臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈡字第61號上 訴 人 張燕芬訴訟代理人 侯水深律師
張簡映庭律師被 上訴 人 渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分公司法定代理人 游振隆訴訟代理人 黃楷銘
參 加 人 黃金燕上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國99年9月6日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第350號判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰陸拾貳萬伍仟陸佰元，及自民國一百零六年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為邱秀如，嗣變更為游振隆，業據其聲明承受訴訟，並有被上訴人第14屆第18次董事會議記錄（節錄本）可參（見本院卷㈡第47頁至第53頁），核無不合，應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。查上訴人起訴主張在被上訴人處有定期存款，被上訴人擅自辦理定存解約，扣款購買國外基金之行為，對其不生效力，依消費寄託契約之法律關係，請求被上訴人返還新臺幣（下同）862萬5,600元本息。嗣本件經最高法院第二次發回更審，上訴人以縱曾同意辦理定存解約，但因購買國外基金之特定金錢信託契約欠缺書面而無效，追加依民法第179條規定為備位請求，另將原消費寄託契約列為先位請求（見本院卷㈠第289頁、第297頁至第299頁、卷㈡第44頁）。核其追加之訴與原訴主張之法律關係，皆本於被上訴人將上訴人之定存解約後，扣款購買國外基金之同一事件所衍生爭執，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，雖被上訴人不同意（見本院卷㈠第289頁、卷㈡第44頁），惟上訴人所為訴之追加符合上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於被上訴人處有640萬元之定期存款（下稱第1筆定存），另以帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）綜合存款方式定期存款200萬元（下稱第2筆定存，與第1筆定存合稱系爭定存）。詎被上訴人之原受僱人即參加人黃金燕竟利用為伊規劃理財之機會，未經伊同意，擅於民國96年10月24日將第1筆定存辦理解約存入系爭帳戶，連同伊於系爭帳戶原有之存款，依序轉出205萬4,000元購買美林拉丁（現更名貝萊德拉丁美洲）基金、205萬4,000元購買景順東協基金、245萬7,600元購買富達新興基金；又於96年10月31日將第2筆定存解約，連同系爭帳戶內存款，依序各轉出103萬元購買美林拉丁基金、富達新興基金（上開基金下合稱系爭基金）。黃金燕擅自解約並扣款轉出合計862萬5,600元（下稱系爭存款）對伊不生效力，兩造間就系爭存款仍存有消費寄託關係。縱伊於96年10月間同意辦理系爭定存解約，並自系爭帳戶內扣款系爭存款，委託被上訴人購買系爭基金，而與被上訴人成立特定金錢信託投資國內外有價證券信託契約（下稱系爭信託契約），惟系爭信託契約未訂立書面，依信託業法第19條第1項規定，應為無效，則被上訴人既無法律上原因，自應返還系爭存款等情，爰先位依消費寄託之法律關係，備位依民法第179條規定，求為命被上訴人應給付伊862萬5,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭定存均係上訴人同意解約而存入系爭帳戶，伊係依上訴人指示，依序於96年10月24日、96年10月31日自系爭帳戶內轉出系爭存款，購買系爭基金，故兩造間就系爭存款已不存在消費寄託契約。