臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第151號上 訴 人 徐正青訴訟代理人 葉大殷律師
李貞儀律師魏芳瑜律師被 上 訴人 徐美麗
徐美榮共 同訴訟代理人 陳引超律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月20日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第362號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於108年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟捌佰伍拾萬玖仟零陸拾柒元，及自民國一０二年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔；追加訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸佰貳拾萬元或同額之玉山商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟捌佰伍拾萬玖仟零陸拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（面積1835.61平方公尺，換算為555.2720坪，下稱系爭土地）原為兩造共有，應有部分各為3分之1。被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，於民國100年12月12日將系爭土地全部以每坪新臺幣（下同）85萬元即總價4億7,197萬9,500元，出賣予訴外人楊耀邦、吳玉娟（下稱楊耀邦等2人）時，未合法通知伊行使優先承買權，即於101年4月6日辦理系爭土地所有權移轉登記予楊耀邦等2人，共同侵害伊之優先承買權及所有權應有部分，應賠償伊無法以低於斯時市價（每坪95萬元）之每坪85萬元優先承買被上訴人應有部分所受差額利益損失，或造成伊應有部分遭低價處分無法回復之損害，共1,850萬9,067元等情，爰先以優先承買權，後以所有權應有部分受侵害，依民法第184條、第185條規定，請求上訴人連帶給付1,850萬9,067元本息。嗣於本院更審程序，以被上訴人未通知伊行使優先承買權，即將系爭土地移轉登記予楊耀邦等2人，已不能將渠等之應有部分移轉登記予伊，追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償1,850萬9,067元，被上訴人雖不同意，惟係基於同一基礎事實而追加請求，核與上開規定尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：系爭土地原為兩造共有，應有部分各為3分之1。被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，於100年12月12日將系爭土地全部以每坪85萬元即總價4億7,197萬9,500元，出賣予楊耀邦等2人時，明知伊未居住戶籍所在之臺北市○○○路0段00巷00號（下稱中山北路址），而係另有新北市○○區○○路0段000號（下稱板橋址）及臺北市○○路○段○○○號OO樓（下稱仁愛路址）聯絡處所，竟將通知伊優先承買之存證信函（下稱系爭存證信函）寄至中山北路址，不生合法通知之效力。被上訴人已於101年4月6日辦理系爭土地所有權移轉登記予楊耀邦等2人，共同侵害伊之優先承買權及所有權應有部分，應賠償伊無法以低於斯時市價（每坪95萬元）之每坪85萬元優先承買被上訴人應有部分所受差額利益損失，或造成伊應有部分遭低價處分無法回復之損害，共1,850萬9,067元等情，爰先以優先承買權，後以所有權應有部分受侵害，依民法第184條、第185條規定，求為命上訴人連帶給付1,850萬9,067元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付1,850萬9,067元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願提供現金或同額之玉山商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。嗣於本院另以被上訴人將系爭土地移轉登記予楊耀邦等2人，已不能將渠等應有部分移轉登記予伊，追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償1,850萬9,067元。追加之訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,850萬9,067元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡願提供現金或同額之玉山商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊等於100年12月13日寄發系爭存證信函至上訴人之中山北路址，因招領逾期退回後，於101年1月7日改以登報公告方式為之，已生合法通知上訴人優先承買之效力，未侵害其優先承買權或所有權應有部分。