臺灣高等法院民事判決 106年度醫上字第5號上 訴 人 金俐彣監 護 人 金琳訴訟代理人 古清華律師被 上訴 人 中心診所醫療財團法人中心綜合醫院法定代理人 雷永耀被 上訴 人 黃維駒共 同訴訟代理人 張安琪律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月20日臺灣臺北地方法院102年度醫字第38號第一審判決提起上訴，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國101年4月19日下午因發燒、呼吸困難及吞嚥困難症狀至被上訴人中心診所醫療財團法人中心綜合醫院（下稱中心診所）急診，於同日下午2時55分由麻醉科人員為上訴人放置氣管內管，同日下午3時15分轉至加護病房，由胸腔內科醫師即被上訴人黃維駒主治，同日下午3時20分氣管內管連接呼吸器使用，4月21日晚上9時停用呼吸器，黃維駒以T型導管連接氣管內管供給氧氣，101年4月22日上午10時40分拔除氣管內管，同日11時40分上訴人出現呼吸窘迫情形，經急救後因缺氧性腦病變而成為植物人，迄今昏迷狀態。黃維駒為上訴人拔管時，違反醫師法第12條之
1、醫療法第81條規定之告知及說明義務，又黃維駒未注意上訴人於拔管前有發燒情形，並未符合可拔管，卻決定為上訴人拔管，且將上訴人呼吸器改為T型導管長達1天，致上訴人呼吸肌肉疲乏，亦未注意上訴人曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療，肺部病情未穩定卻貿然拔管，造成痰液過多而阻塞呼吸道，致上訴人拔管後1小時產生呼吸窘迫，並因缺氧性腦病變而成為植物人至今。黃維駒拔管過程決定，有諸多違反注意義務之過失，且該些過失行為與上訴人拔管後發生急救並造成植物人有因果關係，自須對上訴人負侵權行為損害賠償責任，黃維駒受僱於中心診所之醫師，中心診所應與黃維駒連帶負損害賠償之責，且依上訴人與中心診所之醫療契約，中心診所亦應負不完全給付損害賠償責任。被上訴人上述疏失造成上訴人損害，應賠償上訴人精神慰撫金新臺幣（下同）500萬元、醫療費用73萬4,413元共計573萬4,413元等情。先位聲明依侵權行為法律關係，求為命被上訴人連帶給付573萬4,413元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明依債務不履行法律關係，求為命中心診所給付573萬4,413元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人先、備位均敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡與原審聲明同。
二、被上訴人則以：上訴人於拔管前意識清楚，黃維駒確有告知拔管之種種條件、病人之狀況、治療方針。又黃維駒係事前評估病人之身體狀況、先脫離呼吸器、可以自主呼吸並維持足夠之血氧量、痰可出來、意識清楚，於符合上開情形下拔管。黃維駒及中心診所並無過失責任及可歸責性等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人於101年4月19日下午因發燒、呼吸困難及吞嚥困難症狀至中心診所急診，於同日下午2時55分由麻醉科人員為上訴人放置氣管內管，同日下午3時15分轉至加護病房，由黃維駒主治，並於同日下午3時20分連接呼吸器使用，101年4月22日上午10時40分拔除氣管內管，同日11時40分出現呼吸窘迫，經急救後因缺氧性腦病變成為植物人，迄今仍處昏迷狀態等情，有上訴人病歷資料1份在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未依醫師法、醫療法將拔管後可能產生風險告知上訴人，101年4月22日上午8時被上訴人誤認上訴人體溫為自行下降決定拔管，且使用T型導管長達1天，致上訴人呼吸肌肉疲乏，亦未注意上訴人曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療，肺部病情未穩定卻貿然拔管，造成痰液過多而阻塞呼吸道，致上訴人拔管後1小時產生呼吸窘迫，並因缺氧性腦病變而成為植物人至今。