臺灣高等法院民事判決 106年度醫上易字第9號上 訴 人 林中書
林中玉兼上二人之訴訟代理人 林中君被 上訴人 臺北市立聯合醫院法定代理人 黃勝堅被 上訴人 許衍道共 同訴訟代理人 李宜光律師
王譪芸律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月28日臺灣臺北地方法院102年度醫字第11號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於原審主張依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償新臺幣（下同）120萬元本息，原審判決敗訴後，上訴人提起上訴，主張因林中書、林中玉、林中君依序受有非財產上損害35萬元、55萬元、50萬元，及林中君受有財產上損害10萬元（見本院卷一第201頁），故請求被上訴人應連帶給付上訴人150萬元本息（見本院卷一第29頁），核其追加請求30萬元部分，係擴張應受判決事項之聲明，依上規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊父親林清海於民國99年12月20日至被上訴人臺北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院）就診住院，由被上訴人許衍道擔任主治醫師，於99年12月23日告知林清海感染院內感染型肺炎之「綠膿桿菌」，病況加重有呼吸衰竭可能需插管急救，於100年1月1日至3日診斷出林清海肺部仍處於聽診異常（喘鳴音及囉音）、全身虛弱，且有血絲痰等肺實質急性惡化狀況，許衍道明知林清海係高齡患有慢性阻塞性肺病（COPD）患者，併有體重驟減、惡病體質等病危虛弱體徵，且有低效性呼吸型態、肺部浸潤病變仍未完全消退，亦知99年3月至5月間確診感染抗藥性綠膿桿菌肺炎及右下肺部浸潤病變毫無消散之未治癒病史，未及早選用適當有效之抗生素治療，在尚未治癒、未有改善或生命跡象穩定情形下，即以林清海住院過久，恐健保給付無法核付及長年慢性病史需在家休養為由，於100年1月5日逼迫林清海出院，未轉介治療，亦未說明疾病預後及衛教資訊，且未向伊等說明林清海之肺部傷害為何、肺功能下降至多少、體徵（超高齡、排痰困難、體重達病危標準）、相關併發症（陳舊性肺結核復發後遺症、支氣管擴張症2度感染、口腔念珠菌病感染、敗血症《sepsis》、抗生素過敏藥害），及使用藥物副作用、共病症、可能受綠膿桿菌院內感染型肺炎反覆感染、持續發炎致呼吸衰竭等高危險影響防免等告知義務，又未做完備胸部X光或電腦斷層影像監控肺功能、比對治療成果，未依計劃診療，雖許衍道在林清海99年12月24日病歷登載進行「追蹤生化、血液常規檢驗」之追蹤結果，但12月27日僅做3項血液檢驗及少數生化檢驗，不符診療計劃，對林清海入院時之「緊急檢驗」有多項超標警示項目，均未追蹤注意。因林清海病重失能臥床無法赴診，由林中君與林中玉於100年1月10日、14日代其至和平醫院門診，許衍道未做任何檢查、追蹤治療或緊急救治或轉院處置，僅敷衍表示林清海為長年慢性病史在家休養即可，拒讓林清海住院，林清海於100年1月17日再委由伊等至和平醫院門診告知病況後6小時左右，即因肺炎感染持續加重，發生呼吸道梗塞，送往和平醫院急救，診斷為肺炎併呼吸衰竭、呼吸窘迫、瀕死呼吸，之後轉送西園醫院加護病房，至100年2月7日因肺炎呼吸窘迫、呼吸衰竭過世。是許衍道之醫療處置顯有不作為過失，和平醫院為其僱用人應負連帶賠償責任。林中玉因其等不當醫療處置，致原本之精神病加重需住院治療，健康遭到侵害，伊等與和平醫院有醫療委任契約，許衍道為和平醫院之履行輔助人，因未善盡注意義務之疏失造成林清海死亡，違反醫師法第12條之1，醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項及民法第535條規定，及有未依債之本旨提出給付之不完全給付之情事，和平醫院應依醫療法第81條、民法第224條規定與許衍道負同一責任，爰依民法第227條、第227條之1債務不履行，及民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