臺灣高等法院民事判決 106年度醫上易字第2號上 訴 人 楊桂秀輔 佐 人 林順洲被上訴人 李元訴訟代理人 陳柏廷律師複代理人 李欣倫律師被上訴人 彰元堂蔘藥行法定代理人 廖偉銓上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年12月9日臺灣臺北地方法院104年度醫字第29號第一審判決提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審誤認彰元堂蔘藥行為廖偉銓經營之獨資商號，而以「彰元堂蔘藥行即廖偉銓」為被告，其於本院確認彰元堂蔘藥行為廖偉銓與訴外人吳素珠合夥經營之商號，並以廖偉銓為負責人，對外代表彰元堂蔘藥行（見本院卷第113 頁合夥契約書），乃改列合夥商號彰元堂蔘藥行為被告（見本院卷第130 頁）。爰將本件之被上訴人更正為「彰元堂蔘藥行」，並以廖偉銓為該合夥商號之法定代理人進行本件訴訟。又被上訴人彰元堂蔘藥行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊因懷孕4個月身體不適，乃於民國102年5月1日前往彰元堂蔘藥行求診，由受僱於彰元堂蔘藥行且未依法取得醫師資格之被上訴人李元為伊把脈、問診並開立藥方，惟李元所開立之藥方內含導致伊流產之成分、藥材，致伊服用後於同年月4 日凌晨流產，李元顯係因故意或過失不法侵害伊之身體、健康，伊自得依民法第184條第1項規定請求賠償慰撫金新臺幣（下同）100 萬元。又李元不具中醫師資格，卻開藥予伊服用，違反醫師法第28條保護他人之法律，且因此導致伊流產之結果，伊亦得依民法第184條第2項規定請求李元賠償前述慰撫金。彰元堂蔘藥行為李元之雇主，李元因執行職務侵害伊之權利，爰依民法第188條第1項規定，請求彰元堂蔘藥行與李元負連帶賠償之責等語。
三、被上訴人則抗辯：㈠李元部分：伊雖開藥予上訴人服用，但其內並無會導致流產
之成分，故伊未不法侵害上訴人之身體、健康，不構成侵權行為。再者，伊雖不具中醫師資格，惟醫師法第28條並非保護他人之法律，上訴人復無法證明伊開立之藥方與其流產之結果間有相當因果關係，故伊亦無庸依民法第184條第2項規定負賠償之責。
㈡彰元堂蔘藥行部分：李元並無侵權行為，且未導致上訴人流
產，上訴人所受損害與李元之行為間無因果關係。且李元為上訴人把脈、開立藥方之舉，乃趁伊不在店內之偶發行為。
四、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於102 年5月1日至彰元堂蔘藥行求診，由李元為其把脈、問診並開立藥方。
㈡上訴人於102 年5月4日凌晨因早期破水誘發子宮早期收縮，
被送至訴外人錫安婦產科急診，嗣於同日娩出一死胎（見原審卷㈠第23頁）。
㈢上訴人於102年5月27日提供藥包予警方，嗣由臺北市政府警
察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）代為送請衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）鑑驗，該署於102年7月30日出具FDA 研字第1025035778號檢驗報告書（下稱系爭檢驗報告），表明送驗之藥包中含荷葉、荊芥等16種藥材（見原審卷㈠第18頁）。
㈣李元不具中醫師資格而擅自執行醫療業務，涉犯醫師法第28
條之罪，業經本院刑事庭判決其有罪確定在案（下稱系爭刑案，歷審案號：原法院102年度醫訴字第3號、本院102 年度醫上訴字第15號，見原審卷㈠第5-8頁二審判決書）。㈤上訴人另對李元提起刑事業務過失傷害、詐欺取財及未得孕
婦同意使之墮胎等罪嫌之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（案列104 年度偵字第9282、9420號、104年度調偵字第889號，下稱系爭不起訴處分，見本院卷㈠第177-178 頁），上訴人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第8194號處分書駁回再議之聲請確定在案（見原審卷㈡第66-67頁）。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查上訴人主張李元在102 年5月1日為其把脈、問診、開藥，所開立之藥方內含會導致流產之藥材，致其於同年5月4日凌晨娩出死胎，李元之醫療行為顯有疏失云云，為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人於系爭刑案偵查階段之102年5月27日即提供其主張係