黃維駒拔管過程決定，有諸多違反注意義務之過失，且該些過失行為與上訴人拔管後發生急救並造成植物人有因果關係，黃維駒自須負侵權行為損害賠償責任，黃維駒受僱於中心診所，中心診所應與黃維駒連帶負損害賠償之責，且依上訴人與中心診所之醫療契約，中心診所亦應負不完全給付損害賠償責任等語，惟為被上訴人所否認，並皆以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠黃維駒於為上訴人拔除氣管內管前，有無違反告知及說明義務，且與上訴人所生之損害有因果關係？㈡上訴人主張黃維駒為上訴人拔除氣管內管之行為不當，因而造成上訴人其後出現呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，是否有據？㈢上訴人依侵權行為法律關係，先位請求被上訴人二人連帶賠償上訴人所受之損害，有無理由？㈣上訴人依債務不履行法律關係，備位請求中心診所賠償上訴人所受之損害，有無理由？茲論述如下：
㈠黃維駒為上訴人拔除氣管內管前，有無違反告知及說明義務
，且與上訴人所生之損害有因果關係？⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1、醫療法第81條分別定有明文。
⒉查上訴人於101年4月19日下午至中心診所急診後，有血氧飽
和度降至60-70%之情形，且意識不清，經診斷有肺炎之情形，並於同日下午2時55分放置氣管內管，再於同日下午3時20分氣管內管連接呼吸器使用乙情，為兩造所不爭執，有上訴人病歷、護理資料在卷可參。足認上訴人因肺炎病情，而有呼吸困難、氧氣不足等呼吸衰竭情形，因而放置氣管內管並連接呼吸器使用。惟上訴人轉至加護病房治療後，血氧飽和度升至94%，意識已恢復清醒，同年4月20日及4月22日，黃維駒持續給予抗生素治療，亦給予退燒藥物治療及冰枕使用，並於同年4月21日晚間9時關閉呼吸器，使用T型導管連接氣管內管，供給氧氣，翌日（22日）上午6時上訴人血氧飽和度98% -99%，呼吸平順，上午8時上訴人呼吸形態正常，且有自咳能力，上午10時許黃維駒探視上訴人，當時上訴人血氧飽和度97%，呼吸平順，痰少及稠黃，經追蹤上訴人肺部X光檢查結果，及給予上訴人吸入支氣管擴張劑Combivent治療後，再經聽診，而於同日上午10時40分為上訴人拔除氣管內管，亦有上訴人病歷、護理資料在卷可參，且在為上訴人拔除氣管內管前，上訴人因插管無法言語，而有手寫與醫護人員溝通之內容，上訴人有詢問「我現在是自己呼吸還是靠機器呼吸」、「現在是完全自己呼吸還是有靠氧氣幫助」、「沒有氧氣我可以呼吸嗎」、「拔了就可以自己呼吸」等語（見原審司北醫調字卷第110至112頁），足見中心診所醫護人員在為上訴人脫離呼吸器前，均有與上訴人溝通相關醫療作為，且於為上訴人拔除氣管內管前黃維駒亦有訪視上訴人，表示病情有進步，經評估相關情形，指示繼續觀察呼吸情形，方準備為上訴人拔除氣管內管，且上訴人亦表示想拔除氣管內管，有護理資料在卷可參（見原審醫字卷㈠第59頁）。本件黃維駒為上訴人拔除氣管內管前，已先關閉呼吸器，讓上訴人適應自主呼吸，並追蹤胸部X光，親自聽診，與上訴人溝通，評估拔管的可能性，方準備為上訴人拔除氣管內管，已難認黃維駒及中心診所有何未盡醫療說明、告知義務。