臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第942號抗 告 人 蔡明祥相 對 人 簡家羚
蕭珮晴陳秀環上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國106年6月13日臺灣新北地方法院106年度全字第137號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項聲請之部分廢棄。
上廢棄部分，抗告人以新臺幣參佰玖拾捌萬捌仟柒佰零玖元或同額之銀行可轉讓定期存單為相對人供擔保後，於本案判決確定前，得行使合夥事業明昇復健科診所合夥人之權利。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：伊與相對人簡家羚、陳秀環於民國（下同）101年6月間簽訂合夥協議書，合夥經營明昇復健科診所之合夥事業（下稱系爭診所），伊出資新臺幣（下同）260萬元（占5股）並擔任執行長即合夥事務執行人，負責人事、行政、財務等與診所之相關事務，簡家羚、陳秀環則各出資104 萬元（占2股）、52萬元（占1股），並非合夥事務執行人，持續合夥迄今，伊另於103年8月16日與相對人蕭珮晴私下約定，以75萬元代價將伊對系爭診所持有1 股之權利讓與蕭珮晴，惟此轉讓關係，與合夥協議書之合夥關係無關。詎相對人於106年2月24日自行召開合夥人會議，除排除伊參加外，並自行決議：⒈停止並解除伊於系爭診所擔任之一切職務。⒉開除伊。⒊結算伊退夥財產，決議不分配任何合夥財產予伊（下稱系爭決議）。且簡家羚擅自接管系爭診所之營運，並執系爭決議內容，擅自更換系爭診所之門鎖，並拒絕伊進入系爭診所內，致伊對系爭診所目前之營運，包括人事聘任、行政事務分配、帳務明細等均無所知悉。陳秀環早於系爭決議前已聲明退夥，蕭珮晴亦非合夥協議書之合夥人，彼等均非系爭診所之合夥人，所參與作成之系爭決議即屬無效之行為，伊為系爭診所最大出資合夥人及執行長，對系爭診所未曾有任何不法侵占或挪用情事，系爭決議不法侵奪伊之合夥權利，並擅自將伊開除解任，已使伊執行合夥人權利存有損害之虞，且相對人接手系爭診所後，因行政上疏失造成虧損，並擬將系爭診所頂讓予他人，將使伊受有重大難以回復之損害，而有定暫時狀態處分之必要，伊已依民事訴訟法第538 條規定，陳明願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保後，聲請於本案判決確定前，行使系爭診所合夥人之權利，以及行使系爭診所之合夥業務執行人即執行長之權利，原裁定不察，竟駁回伊之聲請，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定並准伊之聲請等語。
二、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538 條第1 項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第53
8 條之4 準用第533 條本文準用第526 條第1 項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者即屬之，無論財產上或身分上之法律關係均屬之，其為財產上之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律關係為限；又繼續性之法律關係固無論，即令非屬繼續性之法律關係，祇要為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，且得以本案訴訟確定時，即得聲請為該項處分（參照最高法院98年度台抗字第539號裁定意旨）。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（參照最高法院
101 年度台抗字第497 號裁定意旨）。
三、經查：㈠關於本件定暫時狀態處分有爭執之法律關係之釋明：