又上訴人在信託資金交易指示書（下稱系爭交易指示書）上用印，同意遵守伊所制訂之開戶總約定書（下稱系爭總約定書）中有關特定金錢信託投資國內外有價證券信託契約各項約定，兩造即已成立系爭信託契約，並以伊名義代上訴人購買系爭基金，雖上訴人未提供管理系爭信託契約所需之信託印鑑卡，亦未簽署開戶／異動申請書（下稱系爭申請書），惟上開文件僅為內部作業單位日後管理信託帳戶之用，與系爭信託契約成立與否無涉，系爭信託契約並無欠缺書面而無效。縱系爭信託契約有無效情事，伊亦僅需返還系爭存款之代替物即系爭基金。另上訴人確有委任伊代為購買系爭基金，兩造仍成立民法委任契約關係，自得依民法第546條第1項規定，請求上訴人償還伊為其購買系爭基金所支出必要費用862萬5,600元，並與上訴人請求金額為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起上訴，經本院104年度重上更㈠字第15號為其勝訴之判決，被上訴人提起上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人在本院追加備位請求權，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人862萬5,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查系爭定存先後於96年10月24日、96年10月31日辦理解約存入系爭帳戶，嗣經轉出系爭存款，購買系爭基金等情，為兩造所不爭執，復有第1筆定存之定存單、系爭帳戶存摺交易記錄、存單明細表、存單遺失不補發申請單、轉帳支出傳票、綜存及ALMA戶定期性存款中途解約通知書及綜合對帳單等可稽（見原審卷㈠第5頁至第14頁、第42頁至第48頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人未經其同意或授權，擅自將系爭定存解約並扣款系爭存款，兩造間就系爭存款仍存有消費寄託契約關係，縱認上訴人與被上訴人另成立系爭信託契約，亦因系爭信託契約欠缺書面而無效，先位依消費寄託之法律關係，備位依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭存款本息等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人確有同意並授權被上訴人先後於96年10月24日、96年
10月31日將系爭定存辦理解約存入系爭帳戶，並轉出系爭存款，購買系爭基金：
⒈被上訴人抗辯係經上訴人同意並授權後，將系爭定存先後於
96年10月24日、96年10月31日辦理解約存入系爭帳戶，嗣經轉出系爭存款，購買系爭基金等情，核與黃金燕陳稱：上訴人經伊以電話、簡訊遊說後，同意將系爭定存解約以辦理申購系爭基金之投資交易，而系爭交易指示書之印文是伊與上訴人確認後，在上訴人公司內，當著上訴人同事游美蘭面前蓋用印章等語（見原審卷㈠第135頁、第262頁背面、第265頁、本院重上卷㈡第168頁、更一卷㈠第112頁）；證人即被上訴人作業襄理林素蓮證稱：伊於事後曾與上訴人聯繫，上訴人亦未否認曾申購系爭基金等語（見原審卷㈠第150頁）均相符合。且上訴人對卷附存單遺失不補發申請單、綜存及ALMA戶定期性存款中途解約通知書及系爭交易指示書等文書（下合稱系爭文書）上所載「張燕芬」印文之真正均不爭執（見本院重上卷㈠第28頁背面、第31頁、更一卷㈠第52頁背面、本院卷㈠第143頁）。
⒉上訴人雖主張黃金燕佯稱為協助辦理定存續約事宜，盜用伊
印章蓋於系爭文書上，而否認有同意或授權購買系爭基金云云。惟查：
①按當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或
代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院95年度台上字第1786號判決意旨參照）。因印章以由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。