況上訴人在當日上午10時40分拔除氣管內管後，上訴人呼吸平順，呼吸23次/分，血氧飽和度98%，同日上午11時將氧氣面罩改為氧氣鼻管及給予氧氣2公升/分，血氧飽和度仍維持99%，且上訴人痰可自行咳出，無不適之情形，此有上開護理資料可參，足見上訴人拔除氣管內管後，可自行呼吸，且呼吸平順。至於同日上午11時40分上訴人突然發生呼吸窘迫、煩躁不安及冒冷汗，心跳變快約150次/分等情，依衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）104年6月29日第0000000號鑑定書（下稱第1次鑑定報告，見原審醫字卷㈠第96至99頁）之鑑定意見㈡「101年4月22日l0：40黃醫師於為病人拔除氣管內管後，病人呼吸平順，血氧飽和度可達98 %。
11：00改用氧氣鼻管後，病人血氧飽和度仍可維持99%，且痰可自行咳出，無不適之情形。至11：40病人突然發生呼吸窘迫，經急救後仍因缺氧性腦病變而成為植物人，此為黃醫師拔除氣管內管當時無法預見會發生之情形。」（見原審醫字卷㈠第99頁），可認上訴人於拔除氣管內管後，可自行順利呼吸長達1個小時，至當日上午11時40分上訴人突發之呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，為黃維駒拔除氣管內管當時無法預見，則被上訴人對此結果之發生無法就此為說明告知，被上訴人應無故意或過失可言。
㈡上訴人主張黃維駒為上訴人拔除氣管內管之行為不當，因而
造成上訴人其後出現呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可參）。是本件上訴人主張被上訴人涉有侵權行為，仍應由上訴人就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已。
⒉查上訴人於101年4月19日下午至中心診所急診後，並於同日
下午2時55分放置氣管內管，再於同日下午3時20分氣管內管連接呼吸器使用，經治療後，血氧飽和度升至94%，意識已恢復清醒，同年4月20日及4月22日，黃維駒持續給予上訴人抗生素治療，亦給予退燒藥物治療及冰枕使用，並於同年4月21日晚間9時關閉呼吸器，使用T型導管連接氣管內管，供給氧氣，翌日（22日）上午6時上訴人血氧飽和度98% -99%，呼吸平順，同日上午8時上訴人呼吸形態正常，同日上午10時許黃維駒探視上訴人時，當時上訴人血氧飽和度為97%，呼吸平順，痰少及稠黃，經追蹤上訴人肺部X光檢查結果，及予上訴人吸入支氣管擴張劑Combivent治療後，再經聽診後，而於同日上午10時40分為上訴人拔除氣管內管等情，有上訴人上開病歷、護理資料在卷可參。依第1次鑑定報告之鑑定意見㈠：「依病歷紀錄及護理紀錄，101年4月19日14：
55為病人置放氣管內管，並於15：20連接呼吸器使用。4月21日21：00開始停用呼吸器，僅以T型導管連接氣管內管供給氧氣。病人雖於4月22日01：50發生呼吸不順、冒汗及心跳變快，但於護理人員協助坐起後，不適情形獲得改善。06：
00血氧飽和度正常（98%~99%），呼吸平順。08：00病人體溫降至37.4℃，且血壓113/63毫米汞柱、心跳92次/分、呼吸17次/分及呼吸形態亦皆正常。l0：25因病人血氧飽和度97%，呼吸平順，痰少及稠黃，經肺部X光檢查結果顯示肺炎有改善，符合拔除氣管內管狀態，故黃醫師醫囑給予病人吸入支氣管擴張劑後，並經聽診發現病人呼吸音清楚，於10：