況系爭土地狹長，無法單獨開發建築高樓層建物，市價每坪難達95萬元，伊等以每坪85萬元出賣，價格合理，未致上訴人受有價差之損害，且上訴人復未證明其有優先承買之資力，請求伊等連帶損害賠償，自乏所據。又伊等與上訴人間就伊等之應有部分並未成立買賣契約，自對上訴人不負給付不能之賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，兩造原為系爭土地共有人，應有部分各為3分之1；被上訴人於100年12月12日依土地法第34條之1規定將系爭土地全部以每坪85萬元之價格出售予楊耀邦等2人，並將對上訴人之優先承買通知寄至其設籍所在之中山北路址，嗣於101年4月6日將系爭土地全部移轉登記予楊耀邦等2人之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、買賣契約書、存證信函、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書為證（見原審司北調字卷第16頁至第22頁、第28頁至第31頁），並有高雄市政府地政局盬埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）102年8月27日高市地盬價字第10270722600號函附系爭土地移轉登記資料檔案及登記謄本可稽（見原審重訴字卷一第89頁至第117頁），堪信為真實。
五、上訴人主張：被上訴人於出售兩造共有系爭土地時，明知伊早已遷出中山北路址，且知伊尚有板橋址及仁愛路址可資聯絡，竟僅將通知伊行使優先承買權之存證信函寄至中山北路址，復將系爭土地以低於正常價格之每坪85萬元出售，已侵害伊之優先承購權及所有權應有部分，依共同侵權行為規定，應負連帶賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第2項及第4項分別定有明文。故共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格優先承購，此為基於法律規定，對出賣應有部分共有人而生之「先買特權（先買權）」，為保障他共有人此項先買特權，同意出賣應有部分之共有人對他共有人負有通知之義務。又上開土地法第34條之1第2項所謂以公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限，土地法第34條之1執行要點第7點第3款亦有明文。
㈡查，上訴人早於69、70年間即全家遷離中山北路址，該址
實為被上訴人徐美麗居住一節，為被上訴人所自承（見原審重訴字卷一第30頁反面、第50頁反面、第51頁）。兩造間於系爭土地出售前，即有多起訴訟糾葛，相關訴訟文書上多載有上訴人住居所為板橋址及仁愛路址者，並以上開二址作為上訴人之送達地址等情，業據上訴人提出原審法院99年度家聲字第45號民事裁定、臺灣高雄地方法院99年度司家聲字第132號、98年度重訴字第341號民事裁定及通知書、被上訴人徐美榮於臺灣新北地方法院100年度重訴字第393號事件審理時出具之民事追加狀、於原審法院100年度重家訴字第40號事件提出之民事起訴狀及100年度重訴字第428號事件提出之民事準備書狀㈠等為憑（見原審司北調字卷第23頁至第27頁、重訴字卷一第41頁至第43頁），並有本院102年度重家上字第6號、原審法院100年度重訴字第1070號民事歷審訴訟卷宗、臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20824號、101年度他字第4979號卷、100年度偵字第24195號偵查卷宗節本可稽（另置卷外）。
堪認被上訴人通知上訴人行使優先承買權時，已知悉上訴人未居住於中山北路址，且有板橋址及仁愛路址可供送達，並無住址不明之情事，依前揭說明，被上訴人自不得依土地法第34條之1第2項規定，逕以公告代替其對上訴人優先承買之通知。被上訴人既明知上訴人尚有上開二址可資聯絡送達，竟不向該二址寄送優先承買通知，則上訴人主張：被上訴人有未盡通知義務情事，堪以採取。
㈢被上訴人雖抗辯：伊等雖知悉上訴人板橋址，然因先前以
伊等名義寄送至該址之信件文書，上訴人一律拒收退回，因而僅向上訴人設籍地址送達，且推測送達至中山北路址之系爭存證信函應可轉寄至板橋址等詞，固據提出郵件退回信封為憑（見原審重訴字卷一第59頁至第61頁）。然兩造間另案相關訴訟文書於送達板橋址者，確已由上訴人合法收受之事實，有如前述，自無從認系爭存證信函倘經寄送至板橋址，將遭退回而有無法送達之情事，且被上訴人自行寄送至板橋址之上開文書既係經以「拒收」為原因退回，益證上訴人確有居住於板橋址之事實，僅拒絕受領郵件。另被上訴人寄至中山北路址之系爭存證信函係經招領逾期退回，並未轉寄至上訴人板橋址，亦有郵件退回信封可稽（見原審重訴字卷一第57頁），則被上訴人空言揣測系爭存證信函將可轉寄至板橋址云云，亦屬無稽。被上訴人上開抗辯，殊無足採。
㈣至於上訴人以被上訴人未合法通知伊行使優先承購權，即