條第1項、第192條第1項、第194條、第195條第1項、第3項侵權行為規定，請求其等連帶賠償上訴人120萬元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付林中書35萬元、林中玉55萬元、林中君60萬元（共150萬元，其中30萬元係追加請求），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：林清海因長期咳血症狀，自79年起在臺北榮民總醫院胸腔內科門診看診，有陳舊性肺結核、慢性阻塞性肺病、支氣管擴張症等病史，自87年起在和平醫院家醫科、胸腔內科診療；於99年12月20日因上腹疼痛有灼熱感、胃口不佳體重減輕5公斤等病況，至和平醫院就診，醫師許衍道發現林清海消瘦許多，遂安排住院檢查及治療，使用第二代抗生素與吸入型支氣管擴張劑，惟病情未如預期好轉，於99年12月23日尚有些微發燒且痰液培養出綠膿桿菌，經照射胸部X光檢查，未發現有惡化現象，許衍道建議將第二代抗生素改換使用第三代抗生素治療後，林清海之體溫逐漸穩定，亦無發燒現象。林清海於住院治療初期，有胃口不佳、易喘而不易咀嚼現象，致進食份量很少，99年12月22日許衍道建議為林清海改換成流質飲食，惟林清海進食狀況仍未好轉，於12月24日再加上消化酵素與點滴注射腸胃蠕動藥物，增進其食慾及消化功能，於12月27日追蹤林清海之白血球數為10,250，符合正常數值範圍，於12月28日為林清海進行胸部X光檢查，浸潤性病灶已見改善，飲食狀況逐漸好轉，於12月29日將靜脈注射抗生素改成先前無不良反應之ciproxin口服抗生素（依家醫科門診紀錄，各於96年7月16日、9月17、24日、10月18日開立服用ciproxin口服抗生素，林清海無不良反應）。之後於99年12月31日下午發現林清海有嘴唇紅腫情況，旋即給予抗組織胺注射治療，嘴唇紅腫稍有改善，將可能之藥物ciproxin停用改換另一種對綠膿桿菌有效且過去用過未曾出現副作用之cravit，惟口唇紅腫情形未持續改善，甚於100年1月2日出現口內潰瘍，故於1月3日將cravit再改成cefspan使用，另開立漱口水，會診皮膚科醫師給與局部藥物使用，同時請營養師給與飲食指導。於100年1月3日為林清海進行胸部X光追蹤檢查，浸潤已持續改善無急性炎症反應，整體呼吸狀態、生命體徵與感染控制亦逐漸穩定，意識清晰，回復常態體溫，咳嗽、痰液狀況已明顯減少，痰液顏色已由黃色、濃黏痰液轉變為清淡白痰，可自行咳出，白血球數亦回復正常範圍，曾有之口唇紅腫及水泡現象，經許衍道為其治療後已可自行進食，始安排於1月5日出院。許衍道於林清海住院治療期間，一再給與衛教指導與呼吸訓練，同時指導家屬協助翻身、拍背、注意飲食等，以期減少痰液滯留及後續居家之照顧。林清海之病情恢復狀況良好，於100年1月5日出院時，並無生命危急或不穩定之狀態，出院當日並無院內肺炎之可能性。自林清海於96年間第一次咳血住院或於99年住院期間，許衍道每次病房探視或護理治療均有做病情說明，於林清海此次住院期間，亦向家屬林中玉說明林清海除慢性肺病有急性發炎狀況外，因年事已高且有許多慢性病，於治療過程中會發生呼吸衰竭之可能，已善盡一切注意義務，且每天病房探視做護理治療時亦做病情說明，均有妥適檢查、治療與照護，無任何過失。而許衍道並不知林中玉有精神疾病，其亦未表示無法接受許衍道之說明，許衍道每次查房皆會向林中玉說明及指導，察看林中玉施作情況，僅發現需讓林中玉多學幾次才會理解，林中玉之精神疾病加重，與本件醫療行為無關。林清海出院後於100年1月10日回診時，呼吸道症狀並無加重，許衍道給予藥物治療，於100年1月14日回診時僅告知有褥瘡，仍能自行飲食，無主訴其他呼吸道方面之症狀及伴隨其他感染徵兆，於100年1月17日回診時，發現有咳不出痰與氣促惡化情形，許衍道開立住院通知安排住院，但為上訴人以已至西園醫院治療而拒絕，是許衍道對林清海所做醫療處置及說明，已善盡一切注意義務，上訴人主張有強迫林清海於肺炎尚未治癒下出院，未盡善良管理人之注意義務有過失等，顯非事實。另和平醫院對許衍道之管理監督，已盡一切注意義務，並無任何疏失等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查上訴人之父林清海於99年12月20日至和平醫院就醫時為89歲高齡，嗣100年2月7日死亡等情，有林清海之病歷資料及繼承系統表可參（見原審卷一第67至116、59頁），為兩造所不爭，可信為真。