40為病人拔除氣管內管。依上述之流程，黃醫師為病人拔除氣管內管之處置，尚無不符合醫療常規。」（見原審醫字卷㈠第98頁背面至第99頁）。又依醫審會107年6月5日0000000號鑑定書（下稱第2次鑑定報告）鑑定意見㈠⒌：「臨床上，醫師評估病人之氣管內管是否可移除時，應綜合考量各種有利因素與不利因素，並作利益與風險評估。依上開委託鑑定事由所列之10種主客觀條件，皆是可列入考量之重要項目，但並非必須全部符合之移除氣管內管條件，符合項目愈多，移除氣管內管後併發症之風險愈低；反之，不符合項目愈多，移除氣管內管後併發症之風險愈高。依病歷紀錄，101年4月22日10：40移除病人之氣管內管前，符合上開委託鑑定事由所列各項移除氣管內管前基本條件之項目有8項，包括『病患有咳嗽反射』、『適當的氧合』、『心血管系統穩定」、『血紅素（Hb）28-10 g/dL』、『意識狀態清醒』、『穩定的代謝狀態』、胸部X光片（CXR）無明顯異常、動脈血液氣體分析（ABG）正常。但第5項『沒有發燒」不符合；另外，疾病雖已度過急性期，但治療未結束，故第1項條件『疾病的急性期已治療結束』不完全符合。綜上，101年4月22日10：40移除病人之氣管內管前，雖胸部X光檢查結果無發現異常，但仍有發燒，表示疾病雖已度過急性期未完全治癒，上述情形僅為可列入移除氣管內管之考量項目，而非須絕對符合之要件。」鑑定意見㈠⒎：「依卷附本案相關資料附件1，該文獻有關拔管後併發症之報告，常以置放氣管內管4日或7日以上的病人作為納入條件。另依現今臨床作法，醫師決定是否移除氣管內管，除醫療因素考量外，亦應尊重病人自主權。本案病人僅置放氣管內管3日，而且意識清醒，於醫療上係屬有利於移除氣管內管之因素。且依病歷紀錄，病人之呼吸器已於101年4月21日21：00關閉，此後係屬於自主呼吸狀態。另外，依委託鑑定事由所稱病人『多次表達深處有痰、尚未準備好要移除氣管內管、害怕沒有輔助無法呼吸等情』，僅屬於病人對使用呼吸器治療之不適症狀，並非不利於移除氣管內管之臨床條件。而依護理紀錄，4月22日10：25黃醫師探視病人時，病人曾表示想移除氣管內管。
綜上，黃醫師依病情經評估判斷，作出移除氣管內管之處置決定，符合醫療常規。」等情（見本院卷二第11、12）。足認黃維駒為上訴人拔除氣管內管處置之時機，係在以抗生素為上訴人治療肺炎病情，上訴人病情趨於穩定，並先停用呼吸器，僅以T型導管連接氣管內管供給氧氣，漸進式脫離呼吸器，訓練上訴人自主呼吸，且經以上訴人肺部X光檢查結果，確認上訴人肺炎確實有改善，再聽診發現上訴人呼吸音清楚，並持續觀察上訴人呼吸狀況後，方為上訴人拔除氣管內管，黃維駒為上訴人拔除氣管內管之處置，堪認符合醫療常規，難認有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，應可認定。至上訴人主張：伊拔除氣管內管當日（101年4月22日）上午6時20分仍有發燒（體溫38.3度）之情形，認上訴人不適合拔管云云，惟上訴人拔除氣管內管當日上午8時體溫僅為37.4度，有上開病歷紀錄可稽。且依第2次鑑定報告鑑定意見㈡⒌：101年4月22日上午10時40分移除上訴人之氣管內管前，胸部X光檢查結果無發現異常，但仍有發燒，表示疾病雖已度過急性期未完全治癒，上述情形僅為可列入移除氣管內管之考量項目，而非須絕對符合之要件（見本院卷二第11頁）。本件黃維駒已於拔除氣管內管當日上午追蹤最新之上訴人胸部X光，經顯示上訴人肺炎有改善，再聽診上訴人之呼吸音，並以上訴人於拔除氣管內管前，關閉呼吸器後，訓練自己呼吸之過程中，觀察上訴人呼吸次數、心跳、血氧濃度等相關身體徵狀，評估上訴人肺炎情形改善，病況趨於穩定，而適合拔除氣管內管並無不當，上訴人僅以當日上午6時20分上訴人體溫38.3度乙情，認上訴人不適合拔除氣管內管，尚屬無據。
⒊上訴人又主張：被上訴人有不當為上訴人以T型導管訓練病