將系爭土地移轉登記予楊耀邦等2人，對被上訴人提出偽造文書等刑事告訴，經檢察官為不起訴處分，固有不起訴處分書可憑（見原審重訴字卷一第18頁至第20頁），惟係就被上訴人將系爭土地移轉登記予楊耀邦等2人時，逕於土地登記申請書備註欄之「⒈本案土地之處分依土地法第34條之1第2項規定事先通知他共有人，如有不實出賣人願負法律責任。⒉優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任。」等字樣上蓋章切結，並委由案外人蘇陳麗娌向鹽埕地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，使該管不知情之承辦公務員依據該不實切結事項登載於職務上所掌之公文書上，並據以將系爭土地應有部分移轉登記予楊耀邦等2人之事實所為認定，與被上訴人是否合法通知上訴人行使優先承購權無涉，本院自不受拘束，仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以為判斷。
㈤上訴人雖主張：被上訴人未將系爭存證信函合法送達伊，
即將系爭土地所有權移轉登記予楊耀邦等2人，係共同侵害伊之優先承買權及所有權應有部分，應賠償伊無法以低於斯時市價（每坪95萬元）之每坪85萬元優先承買被上訴人應有部分所受差額利益損失，或造成伊應有部分遭低價處分無法回復之損害，共1,850萬9,067元等情，惟查：
⒈上訴人於原審起訴前，就系爭土地之正常價格委請戴德
梁行進行估算，系爭土地於100年12月1日之正常價格為每坪95萬元，有不動產估價報告書可據（見原審司北調字卷第32頁至第51頁）；另經原審囑託社團法人高雄市不動產估價師公會鑑定結果，系爭土地於100年12月30日之正常價格為每坪93萬2,000元一情，亦有高雄市不動產估價師公會103年3月17日（一０三）高市估師璽字第1718號函檢送不動產估價報告書可稽（另置卷外，下稱系爭估價報告），固均較被上訴人以每坪85萬元出售系爭土地之價格，有每坪10萬元（950,000－850,000＝100,000）、8萬2,000元（932,000－850,000＝82,000）之價差。惟系爭土地三面封閉，面寬小而狹長，倘單獨開發，不利於通風採光及人車出入，容積無法有效運用，大幅降低該基地應有土地強度，僅得與鄰地合併開發，否則市場價值將大幅縮水，聯上建設有限公司（下稱聯上公司）因已於99年5月間以每坪65萬元取得高雄市○○區○○段○○○○號土地，計劃整合連結同段OOO、OOOOO、OOOOO及OOO地號土地，開發為大型高單價值豪宅建設，乃於100年間主動聯絡被上訴人，表達願以每坪80萬元購買系爭土地，經多次協商後以每坪85萬元成交，已屬超高價行情等情，有聯上公司函可憑（見本院重上更一字卷一第381頁）。再參以在實際具體之土地交易個案，因買賣雙方主客觀及供需不同等因素，未必即能以鑑定價格出賣，且不動產估價師，因個人專業經驗之不同，就同一不動產於同一期間所為估價，本即有不同，依不動產估價師法第41條第1項規定，就同一標的物在同一期間價格值之差異在20 %以內時，尚屬合理區間等情，業據證人即負責系爭估價報告製作之不動產估價師莊銀琛證述明確（見本院重上更一字卷二第39頁至第40頁）。被上訴人將系爭土地以每坪85萬元出售，與上開鑑價正常價格之價差分別僅約10.53%（100,000÷950,000＝0.1053，小數點第四位以下四捨五入，下同）、8.80 %（82,000÷932,000＝0.0880），尚屬合理區間價格，應認與斯時之市價相當。
⒉又查，系爭土地嗣經楊耀邦等2人以每坪110萬元出售一
節，固有高雄市地籍異動索引、實價登錄資料可憑（見本院重上更一字卷一第197頁至第205頁），惟係104年4月間之交易資料，已難據認被上訴人於100年12月間有以低於市價出售或賤價處分系爭土地。又市場上之交易價格仍需視買賣雙方當事人之需求、談判技巧及議價能力而決定，故市場之交易價格不一定屬合理市場價值，況被上訴人亦為系爭土地共有人，且應有部分比例為三分之二，衡諸一般土地所有人均冀望以高於市價出賣土地，被上訴人當無為損害上訴人權益而恣意壓低價格，反招自身亦同受損害之必要。上訴人主張被上訴人以低於市價出售或故意賤賣系爭土地，不足採取。
⒊綜上，被上訴人以合於一般市場交易價格出售系爭土地
予楊耀邦等2人，上訴人自無價差上之損害可言。從而，上訴人依民法第184條、第185條規定，請求被上訴人連帶賠償價差損害1,850萬9,067元本息，即屬無據。
㈥上訴人另以：被上訴人未盡通知義務，即將系爭土地移轉
登記予楊耀邦等2人，致不能將渠等應有部分移轉登記予伊，追加請求被上訴人賠償1,850萬9,067元等語，經查：
⒈按共有人出賣其應有部分，依土地法第34條之1第4項規