五、上訴人主張被上訴人明知伊父林清海係高齡慢性阻塞性肺病患者（COPD），感染死亡率極之高綠膿桿菌肺炎，於99年12月20日至和平醫院門診時，主訴呼吸困難、急促、咳嗽、痰很多等呼吸系統症狀，及於榮總高齡病房住院37日有尿失禁問題置入導尿管，醫師許衍道門診時記載林清海病歷為「Dyspnea and cachetic change noted（呼吸困難及轉變有『惡病體質』）、大量痰產生、常有血痰、BW LOSS（39K G）（體重非自願下降，39公斤）」，在為林清海做胸部聽診已確認並記載肺部有「喘鳴音及囉音」等異音，及心臟（在左胸骨旁）有「心律不整、心雜音」，竟於門診時未做胸部X光檢查等處置，以對比林清海胸部影像檢查變化，亦未進行實驗室檢查及追蹤注意，即以林清海係長年慢性病史、住院過久，恐健保給付無法核付、需在家修養為由，於100年1月5日逼迫林清海出院，林清海出院後即因肺炎重病臥床無法行動，於100年1月17日因肺炎感染持續加重，發生呼吸道梗塞，至同年2月7日因肺炎呼吸窘迫、衰竭死亡，許衍道之醫療行為顯有過失，和平醫院為其僱用人，應同負賠償責任等，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書之規定於89年2月9日該法修正時所增設，係因民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，自得適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平，若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任。是上訴人主張被上訴人涉有侵權行為情事，仍應由上訴人就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，將舉證責任減輕而已，非謂可因此即將舉證責任倒置於被上訴人，其理甚明。
㈡上訴人之父林清海自79年起在臺北榮民總醫院胸腔內科看診
、檢查與治療，診斷有陳舊性肺結核、慢性阻塞性肺病、支氣管擴張症等病史，因長期咳血症狀，自87年起在和平醫院家醫科、胸腔內科診療，嗣因上腹疼痛有灼熱感、胃口不佳體重減輕5公斤等病況，於99年12月20日至和平醫院就診，醫師許衍道為其安排住院檢查與治療，使用第二代抗生素與吸入型支氣管擴張劑，惟林清海病情未如預期好轉，12月23日尚有些微發燒且痰液培養長出綠膿桿菌，經胸部X光檢查，未有惡化現象，許衍道建議將第二代抗生素換用第三代抗生素，治療後林清海體溫始逐漸穩定，無發燒現象，林清海於住院治療初期，胃口不佳、易喘、不易咀嚼，致進食份量很少，因12月22日改換成流質飲食，林清海進食狀況仍未見好轉，因此許衍道於12月24日建議再加上消化酵素與點滴注射腸胃蠕動藥物以增進食慾及消化功能，12月27日追蹤林清海之白血球數為10,250，符合正常數值，12月28日進行胸部X光檢查，浸潤性病灶已改善，飲食狀況亦逐漸好轉（依家醫科門診紀錄，於96年7月16日、9月17、24日、10月18日曾服用ciproxin口服抗生素，無不良反應），故於12月29日將靜脈注射抗生素改ciproxin口服抗生素，於12月31日下午發現有嘴唇紅腫情況，旋以抗組織胺注射治療，嘴唇紅腫稍有改善，將藥物ciproxin停用改換對綠膿桿菌有效之cravit，惟口唇紅腫情形未持續改善，於100年1月2日出現口內潰瘍，故1月3日改用cefspan，另開立漱口水，會診皮膚科醫師給予局部藥物，同時請營養師給予飲食指導，於1月3日為林清海進行追蹤胸部X光檢查，浸潤已持續改善無急性炎症反應，整體呼吸狀態、生命體徵與感染控制逐漸穩定，意識清晰，回復常態體溫，咳嗽、痰液狀況已明顯減少，痰液顏色已由黃色、濃黏痰液轉變為清淡白痰，可自行咳出，白血球數亦回復正常範圍，之前有口唇紅腫及水泡現象，經治療後，已可自行經口進食，於1月5日