②被上訴人以系爭存款購買系爭基金後，曾於96年11月1日由
黃金燕寄電子郵件予上訴人，其內容記載：「以下是資金nt640萬元在定存到期後，轉規劃之產品，目前已有nt336,040之收益了，預計放到明年1月底前出場，另外的nt200萬元之部分，因較慢規劃，所以之後再補Email給您」等語（見原審卷㈠第52頁）；上訴人旋於翌日以電子郵件回覆：「…希望委託對的人即可!…，希望你幫我方規劃，也感謝游組長能認識你…勞駕您以我方的利益為考量，應該在一年內都不會動到此筆金額，只要利息高，至於請盡量不用到保險，因為我不想圖利自己謝謝」等語（見原審卷㈠第52頁），足見上訴人確實知悉黃金燕已代其將系爭定存解約並扣款購買系爭基金一事。雖上訴人主張上開寄予黃金燕之電子郵件內容尚有：「抱歉我擔心有筆誤！強調一次，我個人的立場，熱心我感謝！上一封信我只有感謝提到利息，我不想投資我誠實說我很累晚了！補充幾句是想說規劃我也沒有時間看，僅此謝謝！錢只要按照現在定存之利息即可謝謝！內容我實在無法看下去我很忙碌謝謝！」等文字（下稱系爭追加文字，見原審卷㈠第20頁），且係以「反彈IP法」方式即在電子郵件寄出同時，並以自己另一信箱為密件副本收受人，待開啟密件副本，加註系爭追加文字後寄出云云（見本院重上卷㈠第39頁至第46頁），惟為被上訴人所否認，且經原審當庭勘驗兩造各提出上開電子郵件原始記錄檔案結果，被上訴人提出之郵件檔案經開啟後，確實無系爭追加文字內容，上訴人主張有加註系爭追加文字之電子郵件檔案則無法開啟等情（見原審卷㈠第234頁背面至第235頁），及上訴人迄未舉證證明其確有以「反彈IP法」方式寄發含有系爭追加文字之電子郵件予黃金燕乙節，是上訴人此部分主張，自無足取。③上訴人自承每月均會收受被上訴人寄交之綜合月結單，僅說
明因疏忽而未發現定存金額已減少等語（見原審卷㈠第153頁至第154頁）；另上訴人之同事游美蘭證稱：黃金燕曾於96年10月間以為上訴人補摺為由，經伊交付系爭帳戶之存摺予黃金燕後，翌日即經黃金燕交還存摺等語（見原審卷㈠第124頁），核與黃金燕所述為使上訴人瞭解購買系爭基金之記錄而協助辦理補摺等情相符（見原審卷㈠第264頁），及參以上訴人承認系爭帳戶存摺始終由其本人保管，且於97年3月12日委請游美蘭臨櫃辦理存款16萬9,900元等情（見原審卷㈠第264頁背面、本院卷㈡第22頁至第23頁），足見系爭帳戶經由前開補摺及臨櫃存款方式，顯已臚列系爭定存解約後轉入、轉出及購買系爭基金名稱、金額等交易明細（見原審卷㈠第6頁至第10頁），則上訴人每月收受綜合月結單或持有系爭帳戶存摺期間均能輕易查知被上訴人已代其將系爭定存解約存入系爭帳戶，嗣轉出系爭存款，購買系爭基金，上訴人否認知悉上情，與常情有違。
④雖游美蘭證稱：伊受上訴人請託協助辦理定存事宜，將定存
印章甚至存摺交予黃金燕處理，而黃金燕僅稱協助辦理定存事宜，伊不知情黃金燕蓋用上訴人印章將系爭定存解約後，轉出購買系爭基金等語（見原審卷㈠第121頁、第123頁、第264頁），惟與前揭黃金燕、林素蓮之陳述、證述內容不符外，更與前開上訴人與黃金燕間往來電子郵件內容，上訴人事後每月收受綜合月結單及所持有系爭帳戶內已臚列轉出系爭存款並購買系爭基金明細資料情形不合，是游美蘭上開證詞，不足作為上訴人有利之認定。
⑤從而，上訴人所提證據均不足證明黃金燕在系爭文書上盜蓋
其印章，則上訴人主張其未同意或授權被上訴人將系爭定存解約後，轉出系爭存款，購買系爭基金云云，不足採信。
⒊至上訴人另主張系爭交易指示書上「張燕芬」簽名，若為黃
金燕所為，黃金燕前開陳述已難期待為不利於己之陳述，猶見游美蘭之證述為真實，並聲請筆跡鑑定云云（見本院卷㈠第49頁）。惟系爭文書蓋用上訴人印文既均為真正，則不論黃金燕是否曾代上訴人簽署姓名，均無影響上訴人同意將系爭定存解約存入系爭帳戶，並授權被上訴人轉出系爭存款，購買系爭基金，自無再為筆跡鑑定之必要。
