋明者，係使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證，即為已足，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院96年度台抗字第585號裁定意旨參照）。苟債權人就假處分之請求及原因已為釋明，或其釋明雖有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，即得准許之，至於該請求是否有理由，乃屬本案判決之問題，非假處分程序中所能審究。
三、抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人林宗賢為抗告人陳莛翊與相對人所生未成年子女，相對人前因妨礙家庭通姦行為，與抗告人陳莛翊成立協議書(下稱系爭協議書)，約定相對人應於民國106年7月28日前將其所有如附件所示不動產(下稱系爭不動產)移轉登記予抗告人林宗賢所有。詎抗告人陳莛翊催告相對人交付不動產所有權狀及印鑑證明，俾供辦理所有權移轉登記，相對人竟明示拒絕履行協議內容，並惡意將系爭不動產設定抵押權予第三人，且經新北市三重地政事務所106年重登字第121520號受理在案，將使伊之請求日後有無法或難以強制執行之虞，實有保全之必要性及急迫性，爰聲請就系爭不動產為假處分，並願供擔保以補釋明等語。
四、經查：
(一)抗告人聲請對相對人所有系爭不動產為假處分，就其請求之原因即系爭協議請求權，業據提出建物及土地登記謄本、協議書等件(原法院卷第11-19頁)以為釋明。而就假處分之原因，抗告人主張相對人依約負有將系爭不動產所有權移轉登記予抗告人林宗賢之義務，惟經催告竟明示拒絕履行協議內容，且將系爭不動產設定抵押權予第三人，並經新北市三重地政事務所受理在案等情，亦據提出協議書、LINE通訊對話、存證信函、聲明異議書等件(原法院卷第19-25頁、本院卷第21-30頁)為釋明，足使本院得薄弱之心證，認相對人既明示拒絕履行協議，並就系爭不動產為設定抵押權之不利處分，將使抗告人之請求日後有無法或難以強制執行之虞之假處分原因，而有保全之之必要性及急迫性，堪認抗告人就假處分之原因已為釋明；縱釋明尚有不足，然其陳明願供擔保以補釋明不足，核與假處分之要件相符。是抗告人聲請假處分，應予准許。
(二)又債權人聲請假處分所提供之擔保，乃為擔保其因不當假處分致債務人可能受到之損害。本件相對人為系爭不動產所有人，原得自由處分系爭不動產以換取資金，則其因本件假處分可能所受之損害，即為無法即時處分系爭不動產而取得價金，致受有此價金之利息損失。至系爭不動產之價值，本院審酌系爭建物係於83年7月30日為第一次登記，屋齡23年，房地總面積為127.5924平方公尺〔50.03(四樓)＋50.03(五樓)＋(140.50×19596/100000)＝127.5924〕，復參酌內政部不動產實價登錄網站資料，與系爭不動產相鄰且屋齡為23年之五層樓無電梯公寓於105年5月時之交易價格約每平方公尺117,562元，以此計算系爭不動產之價值約為15,000,018元（房地總面積127.5924平方公尺×117,562元＝15,000,018元，元以下四捨五入）。又抗告人如提起本案訴訟，係得上訴於第三審之事件，則參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第一、二、三審之審理期間分別為1年4個月、2年、1年，共計約4年4個月，相對人在此期間因不能處分前開財產可能導致之損害，為系爭不動產價額15,000,018元在訴訟期間按法定年利率計算之利息損失，共計為3,250,004元〔15,000,018元×5％×(4＋1/3）＝3,250,004元，元以下四拾五入〕。另參以抗告人本案請求雖為履行協議，惟觀系爭協議書第1條第1項即係協議離婚之約定，則系爭協議書關於夫妻財產給付之約定，應認屬夫妻剩餘財產之一部預為分配，是抗告人依此所為之請求可認有夫妻剩餘財產差額分配請求權之性質，依民事訴訟法第533條準用第526條第4項之規定，其聲請假處分所命供擔保之金額不得高於請求金額之十分之一即1,500,002元(按抗告人本案係請求移轉系爭不動產所有權，故其本案請求之金額即為系爭不動產價額15,000,018元)，取其整數為150萬元，爰酌定抗告人為相對人應供擔保之金額為150萬元。抗告人另主張系爭不動產尚有銀行貸款384萬元，不動產價值應扣除貸款金額一節，經審查系爭建物及土地登記謄本，系爭不動產固有設定最高限額抵押權384萬元，惟最高限額抵押權係擔保一定範圍內之不特定債權，其債權額在結算前尚不確定，抗告人既未提出抵押權債權結算之事證，其執此主張扣除系爭不動產之價值，尚非可採。
(三)綜上所述，抗告人聲請就系爭不動產為假處分，已釋明請求及假處分之原因，其聲請合於假處分之要件，應予准許。原裁定駁回其聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠附件：
一、新北市○○區○○段○○○○號(面積140.5平方公尺，權利範圍100000分之19596)土地及其上同段1450建號門牌號碼新北市○○區○○街○巷○○號4樓房屋【權利範圍全部；共有部分為同段1457建號(權利範圍10分之1)】。
二、新北市○○區○○段○○○○號(面積140.5平方公尺，權利範圍100000分之19596)土地及其上同段1451建號門牌號碼新北市○○區○○街○巷○○號5樓房屋【權利範圍全部；共有部分為同段1457建號(權利範圍10分之1)】，及屋頂突出物(一)、(二)各8.89平方公尺。
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
書記官 王敬端