臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第47號抗 告 人 陳俊誠上列抗告人與洪輝雄間確認借款債權不存在事件，抗告人聲請法官迴避，對於民國105年12月19日臺灣新北地方法院105年度聲字第339號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文 N抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由 N
一、本件聲請及抗告意旨略以：本件抗告人對洪輝雄提起確認借款債權不存在暨給付侵權行為損害賠償金新臺幣（下同）55萬元之事件，臺灣新北地方法院（下稱新北地院）受理後案列104年度訴字第1422號， 分由王士珮法官（下稱承審法官）承辦並判決，經抗告人提起上訴後，業經本院裁定廢棄發回，新北地院改列105年度訴更一字第15號， 卻仍分由同一法官審理，與民事訴訟法第32條第7 款修正理由及大法官釋字第256號解釋理由書之意旨不符， 承審法官自應自行迴避不得執行職務。又承審法官明知抗告人已有主張及聲請調查證據，卻未行實質審理，亦未進行舉證責任分配、行使闡明權，無法期待承審法官能維護辯論主義、處分權主義之精神，審判公正性殆盡，尤其抗告人於審理期間曾警告不得與相同當事人之另案承審法官為相同重大瑕疵之訴訟程序，自此承審法官即對抗告人聲請調查之證據不加聞問，且於本院裁定發回更審後，僅開庭一次，即辯論終結，足認承審法官執行職務有偏頗之虞， 爰依民事訴訟法第33條第2款規定聲請承審法官迴避，詎新北地院合議庭竟以105年度聲字第339號裁定駁回聲請（下稱原法院裁定），然民事訴訟法第35條第1項所稱法院係指公平法院而言， 故應由新北地院民事庭以外之其他庭別法官組成合議庭，或由兼院長之法官，或上級法院民事庭以外法官為裁定，否則聲請迴避制度，形同虛設，為此，提起抗告，請求廢棄原法院裁定，另為適法裁定等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款固有明文， 然所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官 （最高法院95年度台抗字第611號裁定要旨參照），易言之，前開條文所稱法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與第一審判決之法官復參與第二審判決，或參與第二審判決之法官復參與第三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，曾為該判決之法官更無迴避之可言，亦與前開條文於民國92年2月7日修正之立法意旨相符。次按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款亦有明文。 所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院27年抗字第304號、 29年抗字第56號及69年台抗字第457號判例參照）。
三、經查：
（一）本件抗告人以其於103年2月16日，遭洪輝雄傷害身體及恐嚇、脅迫，而簽署借款20萬元之不實借據及切結書，並受有55萬元之財產上、非財產上損害， 因而依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、 第229條第2項之規定，向新北地院起訴請求洪輝雄應給付55萬元及法定遲延利息（下稱侵權行為損害賠償部分），並同時訴請確認20萬元借款債權不存在（下稱借款債權不存在部分），新北地院案列 104年度訴字第1422號分由承審法官承辦，承審法官審理後於105年 4月8日就侵權行為損害賠償部分，以判決駁回抗告人之起訴（下稱第1422號判決），並於同日就借款債權不存在部分， 以與另案即新北地院104年度板簡字第845號事件（下稱另案訴訟）， 核屬同一事件， 違反民事訴訟法第253條不得更行起訴規定而裁定駁回起訴（下稱第1422號裁定）；抗告人就第1422號判決提起上訴，業經本院於105年9月21日以105年度上易字第633號判決駁回上訴而確定，另就第1422號裁定提起抗告，則經本院以105年度抗字第1030號裁定廢棄並發回更審， 