㈡次按消費寄託係指寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有
權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，自受寄人受領該物時，適用關於消費借貸之規定，民法第602條定有明文。又金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物（最高法院57年台上字第2965號判例參照）。經查：⒈上訴人存放於系爭帳戶內之款項，屬活期存款消費寄託性質
，有系爭帳戶存摺可稽（見原審卷㈠6頁至第12頁），上訴人固得隨時請求返還系爭帳戶內之存款。
⒉上訴人雖主張其未在系爭交易指示書上指示扣款帳戶，亦無
默示同意自系爭帳戶內扣款，被上訴人所為轉出系爭存款之行為，不生效力，兩造間消費寄託契約仍存在云云，惟依被上訴人提出有關規範兩造間系爭帳戶消費寄託關係之開戶總約定書關於存匯款約定事項一般存款約定事項第2條提款約定：「除另有約定外，立約人取款須以支票〔如為支票存款戶〕或取款憑條〔如為活期/活期儲蓄存款戶/定期性存款戶〕加蓋立約人留存貴行之簽章式樣及/或提示存摺及/或取款密碼，經貴行核驗無誤後辦理。」等語（見本院更一卷㈠第188頁），足徵上訴人非必以提出書面文書方式始得提領系爭帳戶內之存款，是上訴人未於系爭交易指示書上「自動扣款顯示」欄勾選（見原審卷㈠第49頁）僅足說明其未以系爭交易指示書授權被上訴人自系爭帳戶扣款購買系爭基金，尚不能推認上訴人並無同意被上訴人自系爭帳戶扣款轉出系爭存款購買系爭基金。再參以上訴人同意將系爭定存解約存入系爭帳戶之目的，既係為購買系爭基金之用，自已同意被上訴人就系爭帳戶內之系爭存款為扣款，並轉出使用。上訴人執此主張未曾同意被上訴人自系爭帳戶內扣款云云，不足採信。
⒊上訴人既同意及授權被上訴人先後於96年10月24日、96年10
月31日將系爭定存辦理解約存入系爭帳戶後，再將系爭存款，轉出購買系爭基金乙節，已如前述，則系爭帳戶內已無系爭存款，上訴人自不得再依兩造間消費寄託契約請求被上訴人返還系爭存款。
㈢再按銀行經主管機關許可兼營金錢之信託業務，就信託契約
之訂定，應以書面為之，並應記載信託業法第19條第1項所列各款事項，此觀信託業法第3條第1項、第16條第1款、第19條第1項規定自明。揆其立法理由，乃因信託契約為信託當事人雙方權利義務及信託行為之依據，為使信託當事人間權益關係明確，而強制規定應以書面為之及其應記載之事項。準此，銀行兼營金錢信託業務之信託契約，倘未以書面訂定並記載信託業法第19條第1項所列各款事項，依民法第73條本文規定，應屬無效。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查：
⒈上訴人自承96年間關於信託帳戶開戶程序為簽署系爭申請書
、留存印鑑卡，並交付系爭總約定書，嗣依系爭交易指示書購買系爭基金等情（見本院重上卷㈠第79頁背面至第80頁、本院卷㈠第153頁、第171頁、第179頁、卷㈡第45頁），且依系爭總約定書關於「Ⅱ信託帳戶約定事項」中所載「壹、各信託共同適用條款（特定金錢信託投資國內外有價證券信託契約）」及「貳、特定金錢信託投資國內外有價證券信託契約」所載各項內容，已就委託人、受託人及受益人之身分、信託目的、信託資金之投資範圍、信託存續期間及契約效力、信託財產之管理及運用方法、信託資金運用、變更及異動之指示、交易費用及信託報酬、信託收益分配之時期及方法、受託人責任、契約之變更、解除及終止、信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式、各項費用之負擔及其支付方法等事項詳為規範（見本院更一卷㈠第199頁至第202頁），另依系爭交易指示書約定上訴人為委託人兼受益人以及申購之基金投資標的、幣別、信託金額、申請手續費等情（見原審卷㈠第49頁至第50頁），足見系爭總約定書及系爭交易指示書內容，即屬兩造間關於各該特定金錢信託契約權利義務之規範。