出院時並無生命危急或不穩定之狀態；於100年1月10日回診時，林清海之呼吸道症狀並無加重現象，許衍道給林清海藥物治療，同1月14日回診時主訴有褥瘡，但無其他呼吸道方面之主訴，且告知能自行飲食，可認無呼吸道症狀加重及伴隨其他感染徵兆，於1月17日回診診療後，發現有咳不出痰與氣促惡化情形，許衍道即開立住院通知並安排住院，但上訴人表示已安排至西園醫院治療等，有和平醫院之林清海病歷資料及中譯文、會診報告黏貼單、住院營養照護病歷追蹤表、醫囑單、體溫表、住院護理評估、健康問題紀錄表、護理紀錄單、住院病人高危險跌倒因子護理評估表、給藥治療紀錄、住院營養照護病歷紀錄表等可稽（見原審卷一第81至98、137至191頁）。是依林清海病歷資料，其於100年1月5日出院時，體溫為36℃、心跳為88次/分、呼吸20次/分、血壓為102/61mm Hg毫米汞柱，生命徵象平穩，並無危急狀況，且無肺炎症狀（見原審卷一第178、182頁），林清海出院後於100年1月10日回診時，其呼吸道症狀並無加重之現象，於1月14日病人回診時，並無其他呼吸道方面之主訴，於1月17日回診時，雖發現有咳不出痰與氣促惡化情形，許衍道已安排其住院，然因上訴人稱已至西園醫院治療，始行作罷，可知林清海為長期慢性肺部疾病患者，林清海最早於87年10月13日起即經診斷為支氣管擴張，當時病患主訴有咳血長達約30幾年之現象，林清海於99年7月9日、8月6日、9月3日至和平醫院胸腔內科門診，許衍道之診療結果已列有支氣管擴張症併急性發作、過敏性鼻炎、攝護腺增生及呼吸道或未明示部位結核病之後遺症、咳血等症狀，此與林清海100年1月10日、1月14日、1月17日回診內容相同（見上開病歷資料可資比對），並無事證可認林清海之病程發展係因許衍道之行為介入所致，則林清海於100年1月17日病情加劇送醫急救，嗣100年2月7日死亡，即與許衍道無相當因果關係存在，故醫師許衍道就林清海之診療及住院期間所為醫療處置，合乎醫療常規，並無不當疏失之處。則上訴人指許衍道有未盡醫師之注意義務，於林清海之肺炎尚未治癒情形下即強迫其出院等過失等，應不足採。㈢雖上訴人稱許衍道未盡其醫療上注意義務確有疏失，且未盡
說明義務，而醫審會鑑定程序有瑕疵，故不可採云云；然：⑴就「㈠病患林清海於99年12月20日因肺炎入住和平醫院，該
院於100年1月5日以林清海已康復為由，讓其出院，該醫院之處置，有無醫療疏失或違反醫療常規？㈡該院醫師許衍道於林清海自99年12月20日住院後至100年1月5日出院期間，對林清海之醫療處置，有無疏失？㈢醫師許衍道有無明知林清海係高齡之肺炎患者，於住院期間感染綠膿桿菌嚴重，且有慢性阻塞性肺炎、體重驟減、身體虛弱之體徵情形，而於出院前未再作詳細完整之細菌檢查、胸部X光片、血液檢查、動脈血氧分析等，與入住醫院時之體徵及病況作比較即令其出院，是否已盡其醫師之善良管理人注意義務？有無醫療疏失或違反醫療常規？㈣醫師許衍道對於林清海於100年1月10日、100年1月14日回診時之醫療處置行為，有無醫療疏失或違反醫療常規之情事？」，經本院送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定意見認：「…㈠99年12月20日病人入院時，其胸部X光檢查結果較10月11日同院檢測結果之雙側肺部浸潤（alveolar process）有增加趨勢。病人入院後，醫師即開始給予頭孢菌素類抗生素（cefuroxime）治療，並收集痰液作為細菌培養之用，12月23日痰液檢查結果報告為綠膿桿菌，許醫師更改抗生素（Tatumcef，頭孢菌素類之抗生素），並安排胸部X光覆檢，結果報告為雙側多處肺實質纖維化並伴隨支氣管擴張。病人經抗生素（Tatumcef）治療6天後症狀有改善，12月28日醫師再次安排胸部X光檢查，結果報告為雙下側肺葉因仍有肺炎引起之肺泡浸潤現象，故12月29日許醫師將抗生素改為口服Ciproxin (速博新），之後因懷疑抗生素導致病人口腔內膜水腫及疼痛故將抗生素改為Cravit（可樂必妥）。100年1月3日病人胸部X光檢查結果為雙側多處肺實質纖維化，並伴隨支氣管擴張，後因病人口腔粘膜疼痛而再次更換抗生素為Cefspan（速復適康膠囊、頭孢菌素類之抗生素）。