臺灣高等法院民事判決 106年度消上字第7號上 訴 人 金永國際租賃有限公司法定代理人 方姵人訴訟代理人 毛國全
姜志俊律師被 上 訴人 李宗偉訴訟代理人 陳文松律師複 代 理人 吳俊賢律師上列當事人間請求返還車輛等事件，上訴人對於中華民國106年3月17日臺灣臺北地方法院105年度消字第38號第一審判決提起上訴，本院於107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣壹佰伍拾伍萬伍仟元本息，及自民國一百零五年十一月九日起至民國一百零六年八月二十二日止，按月給付新臺幣壹拾伍萬元本息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人於原審請求上訴人返還民國一百零四年四月出廠、原車牌號碼000-0000號、車身號碼WV2ZZZ7HZFH136930號、廠牌VOLKSWAGEN、型式MULTIVAN L2.0 TDI之小客車（下稱系爭汽車），並給付新臺幣（下同）155萬5,000元本息，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月9日起至返還系爭汽車之日止，按月給付15萬元本息之不當得利。上訴人提起上訴後，於106年8月22日將系爭汽車返還予被上訴人，被上訴人乃撤回請求返還車輛之訴，並將請求給付不當得利部分關於「返還系爭汽車之日」特定為106年8月22日（見本院卷二第73頁），核屬更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於104年8月間以238萬元向訴外人億利汽車有限公司（下稱億利公司）購買系爭汽車，並與上訴人簽訂靠行服務合約（下稱系爭靠行契約），系爭汽車以上訴人名義辦理登記，另以上訴人為債務人，伊為連帶保證人，以系爭汽車向訴外人和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）為動產抵押貸款，以清償系爭汽車之買賣價金，約定該貸款自104年9月16日起至107年8月16日止，以每月為1期，每期清償5萬6,307元，伊並以系爭汽車營業使用，系爭汽車應為伊所有。詎上訴人竟於104年11月28日上午3時30分許，以伊遲繳1期貸款為由，自伊住處強行拖走系爭汽車，並向臺北區監理所樹林監理站謊報行車執照遺失，變更系爭汽車車號為000-0000號，且將系爭汽車據為己有對外營業使用。系爭靠行契約第3條固約定倘伊有1期不依約定日清償貸款，系爭汽車所有權並歸上訴人所有，上訴人得強制取回系爭汽車，惟該契約係屬定型化契約，上開約定有使伊拋棄權利或於伊有重大不利益之不公平情事，且容許上訴人以非自由和平之手段實現權利，違反民法第247條之1第2款、第4款及第151條自助行為禁止規定，應屬無效，系爭汽車應為伊所有。上訴人無占有系爭汽車之正當權源，其強行拖走系爭汽車並為使用收益，自屬不法侵害伊就系爭汽車之所有權，受有使用系爭汽車之不當利益，即按日以每日5,000元租金計算之不當得利，爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，求為命上訴人給付156萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月9日起加計法定遲延利息，暨自105年11月9日起至返還系爭汽車之日止，按月給付15萬元，及自應給付之翌日起至返還系爭汽車之日止，加計法定遲延利息之判決。原審判命上訴人給付155萬5,000元，及自105年11月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自105年11月9日起至返還系爭汽車之日止，按月給付15萬元，及自各期給付日之次月九日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，且駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。【原審判命上訴人返還車輛部分，業據被上訴人於本院撤回起訴（見本院卷二第73頁）；另原審就被上訴人請求上訴人給付自105年11月9日起至返還系爭汽車之日止，按月給付15萬元本息部分，駁回被上訴人請求「自應給付之翌日」起至「自各期給付日之次月九日」之利息，及請求原審共同被告方姵人、毛國全連帶返還車輛及給付不當得利部分，均未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍，下不贅述】。