⒉兩造均不爭執系爭總約定書並無設計簽名欄位，亦無上訴人
簽章情事（見本院更一卷㈠第98頁）。雖系爭交易指示書載有：「願遵守本行開戶總約定書各項約定條款」等制式文字（見原審卷㈠第49頁至第50頁），但既未記載系爭總約定書相關條款內容，尚難僅憑系爭交易指示書遽認上訴人已明悉並同意將系爭總約定書條款納入系爭信託契約之書面文件。再依系爭申請書記載：「立同意書人（即委託人）向貴行申請辦理金錢信託業務，聲明已於合理期間內審慎閱讀貴行開戶總約定書（約定書版本：ICB0707）」等語（見原審卷㈠第27頁），可見被上訴人有意藉由上訴人簽署系爭申請書表達其已審閱系爭總約定書條款，並將系爭總約定書條款納入系爭信託契約之內，縱認系爭申請書為被上訴人管理系爭信託帳戶之內部文件，但上訴人既未簽署系爭申請書，被上訴人復未舉證證明上訴人明悉並同意將系爭總約定書條款納為系爭信託契約之一部，則上訴人主張系爭信託契約欠缺書面要件，即為可取。
⒊被上訴人雖抗辯黃金燕已交付系爭總約定書予游美蘭轉交上
訴人，依系爭交易指示書內容即已符合書面要式要件云云，惟上訴人始終否認曾收受系爭總約定書（見本院更一卷㈠第53頁），且依黃金燕指稱交付系爭總約定書過程，係持系爭總約定書與系爭交易指示書與游美蘭見面，待蓋用游美蘭所交付之上訴人印章在系爭交易指示書後，將系爭總約定書交予游美蘭等情觀之（見本院更一卷㈠第111頁背面至第112頁），上訴人斯時既未在場，亦無審閱系爭總約定書內容，自無從認定上訴人已明悉系爭總約定書條款內容並同意將之納入系爭信託契約之一部分，益徵僅有系爭交易指示書尚不足認為符合系爭信託契約之書面要式要件，更與被上訴人前開藉由上訴人簽署系爭申請書而表示審閱系爭總約定書條款之方式不同。至被上訴人抗辯系爭總約定書條款內容，屬公開資訊，上訴人可至網頁或向客服人員索取而知悉云云，惟被上訴人在網站公告或在客服人員處置放系爭總約定書內容，與上訴人確有審閱並同意將系爭總約定書條款納為系爭信託契約之一部，實屬二事。是被上訴人此部分抗辯，不足採信。
⒋系爭信託契約既因欠缺書面要式而無效，被上訴人取得上訴
人所交付之信託資金即系爭存款，即欠缺法律上之原因，則上訴人備位依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭存款862萬5,600元，並自被上訴人受上訴人以其無法律上原因請求之日即106年12月5日（見本院卷㈠第289頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。至被上訴人抗辯僅需返還系爭存款之代替物即系爭基金云云，惟系爭基金並非系爭存款之代替物，且系爭信託契約既屬無效，被上訴人亦不得以自己名義為上訴人購買系爭基金。另兩造間原係約定由上訴人保留運用決定權，被上訴人則負責管理、處分信託資金之系爭信託契約，嗣因系爭信託契約欠缺書面而無效，如前所述，自與民法委任之規定有異，不能成立委任契約關係，從而，被上訴人依民法第546條第1項規定，請求上訴人償還購買系爭基金所支出必要費用862萬5,600元，並與上訴人請求返還系爭存款為抵銷云云，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位依消費寄託契約請求被上訴人返還862萬5,600元本息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加備位依民法第179條規定，請求被上訴人返還862萬5,600元，及自106年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此請求部分，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮法 官 賴淑美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。