患自主呼吸時間過長，及未注意上訴人為曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療患者之疏失云云，然查，上訴人於101年4月19日入中心診所接受治療時，黃維駒診斷上訴人之病情即為肺炎及鼻咽癌，故黃維駒應已知悉上訴人有罹患鼻咽癌之病史，且第1次鑑定報告之鑑定意見㈠：「……4月21日21：00開始停用呼吸器，僅以T型導管連接氣管內管供給氧氣。病人雖於4月22日01：50發生呼吸不順、冒汗及心跳變快，但於護理人員協助坐起後，不適情形獲得改善。06：00血氧飽和度正常（98%~99%），呼吸平順。08：00病人體溫降至37.4℃，且血壓113/63毫米汞柱、心跳92次/分、呼吸17次/分及呼吸形態亦皆正常。l0：25因病人血氧飽和度97%，呼吸平順，痰少及稠黃，經肺部X光檢查結果顯示肺炎有改善，符合拔除氣管內管狀態，……」（見原審醫字卷㈠第98頁背面），足認黃維駒在為上訴人脫離呼吸器拔除氣管內管前，先停用呼吸器，以T型導管連接氣管內管供給氧氣，讓上訴人練習自主呼吸之過程並無不當，且病歷皆已顯示上訴人之鼻咽癌病史，故上訴人主張被上訴人不當為上訴人以T型導管訓練病患自主呼吸時間過長，且未注意上訴人為曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療之患者等疏失云云，尚難可採。況本件上訴人於拔除氣管內管後，可自行呼吸，且呼吸平順，至其後於同日上午11時40分上訴人突然發生呼吸窘迫、煩躁不安及冒冷汗，心跳變快約150次/分等情，第1次鑑定報告之鑑定意見㈡：「101年4月22日l0：40黃醫師於為病人拔除氣管內管後，病人呼吸平順，血氧飽和度可達98%。11：00改用氧氣鼻管後，病人血氧飽和度仍可維持99%，且痰可自行咳出，無不適之情形。至11：40病人突然發生呼吸窘迫，經急救後仍因缺氧性腦病變而成為植物人，此為黃醫師拔除氣管內管當時無法預見會發生之情形。」（見原審醫字卷㈠第99頁），可認上訴人於拔除氣管內管後，可自行順利呼吸長達1個小時，至當日上午11時40分上訴人突發之呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，為黃維駒拔除氣管內管當時無法預見會發生之情形，故本件被上訴人在評估上訴人之病情、病況，適合脫離呼吸器拔除氣管內管，且拔除氣管內管後上訴人確實可以順利自主呼吸，其後上訴人突發呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，為黃維駒拔除氣管內管當時無法預見，則被上訴人對此結果之發生應無故意或過失可言。
⒋上訴人復主張黃維駒拔管前未對上訴人進行氣囊漏氣測試云
云。然第2次鑑定報告之鑑定意見㈡⒈：「依卷附本案相關資料附件1，無論是何種疾病導致呼吸衰竭，幾乎每一位接受置放氣管內管的病人均或多或少會產生咽部、喉部及氣管等傷害。但喉頭水腫，常僅為暫時性且會自然痊癒。……喉頭水腫為移除氣管內管後最常見之併發症及後遺症，幾乎每一位病人都會發生，只是嚴重度不同。依上開文獻報告，嚴重程度至呼吸衰竭須重新置放氣管內管之比率約為16.6%。
」鑑定意見㈡⒎：「依文獻報告（參考資料3），698位病人中有87位（12%）發生移除氣管內管後喉頭水腫，而需重新置放氣管內管。此87位病人中，70位（80%）病人之症狀在移除氣管內管後30分鐘內出現；其中47%病人在移除氣管內管後5分鐘內即出現症狀。另外，依卷附本案相關資料附件1，移除氣管內管前，未作氣囊漏氣測試的病人，若能於移除氣管內管後緊密觀察是否出現呼吸困難、呼吸哮吼聲及血氧降低等喉頭水腫之臨床表徵亦可。依病歷紀錄，病人接受移除氣管內管前，醫師雖未進行氣囊漏氣測試，但101年4月22日10：40病人於移除氣管內管後，持續於加護病房中接受緊密觀察，其間並未出現呼吸困難、呼吸哮吼聲、血氧降低等喉頭水腫之臨床表徵。至1小時後，於11：40始突然發生呼吸窘迫。綜上，101年4月22日黃醫師於移除氣管內管前，若對病人進行氣囊漏氣測試或其他相類似測試方法，或許可取得上呼吸道是否水腫之數據，但無法預見病人移除氣管內管後會發生呼吸窘迫、缺氧腦病變或植物人之風險與結果。」