定，他共有人得以同一價格優先承購，此為基於法律規定，對出賣應有部分共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人一旦行使優先承購權，即依「同樣條件」與出賣人形成買賣契約。惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其所有土地之優先購買權，具有相對的物權之效力。如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記完畢，則他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣應有部分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人之義務，則他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態（最高法院76年度台上字第2111號判決意旨參照）。
⒉查，上訴人前曾向被上訴人表明購買土地意願一節，為
被上訴人所自承（見原審重訴字卷二第26頁）；又以上訴人自行陳報其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號、OOOOO地號、OOO地號土地，按公告土地現值計算，價值已計達1億7,806萬7,380元，如以鄰近土地之市價達每坪110萬元之價格評估，其金額更與系爭土地出售價金大致相當，有各該土地登記謄本、網路地籍圖及不動產交易實價查詢資料等件為憑（見原審重訴字卷二第75頁至第81頁）。堪認上訴人主張：伊有購買被上訴人所有系爭土地應有部分之意願，且有足夠資力行使優先承買權等語，尚非子虛。被上訴人明知上訴人尚有板橋址及仁愛路址可資聯絡送達，竟不向該二址寄送優先承買通知，未盡通知義務，且上訴人有購買系爭土地之意願及資力，有如前述，應視為上訴人之優先承購權於可行使時業已行使，以保護優先承買權人之利益，禁止不正當之行為，並符兩造之公平。被上訴人未合法通知上訴人行使優先承買權，即將系爭土地移轉登記予楊耀邦等2人，依上開說明，已無法履行將渠等應有部分移轉登記為上訴人之義務，即陷於給付不能之狀態。上訴人據以請求被上訴人賠償損害，即屬有據。被上訴人抗辯：兩造間無契約關係存在，上訴人不得依民法第226條第1項規定，請求伊賠償云云，不足採取，⒊又按民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損
害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內。是以債權人請求以金錢賠償損害，得以被侵害標的於起訴時之市價為準，在起訴後如有具體事實，認其可獲較高之交換價值者，亦得請求以較高之價額計算其損害。查，楊耀邦等2人於104年間將系爭土地以每坪110萬元價格出售，交易總價為6億1,079萬9,200元，有上開高雄市地籍異動索引、實價登錄資料可憑（見本院重上更一字卷一第197頁至第205頁），倘被上訴人履行通知並移轉渠等應有部分予上訴人之義務，上訴人顯可獲得1億3,881萬9,700元（610,799,200－471,979,500＝138,819,700）之漲價利益，則上訴人僅請求被上訴人賠償1,850萬9,067元，即屬有據。
⒋被上訴人雖抗辯：伊以每坪85萬元，總價4億7,197萬
9,500元出賣系爭土地，既屬合理市價，上訴人即無損害等詞，惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所受損害，並須填補債權人所失利益；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條規定甚明。被上訴人對上訴人應負給付不能損害賠償責任，有如前述，則系爭土地嗣後地價高漲，上訴人因而喪失漲價可得之利益，自得請求被上訴人賠償。被上訴人上開抗辯，不足採取。
⒌末按連帶債務之成立，依民法第272條規定，須數人負
同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。上訴人並未舉證證明其與被上訴人間就上開給付不能之損害賠償責任有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務，則上訴人請求被上訴人負連帶賠償責任，自屬無據。綜上，上訴人追加之訴依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,850萬9,067元，及自102年4月2日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第185條規定，請求被上訴人連帶給付1,850萬9,067元，及自102年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,850萬9,067元，及自102年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。另兩造陳明願供擔保宣告准、免假執行，就判命被上訴人給付部分，合於規定，爰分別酌定相當擔保金准許之。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 邱靜琪法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。