抗告人主張伊與簡家羚、陳秀環簽訂合夥協議書，合夥經營系爭診所，伊出資260萬元（占5股）並擔任執行長即合夥事務執行人，負責人事、行政、財務等與診所之相關事務，簡家羚、陳秀環則各出資104 萬元（占2股）、52萬元（占1股），並非合夥事務執行人，伊另於103年8月16日與蕭珮晴私下約定，以75萬元代價將伊對系爭診所持有1 股之權利讓與蕭珮晴，相對人於106年2月24日自行召開合夥人會議，排除伊參加，並作成系爭決議，然陳秀環、蕭珮晴並不具有合法之合夥人身分，簡家羚嗣後接管系爭診所之營運，並執系爭決議內容，更換系爭診所之門鎖，並拒絕伊進入系爭診所內，使伊不能行使合夥事務執行人權利而受有損害等語，有抗告人提出之合夥協議書、系爭決議會議紀錄及簽到表、簡家羚出具之營運長願任同意書、抗告人與蕭珮晴於103年8月16日簽立之股權轉讓契約、抗告人與簡家羚之電子通訊紀錄、陳秀環委託律師所發之函文、抗告人向本院起訴之民事起訴狀為證（見原審卷第19至39頁；第45至53頁），並有訴外人陳克銘以抗告人已非系爭診所之合夥人及執行長為由，通知終止其與系爭診所間委任契約關係之存證信函在卷可憑（見本院卷第11至14頁），堪認抗告人就兩造間對於伊對系爭診所之合夥關係存在有爭執之法律關係乙節，已為釋明。
㈡關於本件定暫時狀態處分原因之釋明：
⒈抗告人為系爭診所最大出資之合夥人乙節，有前揭合夥協議
書為證（見原審卷第19至21頁），依系爭決議內容㈡、㈢所示，相對人開除抗告人之合夥人身分，並決議不退還任何財產予抗告人（見原審卷第23至25頁），且相對人擬將系爭診所頂讓予他人之事實，有抗告人與訴外人蔡仁傑之電子通訊紀錄附卷可參（見原審卷第55頁），是抗告人主張相對人以系爭決議拒絕分配合夥盈餘，並擬將系爭診所頂讓他人，對於抗告人就系爭診所之最大出資合夥人權益，將產生難以回復之重大危害，應屬可採。查抗告人就系爭診所之合夥人出資比例，縱使扣除已轉讓予蕭珮晴之部分，相較於其餘合夥人即相對人，仍為最大出資之合夥人，本院審酌抗告人得行使合夥人權利部分，如准其定暫時狀態處分之許可所能獲得之利益或防免之損害，客觀上超過相對人因該處分之許可所可能蒙受之不利益或損害，參照前揭說明，應可認為抗告人就其行使合夥人權利部分，已釋明其有防止發生重大損害而有保全之必要，然其釋明仍有不足，抗告人已陳明願供擔保，以補釋明之不足，自應准許之。
⒉抗告人另主張相對人接手系爭診所後，因行政上疏失造成虧
損云云，並未提出任何資料以資釋明，本院無從認定抗告人因系爭決議被解除系爭診所之合夥事務執行人即執行長身分後，系爭診所因此有遭受重大之不利益或損害之情事，則抗告人就行使系爭診所執行事務合夥人即執行長之權利部分，並未釋明有何定暫時狀態之保全必要，是抗告人此部分之請求，自無可採。
四、末按，法院定擔保金額而為准許定暫時狀態處分之裁定，其擔保係供債務人因該處分所受損害之賠償，其金額應以債務人因定暫時狀態處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額為衡量標準（最高法院106年台抗字第619號裁定意旨參照）。相對人因抗告人得行使合夥人權利部分定暫時狀態處分所受損害，為本案訴訟進行期間，因抗告人繼續保有合夥人身分，需依民法第677 條規定，按抗告人出資比例分配盈餘之金額。查抗告人就系爭診所之原始出資額為260萬元（占5股），有合夥協議書在卷可參（見原審卷第19頁），抗告人雖表示已將1 股之權利讓予蕭珮晴，卻又否認蕭珮晴之合夥人身分，是抗告人自己主張得行使之合夥人權利比例仍為5股即一半。又查，系爭診所平均每月現金盈餘約為15萬3,52
9 元乙節，經抗告人陳明在案，並提出其製作之系爭診所之報表資料、現金流量總表、損益總表附卷為憑（見本院卷第20至29頁），依抗告人占系爭診所出資額一半比例計算，每月約可分配7萬6,765元（元以下4捨5入，以下均同）。本件准許抗告人於本案訴訟終結前得定暫時狀態而繼續行使合夥人權利，相對人所受之損害為每月需分配盈餘7萬6,765元予抗告人，每年則為92萬1,180元（計算式：7萬6,765×12＝92萬1,180），參酌司法院所頒各級法院辦案期限實施要點第2點之規定，民事第1、2、3審之辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，共計4年4個月，據此計算相對人因本件定暫時狀態處分所受之損害額應為398萬8,709元（計算式：92萬1,180×（4＋4/12）＝398萬8,709），爰命抗告人以此金額之現金或抗告人陳報之銀行可轉讓定期存單供擔保後，准為如主文第2項所示內容之處分。
五、綜上，原裁定關於駁回抗告人就行使合夥人權利部分之聲請，自有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定此部分廢棄，另裁定如主文第
2 項所示。至原裁定駁回抗告人其餘部分之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
書記官 鄭淑昀