三、上訴人則以：系爭靠行契約係億利公司業務康國明所提供，非伊預先擬訂，且兩造均為商人，合約條款均經兩造磋商簽立，被上訴人非無談判能力，系爭靠行契約非屬定型化契約條款，無民法第247條之1規定之適用。又因被上訴人違約遲延繳款，經員警到場磋商，取得被上訴人同意，伊始取回系爭汽車，並無使用暴力或強制方式而為，與民法第151條規定情形有間。系爭靠行契約第3條已約定被上訴人如有1期未繳全部債務即視為到期，系爭汽車為伊所有，則伊占有系爭汽車，即非無法律上原因，被上訴人請求伊賠償相當於租金之不當得利，實屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：如主文所示。
四、查兩造於104年8月13日訂立系爭靠行契約，被上訴人並以238萬元向億利公司購買系爭汽車，以上訴人名義辦理登記，同年月18日由上訴人為債務人、被上訴人為連帶保證人，以系爭汽車向和潤公司辦理動產抵押貸款，清償系爭汽車之買賣價金，並約定自104年9月16日起至107年8月16日止，以每月1期，按期清償5萬6,307元；因被上訴人遲延繳納104年11月份之貸款，上訴人於104年11月28日上午3時30分許將系爭汽車自被上訴人住處拖走，迄106年8月22日始返還予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有買賣合約書、靠行服務合約書、車輛動產抵押契約書可憑（見原審卷第18頁至第23頁、第25頁至第26頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張：系爭汽車為伊所有，上訴人未經伊同意強行取走並為使用，屬無權占有，且因使用系爭汽車而受有利益，致伊受有損害，應負賠償責任云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭車輛雖為被上訴人與億利公司訂約購買，但登記為上
訴人所有，並由上訴人為債務人向和潤公司辦理動產抵押借款，以清償系爭汽車之買賣價金，且約定該抵押借款由被上訴人自104年9月16日起至107年8月16日止，以每月為1期分期攤還，有如前述，再觀諸系爭靠行契約第2條中段約定：「若乙方如以分期付款或債務未清償者，僅由乙方依約使用行駛，該車車體之所有權歸甲方（即上訴人）所有，乙方應待將貸款及債務全部清償並經甲方出具清償證明後始取得車體之所有權，乙方決無異議。」等語（見原審卷第19頁至第20頁），靠行車輛有分期付款債務未清償者，於繳清分期貸款前，靠行車輛所有權為車行所有，靠行者僅取得車輛使用權。則被上訴人顯係以系爭汽車所有權讓與上訴人，以擔保上訴人對和潤公司所負借款人責任，具讓與擔保之性質，在不超過擔保之目的範圍內，上訴人取得擔保物所有權。是在被上訴人全部清償上開分期付款債務前，由上訴人取得系爭汽車所有權，殆無疑義。
㈡被上訴人雖主張：依系爭靠行契約第2條前段規定，系爭
汽車所有權為其所有云云，惟觀諸系爭靠行契約第2條前段約定：「前項車輛【不包括牌照】為參加甲方公司（即上訴人）自行對營業方便計，雖向新北市監理處登記為甲方所有，但該車輛之車體之其所有權仍屬乙方（即被上訴人）所有無訛，甲乙任一方未得他方之同意，不得將該車車體出售或做其他債務抵押、設定動產擔保、質押、典當或變更其監理資料」，係就靠行車輛車體所有權歸屬為一般性之約定，而前述㈠所示同條中段之規定，則係就靠行車輛有分期付款等債務之情形時，為靠行者應待清償分期付款等債務後，始取得車體所有權之特別約定。故於靠行車輛有分期付款等債務者，自應優先適用同條中段之約定。而系爭汽車於104年11月間仍有分期付款債務未清償一節，為兩造所不爭執，則依同條中段約定，系爭汽車車體所有權應為上訴人所有。被上訴人上開主張，不足採取。㈢又查，依系爭靠行契約第2條中段約定，被上訴人於繳清
分期貸款前，系爭汽車固應由被上訴人使用，惟依系爭靠行契約第3條約定（下稱系爭約定）：「本約車輛如係由甲方（即上訴人）當擔保購車後以分期方式給乙方（即被上訴人）繳納，該車全數乙方負責清償，乙方應按依所定期日按期繳納本息及所衍生之費用，倘乙方有1期未依約定日清償，即視為全部到期，該車輛之所有權即為甲方所有，甲方得不經通知，不需經法院，逕自強制收回本約車輛處分取償之，有餘退還，不足追償，乙方不得提出任何異議，乙方如因不履行本合約其他定事項而致甲方發生損害時亦同。」等語（見原審卷第20頁），於被上訴人有1期未遵期清償時，系爭汽車所有權即移屬上訴人所有，上訴人得收回系爭汽車處分取償。被上訴人就系爭汽車104年10月份之貸款，係於該月26日始繳交，另104年11月份之貸款亦遲延繳款等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第146頁、第147頁），並有第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表可憑（見本院卷一第153頁至第157頁），已有1期以上未遵期清償之情事，則依系爭約定，系爭汽車所有權已移屬上訴人所有，上訴人於104年11月28日取回系爭汽車，並為占有，即難認係無權占有。
