臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第1198號抗 告 人 陳麗玲代 理 人 郝燮戈律師上列抗告人因與相對人陳平、陳啟仁、陳炳宇、許慶生、周進榮間請求返還占用廠房等事件（案號：臺灣新北地方法院106年度訴更字第8號），聲請法官迴避，對於中華民國106年6月30日臺灣新北地方法院106年度聲字第190號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。其目的在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平（79年4月4日司法院大法官會議釋字第256號解釋理由參照）。又所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院48年台再字第5號判例、95年度台抗字第611號裁判要旨參照）。再92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款雖規定「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除（該條款立法理由參照）。是於民事訴訟法第32條第7款修正後，法官曾參與更審前之裁判，非屬應自行迴避之事由。再按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，為同法第33條第1項第1款、第2款所明定。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院27年抗字第304號、69年台抗字第457號判例參照）。上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出可使法院信其主張為真實之證據釋明之。
二、本件抗告人以原法院106年度訴更字第8號請求返還占用廠房等事件（下稱本案訴訟）之承辦法官許瑞東參與更審前之裁判，有民事訴訟法第32條第7款自行迴避事由而不自行迴避，且執行職務有偏頗之虞，構成同法第33條第1項第1、2款之迴避事由為由，向原法院聲請許瑞東法官迴避。原法院以原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人提起抗告，抗告意旨略以：伊與相對人間本案訴訟前經許瑞東法官判決駁回，嗣遭本院以105年度上易字第843號民事判決廢棄發回原審法院，仍分由發回前承辦之許瑞東法官審理，無異由該法官連續兩次審理同一案件，應認有民事訴訟法第32條第7款規定之自行迴避事由。且許瑞東法官就該事件已形成既定心證，難期其能摒除既定成見而無偏頗之虞，亦構成民事訴訟法第33條第1項第2款之迴避事由。故伊得依民事訴訟法第33條第1項第1、2款規定聲請法官迴避。原審法院以原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
三、經查，抗告人與共同原告陳達衡、陳正道、陳炳宏向原法院提起本案訴訟，經許瑞東法官以104年度訴字第847號判決抗告人等原告全部敗訴，抗告人與陳達衡提起第二審上訴，陳正道、陳炳宏視同上訴，經本院以105年度上易字第843號判決，認本案訴訟所踐行之第一審訴訟程序有重大瑕疵，因而廢棄原判決，並發回原法院後，仍由許瑞東法官執行審判職務等情，經本院調閱本案訴訟卷宗查核屬實。依首揭說明，該更審前之第一審判決既經本院廢棄，已失其存在，曾參與該判決之許瑞東法官，於更為審判之程序，不得謂為曾「參與前審判決之法官」，此與民事訴訟法第32條第7款禁止曾參與下級審裁判之法官復參與上級審裁判，以維持審級之利益及裁判之公平無關，是許瑞東法官就本案訴訟，並無該款所定應自行迴避之事由存在。至司法院大法官會議釋字第256號解釋所謂「法官曾參與訴訟事件更審前之裁判者應自行迴避」，乃於前述92年2月7日民事訴訟法第32條第7款規定修正前所為，抗告人援引該解釋及最高法院30年抗字第103號判例，主張許瑞東法官曾參與本案訴訟更審前之裁判，應自行迴避，顯有誤解。再者，抗告人並未提出證據釋明許瑞東法官就本案訴訟之訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平之審判者，要難僅因許瑞東法官於發回前判決曾為不利於抗告人之認定，即謂其執行職務有偏頗之虞。抗告人據此聲請許瑞東法官迴避，核與民事訴訟法第第33條第1項第2款規定不符。從而，抗告人聲請法官迴避，為無理由，不應准許。原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
書記官 林吟玲