等語（見本院卷二第12頁背面至13頁），故縱被上訴人為上訴人拔管前，對上訴人進行氣囊漏氣測試，仍不能預見上訴人移除氣管內管後，會發生呼吸窘迫、缺氧腦病變或植物人之風險與結果。況上訴人係拔管1小時後始發生之呼吸窘迫，亦難認此與呼吸道是否水腫有何關聯性。上訴人復主張：被上訴人拔管不當後之急救，亦有不當情形云云。惟第2次鑑定報告之鑑定意見㈤⒉：「醫師為病人進行急救，其目的為拯救病人生命，但並非每一個病人皆可急救成功。而且病人會發生必須急救之狀態必定是身體狀況已先出現嚴重異常。本案病人於置放氣管內管急救後仍陷入昏迷，為可能之病情變化，屬無法控制之情形。綜前所述，本案醫師於急救病人之過程及處置，均符合醫療常規，不應僅因病人成為植物人，而認為急救不得當或急救太慢。」鑑定意見㈥：「依病歷紀錄，101年4月22日11：40病人突然發生呼吸窘迫、煩躁不安及冒冷汗時，護理師通知值班醫師（依卷附本案相關資料附件7，當日值班醫師為林充孝醫師），並依林醫師指示使用吸入性支氣管擴張劑Combivent治療無效後，護理師告知黃醫師，並依其醫囑通知麻醉科準備重新置放氣管內管。
11：45麻醉科人員再度為病人置放氣管內管後，由林醫師進行心肺復甦術急救，並給予腎上腺素及阿托平等急救藥物。綜上，林醫師為領有急救醫學會及急救加護醫學會所發急救證書之當日值班醫師，依病人緊急狀況進行急救，以及麻醉科人員為病人置放氣管內管過程皆無不當，且符合醫療常規。」等語（見本院卷二第21頁），是上訴人此部分主張亦無可採。
㈢上訴人依侵權行為法律關係，先位請求被上訴人2人連帶賠
償上訴人所受之損害，有無理由？按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條、第188條第1項分別定有明文。經查，本件尚無證據可資證明上訴人於上開在中心診所住院接受黃維駒診治期間，黃維駒為上訴人所為之醫療行為即上訴人所主張之拔除氣管內管之處置，有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之過失情形，亦難認定黃維駒有何過失行為與上訴人事後因突發呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人之病情結果，有因果關係，業已認定如前，揆諸前開說明，則上訴人先位主張黃維駒及其僱用人即中心診所應依民法侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任，即屬無由。
㈣上訴人依債務不履行法律關係，備位請求中心診所賠償上訴
人所受之損害，有無理由？上訴人備位主張中心診所就本件醫療給付義務之履行有債務不履行之情形，應依民法第220條、第224條、第226條、第227條、第227條之1債務不履行之規定及同法第544條負損害賠償責任部分，然因尚難認定受僱中心診所執行醫療行為之黃維駒，對上訴人醫療行為本身有過失或有可歸責性，是上訴人此部分主張中心診所應依醫療契約對上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人先位依侵權行為、備位依債務不履行法律關係，請求被上訴人連帶、中心診所給付573萬4,413元本息，均無理由，不應准許。原審所為上訴人先、備位敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
醫事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
書記官 高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。