李元開立之藥包予警方（見102年度偵字第12928號卷第30頁蒐證照片，即本院卷㈠第40頁），該藥包經食藥署鑑驗後認定內含荷葉、荊芥等16種藥材（參見兩造不爭執之事項㈢）。李元個人及其辯護人在系爭刑案審理中雖提出另兩份有別於系爭檢驗報告內容之藥方（見102年度偵字第12928號卷第107- 1頁、第114頁背面，即本院卷㈠第123頁、原審卷㈡第
167 頁背面），然李元本人於本院陳稱因時日已久，無法百分之百確認該等藥方究否為其開立予上訴人服用之藥方（見本院卷㈠第127 頁）。本院審酌上訴人在流產未滿一月時即主動提供剩餘藥包予警方送驗，且系爭刑案二審時曾提示上訴人提出之藥包照片予李元本人辨識，李元亦坦承該藥包內之藥材確為其提供予上訴人（見刑案二審卷第76頁，即本院卷㈠第124-125頁），堪認李元在102年5月1日開立予上訴人服用之藥材，應為上訴人主動提供予警方之藥包內容物，而非李元在系爭刑案所提出之藥方。
㈡上訴人主張本件李元所開立藥方內含會導致孕婦流產之藥材
荷葉、荊芥云云（見原審卷㈡第246 頁、本院卷㈠第27、28、67頁），雖與系爭檢驗報告顯示送驗藥包內確有該等藥材相合（見原審卷㈠第18頁背面），惟觀諸衛生福利部在系爭刑案偵查階段提供予警方參考之「臺灣中藥典」第二版（見
102 年度偵字第12928號卷第84-99頁），其內記載荷葉用途為「止血藥」、「用量：3-9克（以1錢為3.75克換算，約1-
2.4 錢）」；荊芥用途則為「解表藥（發散風寒）」、「用量：4.5-9 克」（原審卷㈡第122頁背面、第125頁背面），均未表明該等藥材並不適合開立予孕婦使用，且系爭刑案二審時曾檢送系爭檢驗報告予中華民國中醫師公會全國聯合會（下稱中醫師公會），該會覆函亦表示系爭檢驗報告中所列16種中藥材如在合理用量範圍內，文獻上並無導致流產之報告（見刑案二審卷第122 頁，即原審卷㈠第21頁），而關於該會覆函中所指之「合理用量」，得以臺灣中藥典第二版所記載用量為參考，此有該會106 年5月16日（106）全聯醫總全字第0309號函可佐（見本院卷㈠第135-1 頁）。顯然如李元開立予上訴人服用之藥方中包含荷葉及荊芥二項藥材，只要未逾前述中藥典所載用量，亦不會導致使上訴人流產之結果。上訴人雖提出網路資料作為孕婦禁用荷葉之佐證（見本院卷㈠第75-76 頁），惟該項資料之來源不明，可信度容有疑問，且該項資料與前述臺灣中藥典、中醫師公會之覆函內容相悖，尤難採憑。上訴人並未舉證證明李元開立予其服用之藥方中，關於荷葉、荊芥之數量超逾合理用量，難謂李元有在藥方中使用導致上訴人流產藥材之疏失，更難因此認定李元之開藥行為與上訴人在102 年5月4日凌晨流產一事間，具有相當因果關係，系爭刑案之二審判決及系爭不起訴處分書均與本院採相同見解，有該等裁判書類可參（見原審卷㈠第7頁背面、本院卷㈠第177頁背面）。依上說明，上訴人自無權依前開規定請求李元負侵權行為損害賠償之責。
七、上訴人復稱李元不具中醫師資格卻為其進行看診、開藥之醫療行為，致其因此娩出死胎，違反醫師法第28條保護他人之法律，其得依民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」之規定請求李元賠償云云，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠按中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，
得充醫師；未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上 150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四、臨時施行急救。醫師法第1條及105年11月30日修正前之同法第28條分別定有明文。
前述規定除具備行政管制之作用外，尚蘊含防免未具備相關醫療知識技能者執行醫療業務，侵害病患身體、健康之目的，乃防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律，自屬民法第184條第2項所指「保護他人之法律」。
