臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第1375號抗 告 人 王樹幗上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國106年8月31日臺灣臺北地方法院106年度聲字第432號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；民事訴訟法第32條第7款定有明文。其目的在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平（司法院大法官會議釋字第256號解釋參照）。又所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（最高法院48年台再字第5號民事判例、95年度台抗字第611號民事裁判意旨參照）。再民國（下同）92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款雖規定「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』者，應自行迴避」，惟依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除（該條款立法理由參照）。是民事訴訟法第32條第7款於92年2月7日修正時，刪除該款關於「法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，應自行迴避」之規定，改為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，並自92年9月1日施行後，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，即非屬應自行迴避之事由。又按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，為同法第33條第1項第1款、第2款所明定。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院27年抗字第304號、69年台抗字第457號民事判例意旨參照）。是當事人以上開迴避之原因，聲請法官迴避，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出可使法院信其主張為真實之證據釋明之。末按依民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款規定聲請法官迴避者，應於訴訟程序終結前為之。如果訴訟程序業已終結，法官之執行職務，已不足以影響審判之公平，即不得以其執行職務有偏頗之虞為由，聲請迴避（最高法院71年台聲字第123號民事判例、97年度台聲字第40號民事裁判意旨參照）。又所謂訴訟程序終結，係以法院宣判日或作成裁定之日期為準。
二、本件聲請及抗告意旨略以：伊與相對人王格琦等人間請求塗銷所有權移轉登記等事件（下稱更審前訴訟）前經蕭涵勻法官裁定駁回，嗣經本院以105年度抗字第1003號民事裁定將除確定部分外廢棄發回原審法院，仍分由發回前承辦之蕭涵勻法官審理，無異由該法官連續兩次審理同一案件，應認有民事訴訟法第32條第7款規定之自行迴避事由。且蕭涵勻法官就該事件已形成既定心證，難期其能摒除既定成見而無偏頗之虞，亦構成民事訴訟法第33條第1項第2款之迴避事由，故伊得依民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款規定聲請法官迴避。況伊於106年7月20日即遞狀聲請迴避，原審法院亦於同年月21日分案受理，顯係於宣判日（即同年月28日）之前，伊並非依同一事由持續性聲請迴避，亦非未為任何釋明，與意圖延滯訴訟之其他案例並不相同。原審法院以訴訟程序業已終結，裁定駁回伊聲請，顯有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
三、經查：㈠本件抗告人於106年7月20日向臺灣臺北地方法院（下稱原法
院）遞狀聲請法官迴避，原法院於同年8月4日分案，此有原法院收文戳及原審卷封面收案日期可據。惟抗告人聲請法官迴避之案件為原法院106年度訴更一字第5號（下稱更審後本件訴訟），業於同年7月28日宣判而終結其訴訟程序，有當事人前案資料在卷可稽（見原審卷第2頁）。是本件分案時本件訴訟既已終結，承審法官已無應執行之職務而不得聲請法官迴避。抗告人稱其於106年7月20日遞狀聲請迴避而原法院於同年月21日分案云云，容有誤會。
㈡又抗告人向原法院提起更審前訴訟，經蕭涵勻法官以105年
度訴字第52號民事裁定駁回抗告人之訴，經抗告人聲明不服提起抗告，本院以105年度抗字第1003號民事裁定，認本件訴訟與抗告人前所提起之另件分割遺產訴訟，前後兩訴之應受判決事項聲明及訴訟標的法律關係相異，並無違反民事訴訟法第253條一事不再理之情形，因而廢棄原裁定駁回抗告人請求確認相對人王格琦等人間就系爭不動產於101年11月8日所為之買賣行為，及102年3月18日所為移轉所有權登記之物權行為無效部分之訴，並發回原法院後，仍由蕭涵勻法官執行審判職務等情，有原法院105年度訴字第52號民事裁定、本院105年度抗字第1003號民事裁定、原法院106年度訴更一字第5號民事判決附卷可稽（見原審卷第7頁至第12頁、本院卷第10頁至第12頁）。依首揭說明，法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，非屬民事訴訟法第32條第7款所定應自行迴避之事由，亦與該規定係禁止曾參與下級審裁判之法官復參與上級審裁判，以維持審級之利益及裁判之公平無關。是更審後本件訴訟仍由蕭涵勻法官審理，難謂有何違反民事訴訟法第32條第7款規定之情事可言。
㈢況抗告人並未提出證據釋明蕭涵勻法官與更審後本件訴訟之
訴訟標的究有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或客觀上有何足疑其為不公平之審判者，要難僅因蕭涵勻法官於更審前訴訟曾為不利於抗告人之認定，即謂其執行職務有偏頗之虞。抗告人據此聲請蕭涵勻法官迴避，核與民事訴訟法第第33條第1項第2款規定不符。從而，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款規定聲請法官迴避，為無理由，不應准許。原審法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 郭彥琪