經新北地院改列105年度訴更一字第15號 （下稱第15號），仍由承審法官分受承辦等情，業據本院調閱前開案卷查核明確，可徵承審法官所為第1422號裁定，係就抗告人所提借款債權不存在部分訴訟，所為程序上之裁定，並非實體判決，故抗告人指摘承審法官所為第1422號裁定係屬實體判決， 亦屬司法院大法官釋字第256號解釋理由書所稱之確定終局判決云云，容有誤會，尚非可採，而承審法官雖參與作成第1422號裁定，並承辦發回更審後之第15號事件，但因第1422號裁定業經本院裁定廢棄不復存在，且承審法官現參與之第15號事件仍在同一審級，並非不同審級之關係， 與民事訴訟法第32條第7款規定要件明顯不同，是以，抗告人以承審法官應依前開規定自行迴避，洵屬無據。
（二）抗告人復主張承審法官未進行實質審理，僅從程序上裁定，執行職務有偏頗之虞云云，然按原告之訴，有起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定， 或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。 查洪輝雄收受抗告人104年5月21日起訴狀繕本後，所提104年6月11日答辯（一）狀即已抗辯借款債權不存在部分與另案訴訟係屬同一事件，違反更行起訴之禁止規定應予裁定駁回（詳第1422號卷一第39頁），而另案訴訟係洪輝雄於104年1月6日持抗告人103年2月16日簽署之借據、切結書， 請求抗告人給付20萬元及法定遲延利息，聲請新北地院核發支付命令，抗告人收受支付命令後聲明異議視為起訴等情，亦經本院調取另案訴訟案卷查明無訛，顯見兩訴訟之當事人同一，則兩訴訟之訴訟標的是否為同一，是否為同一事件並更行起訴等情，核屬承審法官依職權應調查事項，若有更行起訴者，依前開規定，即應裁定駁回，是以，承審法官據此調查是否更行起訴，並依其法律上確信以第1422號裁定駁回起訴，核屬就民事訴訟要件所為必要審查，暨在審判程序中本其職權及法律上之確信所為之判斷事項，縱與上級審之法律見解不同而經裁定廢棄發回更審，亦不得逕以此推認承審法官執行職務有偏頗。
（三）抗告人再主張其已為相當主張及聲明證據，承審法官未踐行舉證責任分配、行使闡明權，未進行實質審理及證據調查，發回更審後，一次開庭即言詞辯論終結，執行職務有偏頗之虞云云， 然查抗告人於起訴時所聲請訊問之5名證人（第1422號卷一第6頁），其中有4名證人與兩造另案訴訟已有重複調查，並據洪輝雄提出另案言詞辯論筆錄為佐（見第1422號卷一第77至80頁、卷二第8至15頁）， 另名證人則經數次通知均未到庭，承審法官於105年1月30日裁定處以罰鍰後，始於105年3月14日言詞辯論程序到庭證述（見第1422號卷二第169、213頁），顯無抗告人所稱承審法官自始未進行實質審理之情。至於抗告人其餘聲明之證據有無調查必要、言詞辯論程序次數等誠屬法官指揮訴訟職權行使之範疇，尚不能因承審法官指揮訴訟不符己意，或未依其聲請調查證據，即認執行職務有偏頗，另抗告人所指承審法官未盡闡明訴訟關係一事，亦係承審法官在審判程序中本其職權及法律上之確信所為之判斷事項，縱與抗告人所持法律見解不同，亦不得逕以此而認承審法官執行職務有偏頗之虞。
（四）抗告人另指摘聲請法官迴避事件，應由承審法官所屬民事庭以外之庭別組成合議庭，或由兼院長之法官裁定，或由直接上級法院裁定，原裁定由承審法官所屬新北地院民事庭組合議庭作成，有違「公平法院」原則云云，惟按法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之。前項裁定，被聲請迴避之法官，不得參與。民事訴訟法第35條第1項、第2項定有明文，依其文義，聲請法官迴避事件，原則上應由被聲請迴避之法官所屬法院以合議庭裁定，且被聲請迴避之法官不得參與裁定，準此，原裁定由承審法官所屬新北地院民事庭所組合議庭為之，承審法官亦未參與裁定作成，與前開規定並無不符，至於新北法院如何組成合議庭，則屬法院事務分配範疇，所組合議庭本於獨立審判之職權行使，並無違反公平法院原則，因此，抗告人此部分指摘，核屬無據。
（五）綜上所述，抗告人聲請承審法官迴避，與民事訴訟法第33條規定不符，原法院裁定駁回其聲請，核無違誤，抗告意旨猶執前詞指摘原法院裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
書記官 蕭麗珍