㈣被上訴人雖另主張：系爭約定使上訴人於伊有1期未遵期
清償時，即發生系爭汽車所有權移轉之效力，違反民法第247條之1第2款、第4款規定，應為無效云云，惟查：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1第2款、第4款分別定有明文。所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。查，系爭靠行契約雖係億利公司業務康國明提供予上訴人使用，惟除被上訴人外，上訴人已以該契約與另6名靠行司機締約一節，業據證人康國明證述明確（見本院卷一第283頁至第284頁），足見上訴人有預定以系爭靠行契約與靠行司機締約之情。該契約既係上訴人預定用於車輛靠行之條款而訂定之契約，依上開規定，自屬定型化契約。
⒉次按於讓與擔保，於債務人不履行債務時，債權人得依
約定方法取償，此際，如以契約預為約定債權人可取得擔保物之所有權者，參諸民法第873條之1、第893條第3項明文承認流抵契約、流質契約效力之立法意旨，即非法所不許。被上訴人係以系爭汽車所有權讓與上訴人，以擔保上訴人對和潤公司所負借款人責任，系爭約定並約明被上訴人有1期未遵期清償，全部債務視為到期，系爭汽車所有權移屬上訴人，上訴人得收回系爭汽車處分取償，有餘退還，不足追償，有如前述，已於締結系爭靠行契約時，預為約定被上訴人不遵期清償時，系爭汽車之所有權移屬於上訴人，依上開說明，於法並無不合。而被上訴人於訂立系爭靠行契約前，係經閱覽約款後始簽署，未為任何異議一節，業經證人康國明證述明確（見本院卷一第283頁），於締約之際已得評估此取償方法之權益變動風險。系爭約定復未免除上訴人之清算義務，系爭汽車之價值如超過抵押借款，仍應返還予被上訴人，符於讓與擔保契約之性質與兩造之公平，尚無加重被上訴人一方責任，或於被上訴人有重大不利益之情事。被上訴人上開主張，洵不足採。
㈤被上訴人雖再主張：依系爭約定，上訴人得不經通知，不
需經法院，逕強制收回系爭汽車處分取償，係容許私人以非自由和平之手段實現權利，違反民法第151條規定，應為無效云云。惟被上訴人既以系爭約定與上訴人約明，倘有1期未遵期給付，則全部債務視為到期，系爭汽車所有權移屬上訴人，上訴人得處分系爭汽車取償，則上訴人欲以系爭汽車所有權抵償，必先占有該擔保物，乃行使權利所必然。參諸動產擔保交易法就此亦於第17條第1項規定「債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其他處分，致有害於抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物」、「前項之債務人或第三人拒絕交付抵押物時，抵押權人得聲請法院假扣押，如經登記之契約載明應逕受強制執行者，得依該契約聲請法院強制執行之」；第18條第1項、第3項規定：「抵押權人依前條第一項規定實行占有抵押物時，應於三日前通知債務人或第三人」、「抵押權人不經第1項事先通知，逕行占有抵押物時，如債務人或第三人在債權人占有抵押物後之十日期間內履行契約，並負擔占有費用者，得回贖抵押物」，明文容許債務人有不履行契約等情時，擔保權人得占有擔保物，且取得占有之方法，除通知債務人、經法院執行外，同法第18條第3項亦明定擔保權人得不經通知債務，逕自占有抵押物取償益明。則兩造約定上訴人得不經通知，逕取回系爭汽車取償，難認有違反民法第151條規定之情事。
㈥綜上，被上訴人既有1期以上未遵期清償分期付款之情事
，則依系爭約定，系爭汽車所有權移屬上訴人，上訴人依約定方法取回系爭汽車並為占有、使用，自有正當權源。被上訴人以上訴人無權占有系爭汽車，請求上訴人賠償占有期間使用系爭汽車之損害，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項、第179條規定，請求上訴人給付155萬5,000元，及自105年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自105年11月9日起至106年8月22日止，按月給付被上訴人15萬元，及自各期給付日之次月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審判命上訴人給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 邱靜琪法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。