病人經治療後發燒及呼吸道症狀皆有緩解，1月5日體溫為36℃、心跳88次/分、呼吸20次/分、血壓102/61mmHg。肺實質纖維化，乃是肺部受損痊癒後之「疤痕」，病人出院前，於100年1月3日之胸部X光檢查結果顯示雙側多處肺實質纖維化，並伴隨支氣管擴張，已無肺炎之現象，且1月3日至1月5日出院前，病人症狀皆有緩解，生命徵象正常穩定，因此醫師臨床判斷病人肺炎已治癒，而使其出院，改以門診追蹤。綜上，相關醫院及醫療團隊之處置，並無醫療疏失或違反醫療常規。㈡本案有關肺炎之治療，相關醫院及醫療團隊之醫療處置，並無疏失，請參閱上開鑑定意見㈠之說明。依北榮病歷紀錄，79年6月12日病人至胸腔內科門診就診時，即已開始記載病人有支氣管擴張病史，並有咳血之症狀。支氣管擴張係指氣管及支氣管永久性擴張，一旦形成即無法恢復正常，支氣管擴張之病人容易發生呼吸道反覆感染、發炎，使支氣管擴張更加嚴重，形成惡性循環，其治療目標則是儘量使疾病維持在輕微之狀況。99年12月20日病人至北市聯和平院區住院，當時除肺炎之診斷外，尚需考量慢性阻塞性肺病急性發作及支氣管擴張併續發性感染等可能性。此次治療過程如鑑定意見㈠之說明，許醫師已依細菌培養結果及病人治療後之反應調整抗生素。嗣後，病人發燒及呼吸道症狀皆有緩解，故於100年1月5日出院，當時體溫為36℃、心跳88次/分、呼吸20次/分、血壓102/61mmHg。依病歷紀錄，經檢視住院醫療過程，針對感染部分，醫師皆有給予合適之抗生素治療。因此，99年12月20日病人住院後至100年1月5日出院期間，許醫師之醫療處置，並無疏失。㈢⒈100年1月5日病人出院時，體溫為36℃、心跳88次/分、呼吸20次/分、血壓102/61mmHg，生命徵象平穩，並無危急狀況。⒉檢視100年1月3日病人之胸部X光檢查，結果報告為雙側多處肺實質纖維化並伴隨支氣管擴張，並無新的肺炎浸潤結果顯示，且1月3日至1月5日病人生命徵象皆為平穩，並無新的感染徵象，臨床上無需再重新安排相關檢驗之症狀出現。故許醫師無再作細菌培養、胸部X光檢查、血液檢查、動脈血氧分析等，其醫療處置並無疏失或違反醫療常規之處。㈣本案100年1月10日病人回診時，呼吸道症狀並無加重之現象，且門診就診時所給予之藥物治療，亦已針對其病人呼吸道疾病治療。而1月14日病人回診，主要則是因褥瘡，當時並無呼吸道症狀加重及伴隨其他感染之徵兆。故許醫師依當時病人病況所為處置，並無疏失或違反醫療常規之處。」，有醫審會第0000000號鑑定書可據（見本院卷二第7至26頁），益證許衍道就林清海之病情已盡其醫療上應盡之注意義務，並無違反醫療常規之疏失情形甚明。
⑵又醫療臨床實務上，因每個病人體質差異及病程變化複雜多
樣，醫師於診療病人時，本應斟酌個別病人之身體狀況、具體病情及病程變化等條件，依其專業裁量判斷，選擇最適當及有利病人之治療方式，而非侷限單一標準或參考文獻、指引，始謂符合醫療常規。因林清海住院期間之病況尚無明顯變化擴大，許衍道開立藥方讓林清海出院改以居家治療，難謂有何未盡醫師應盡之注意義務。雖林清海於100年1月17日回診時，發現有咳不出痰與氣促惡化情形，許衍道業已安排其住院，是因上訴人稱已至西園醫院治療，許衍道即無從再就林清海為進一步診察、治療及建議，難認許衍道之醫療行為有未盡注意義務之過失，遑論林清海出院後病情發展、治療狀況，許衍道已無從介入或干預之餘地，故許衍道對林清海之病情所做之醫療處置及說明，應符合醫療常規，並無不當之處，洵堪認定。
⑶至於上訴人所稱許衍道未於100年1月10日、14日、17日看診
，係其虛構事實，刑事案件之鑑定報告誤予引用，函覆本院之鑑定報告亦錯誤引用，均不可採，而伊主張本件係依客觀訴之合併為請求依據，原審未就伊主張之各事實、爭點審究，且被上訴人已自認事實，原判決不依法認定，適用法律有誤云云。惟100年1月10日、14日、17日確有林清海之看診紀錄，有和平醫院之病歷摘要可據（見原審卷一第183至191頁），是上訴人稱許衍道於該期日未看診係虛構，鑑定報告誤予引用云云，並不足採。又衛福部108年3月7日之0000000號鑑定書第12頁稱本件係「第3次鑑定」（見本院卷第二第18頁），是否誤載，並不影響該鑑定意見之正確性。
⑷另上訴人以許衍道之醫療處置有過失涉犯業務過失傷害罪嫌