㈡惟李元未經中醫師考試及格並領有中醫師證書即為上訴人看
診、開藥，雖已觸犯醫師法第28條之罪並經判決有罪確定在案（參見兩造不爭執之事項㈣），堪認其確有違反保護他人法律之事實，然李元開立予上訴人之藥方，與上訴人在 102年5月4日凌晨娩出死胎一事間並無相當因果關係，業經本院認定如前，李元自未因違反保護他人之法律致生損害於上訴人，故上訴人依民法第184條第2項規定請求李元負賠償之責，即非有理。
㈢上訴人雖主張其曾於102 年5月9日攜帶李元開立之藥方求診
訴外人即天德堂姚委武中醫師，確認李元所開立者並非安胎藥；且其在服用李元開立之藥方前母胎均正常，服用後卻立即產生子宮收縮情事，足證李元開立之藥方與其流產有因果關係；且李元為無照密醫，應由李元舉證所為醫療行為對於其流產結果無過失及因果關係云云（見本院卷㈠第32、90、
97、162頁）：⒈上訴人主張姚委武中醫師曾於訴訟外表示李元開立之藥方
非安胎藥乙節，未據提出任何事證證明之，難認屬實。至上訴人另稱其曾自行將李元開立之藥材送請訴外人中國醫藥大學中國藥學暨中藥資源學系張永勳鑑定，且於鑑定完成後詢問張教授該藥材之用途，張教授明確表示表示該藥方並非安胎藥云云（見本院卷㈠第28、49頁），固提出其與張教授對話之譯文為證（見本院卷㈠第51頁），然該譯文之內容為：「張：像妳剛才這樣講，說中醫師多少他會給你建議，那你就說：『請問你這包藥治什麼病？』不會講是安胎吧，自覺啦。但是如果說這樣安胎合不合理，他會說：『有點可行』多少有或許那個是，但是如果說完全不給他暗示，這是治什麼病，這沒辦法，中醫開得沒辦法吃，什麼藥都弄進去，中醫師隨便跟你講一樣，藥學裡的安胎藥絕對不一樣，也要問臨床的中醫師啦，而且多少暗示一點說：『這包藥如果安胎合不合理，講得天南地北」，此段話語之內容，雖隱約蘊含上訴人送驗之藥方非屬安胎藥之意，但對話者並未指出該藥方對孕婦有害，是以前述譯文，尚無從證明李元開立予上訴人之藥方，即為導致上訴人流產之肇因。
⒉其次，上訴人在102年5月4日凌晨娩出死胎前，在同年3、
4 月間即曾因迫切性流產症狀就醫，且在同年5月3日傍晚亦因子宮頸炎至婦產科進行陰道灌洗，此有上訴人之就醫病歷足憑（見原審卷㈠第25-26 頁），可知上訴人在此次孕期中本已有早期流產症狀。而上訴人之婦產科醫師張錫安在系爭刑案中亦曾就上訴人之就醫情形提出說明，表明上訴人係於102 年5月4日凌晨因早期破水誘發子宮早期收縮急診入院，內診發現子宮頸口已開二指多，無法安胎，於當日早產自然分娩出壹死亡男嬰，至於早期破水之原因，醫學上仍未知，也無法預知（見102年度偵字第12928號卷第51頁，即原審卷㈠第23頁），尤難遽認上訴人在 102年5月4日流產一事，確係因服用李元所開立之中藥所致。
⒊又上訴人係以李元開立會導致孕婦流產之藥物予其服用，
致其服用後於102 年5月4日娩出死胎，作為李元應負侵權行為損害賠償責任之論據。從而李元有無開立不當藥方、該藥方是否導致上訴人流產，即為本件最主要之爭點。而上訴人於流產未滿一月時即主動提供李元所開立之藥包予警方，如前述，顯然上訴人業已掌握與本件爭點有關之主要證據，是就本件之具體狀況而言，並無證據偏在李元一方，如仍命上訴人舉證依其情形顯失公平之情事，尚無依民事訴訟法第277 條但書規定轉換舉證責任之必要。上訴人主張應由李元舉證證明己身無過失、及李元之行為與其流產結果間無因果關係存在云云，為本院所不採。
八、又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。上訴人雖依前開規定，請求彰元堂蔘藥行與李元連帶負損害賠償之責，惟李元雖為彰元堂蔘藥行之受僱人，然無須對上訴人負侵權行為損害賠償責任，前已詳論，彰元堂蔘藥行自無庸依此規定與李元負連帶賠償之責。
九、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人雖聲請傳喚於系爭刑案中將其所提供藥包送驗之警察蔡依宸（原名蔡乙萱），欲證明系爭不起訴處分係依據蔡依宸之證詞而為（見本院卷㈠第47、55頁），然細觀系爭不起訴處分書（見本院卷㈠第177-178 頁），其內並未以蔡依宸在系爭刑案之證詞作為判斷之依據，上訴人之前開主張顯有誤認，實無傳喚蔡依宸到庭作證之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 郭姝妤