提出告訴，經臺灣臺北地方檢署（下稱臺北地檢署）檢察官以101年度偵字第6711號案件為不起訴處分，上訴人再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以102年度上聲議字第3182號案件駁回再議確定（見調字卷第21至23頁、原審卷一第192至194頁）。而林中君於再議程序中另以許衍道涉犯刑法業務上登載不實罪提起告訴，經高檢署轉發臺北地檢署偵辦後以102年度偵字第12376號案件為不起訴處分，林中君不服再議，亦遭高檢署以104年度上聲議字第6041號案件駁回再議聲請確定，是許衍道就林清海之病歷資料並無虛偽不實登載之情形，則醫審會依上開病歷資料所為之鑑定即無誤認情事，上訴人空言主張前開鑑定報告所依資料有誤不可採，鑑定程序有瑕疵云云，即非可採。
⑸「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，醫療法第81條定有明文，是醫療機構與醫師對病患或其家屬有告知及說明醫療資訊義務，惟因受限病患或其家屬之知識、理解事理程度、醫療行為高度專業性及複雜性、醫師判斷及裁量餘地及時間等情狀，醫療機構或醫師對病患之說明告知者，應以病患或其家屬能夠判斷選擇醫療方式為已足，並非必須毫無遺漏、鉅細靡遺的一一說明，許衍道於99年12月22日下午5時10分許向林清海之家屬即上訴人解釋病情及治療可能會呼吸衰竭，建議考慮插管治療、於99年12月23日向上訴人解釋病情、於99年12月27日建議元素飲食、於100年1月1日向林清海解釋睡眠用藥對呼吸影響之事實，有林清海於和平醫院之病歷及相對應譯文可稽（見原審卷一第145、146、148、150、158、159、169、170頁），是醫師許衍道已為告知及說明，雖上訴人稱被上訴人所提病歷相對應譯文與原文不符，或有虛減或故增事實，許衍道於100年1月10日、14日、17日並未親自診察病人，病歷資料未就此重要事項據實登載，且有字跡登載不清，擅自塗改刪除未依法辦理等情事，未盡告知義務云云，應係其主觀認知有所差異所致，不能因其認知有所不同，遽認許衍道有未盡其告知說明義務之疏失。
⑹此外，上訴人主張依債務不履行及侵權行為之法律關係請求
損害賠償，因被上訴人並無醫療疏失之情事，已如上述，故上訴人稱依訴之合併請求損害賠償，自屬無據。另上訴人所引用各法院判決而主張被上訴人確有醫療疏失云云，因各判決內容事實與本件不同，尚無比照援引之餘地。又上訴人聲請本件應送臺灣胸腔暨重症加護醫學會鑑定本件被上訴人有無醫療疏失等情，然經本院函詢後，該醫學會於107年6月25日函覆本院稱由於醫療鑑定非該會業務範疇，建議委由醫審員會徵詢鑑定（見本院卷一第395頁），是上訴人稱本件應交由其他機構鑑定不應由醫審會鑑定云云，即非可採。
六、綜上所述，上訴人主張許衍道違反醫師法第12條之1，醫療法第63條第1項、第81條、第82條第1項及民法第535條規定，有未盡說明告知義務及醫療處置疏失之情形，和平醫院為其僱用人，未依債之本旨提出給付，屬不完全給付，依依醫療契約及醫療法第81條、民法第224條、第227條、第227條之1規定，與許衍道負擔債務不履行，及依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條第1項、第192條第1項、第194條、第195條第1項、第3項規定侵權行為，負連帶賠償責任，賠償林中書35萬元、林中玉55萬元、林中君60萬元（共120萬元），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據，不應准許，其假執行之聲請，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另林中君擴張請求財產上損害賠償10萬元及林中玉擴張請求非財產上損害賠償20萬元（共30萬元），為訴之追加，亦無理由，同應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經審酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
書記官 廖婷璇