臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第127號上 訴 人 廖嘉明訴訟代理人 廖克仁
林穆弘律師被 上 訴人 廖嘉裕訴訟代理人 廖振甫
王元勳律師李怡欣律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於臺灣新北地方法院於民國103年5月13日所為102年度重訴字第174號判決不服，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠ 新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）為兩造與訴外人廖嘉苗等人所共有，惟上訴人自民國93年起未經全體共有人同意，無正當權源占用原判決附圖（下簡稱附圖）編號A1至A4範圍，於其上鋪設水泥、柏油路面，並設置管制門、菜棚等地上物，以作為停車場、農作等使用（管制門等地上物經上訴人於鈞院審理期間拆除，現僅餘水泥及柏油路面），伊為系爭土地共有人，自得請求上訴人將水泥及柏油路面刨除，返還土地予全體共有人。又上訴人無權占有系爭土地，亦應返還起訴前5 年期間相當於租金之不當得利計新臺幣（下同）120萬305元。為此爰依所有權及不當得利之法律關係提起本訴，請求上訴人刨除附圖編號A1至A4範圍之水泥及柏油路面，將土地返還伊及其他共有人全體，並給付伊120萬305元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息（就拆除地上物部分，被上訴人原請求拆除附圖編號A1至A4範圍之全部地上物，於本院準備程序中減縮聲明為請求刨除編號A1至A4範圍之水泥及柏油路面，見本院卷㈡第102頁。另不當得利部分，被上訴人於原審請求1,258萬7,800元本息，本院前審判決僅判准120萬305 元本息，駁回被上訴人其餘不當得利請求，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
㈡ 對上訴人抵銷抗辯之陳述：上訴人雖抗辯系爭土地之全體共有人另共有新北市○○區○○段○○○號土地（下稱19地號），而伊與廖嘉苗、廖嘉宗未經上訴人同意，擅自出租19地號云云，然上訴人已於鈞院另案105年度重上字第458號民事訴訟（下稱另案訴訟）主張19地號出租之事實，經法院判決確定（下稱另案確定判決），並認定係由張鄭水木分別與共有人洽租，且上訴人這一房係由訴外人廖嘉宗代表簽約，伊僅按應有部分收取租金等情明確。是上訴人對伊自無民法第18
5 條、第820條第4項、第197條第2項及不當得利之債權存在。另上訴人稱其支出改良共有物費用云云，未證明其費用之支出，且其所謂改良行為，實係侵權行為，而非基於為全體共有人管理共有物之意思為之，亦未經多數共有人同意，上訴人對伊自無何改良物費用之債權存在。是上訴人以前開債權主張抵銷，均無理由。
二、上訴人答辯以：
㈠ 系爭土地共有人間具有親族與派下員關係，自日治時期即約定由伊父親廖福安分管耕作系爭土地，並代繳田賦及地價稅，伊自得本於全體共有人間之分管契約，合法占有系爭土地；縱無分管契約存在，因系爭土地共有人除被上訴人外，其餘均同意由伊使用系爭土地，伊之使用系爭土地亦符合民法第820條第1項所定分管決定之要件，而屬有權占有。又系爭土地之全體共有人，同時亦共有19地號，共有人間存在類似於換地使用、互為租賃之關係，則於被上訴人返還其占用之19地號予全體共有人前，伊得主張同時履行抗辯，被上訴人為本件請求亦有違誠信原則，有權利失效原則之適用，被上訴人請求返還土地自無理由。
㈡ 況被上訴人與19地號其他共有人廖嘉苗、廖嘉宗未經伊同意，出租19地號土地並獲取租金，共同侵害包含伊在內之其他共有人權利，且致伊受有損害，伊對於被上訴人自得依民法第185條第1項、第820條第4項、第197條第2項及不當得利之法律關係取得損害賠償債權或不當得利債權。依被上訴人、廖嘉苗、廖嘉宗90年10月1日至107年8月30日期間出租19地號之租金收入，及按伊對19地號持分17/150計算，伊得主張之債權數額為174萬596元（如被上訴人96年10月1日起每月租金收入係3萬2,116元）或167萬9,419元（如被上訴人96年10月1日起每月租金收入係2萬8,000元），且得以該債權與被上訴人主張之不當得利債權抵銷。又伊於93至100年期間就系爭土地進行廢棄物清運、整地、鋪設水泥及柏油路面、設置鐵柵門，支出改良共有物費用約10萬餘元，伊亦得以之為抵銷抗辯。
三、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下（本院卷㈡第102頁、第552頁）：
㈠ 不爭執事項：⒈兩造與廖嘉苗等人均為系爭土地之共有人，持分比例如本院卷㈠第95頁附表所示。
⒉上訴人自93年至102年2月22日期間，占有使用系爭土地如附
圖編號A1至A4所示範圍，於其上鋪設水泥、柏油路面，設置管制門、菜棚等地上物，作為停車場、農作等使用（上訴人於爭點整理後改稱水泥及柏油並非全由其鋪設，核屬撤銷自認，另詳下述）。
⒊附圖編號A1至A4範圍之地上物，除水泥及柏油路面外，其餘
地上物均經上訴人107年3月間拆除完畢。現況水泥及柏油路面占有範圍即為附圖編號A1至A4所示範圍之全部。
㈡ 爭執事項：⒈被上訴人請求拆除地上物返還土地予全體共有人部分：上訴
人所為分管之占有權源抗辯、同時履行抗辯，及被上訴人權利失效之抗辯，是否有據？⒉被上訴人請求返還不當得利部分：
⑴被上訴人得否請求上訴人返還不當得利（上訴人所為分管占
有權源之抗辯有無理由）？倘是，得請求之金額若干？⑵上訴人是否得於第二審訴訟程序提出抵銷抗辯？倘是，其所
為抵銷抗辯是否有據？
四、茲就上開爭點說明本院得心證之理由：
㈠ 被上訴人請求拆除地上物返還土地予全體共有人部分：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。經查：
⑴系爭土地上存在附圖A1至A4所示範圍之水泥及柏油路面等情
，經兩造表明不爭執（不爭執事項第⒊點），且有上訴人提出之相片可佐（本院卷㈠第447至449頁、卷㈡第558至560頁），足資認定。上訴人前於107年2月14日、5月11日準備程序已表明水泥及柏油路面係由其鋪設、鋪設範圍為附圖編號A1至A4範圍之全部等情明確（本院卷㈠第372頁、卷㈡第100至101頁、第103頁）。其嗣後雖改稱：於全體共有人先前出租予繁和金屬工業股份有限公司（下稱繁和公司）時，即有鋪設水泥及柏油，縱伊須刨除水泥及柏油以回復原狀，亦應排除繁和公司使用範圍云云（本院卷㈡第234頁、第407至40
8 頁），然上訴人翻異前詞，核屬撤銷自認，復經被上訴人表明不同意上訴人撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項之規定，應由上訴人就其原先自認與事實不符乙節，負舉證之責任。上訴人就此雖援引系爭土地前共有人於63年間、65年間與繁和公司簽訂之租約共2 份（原審卷㈠第101至102頁），及廖嘉苗於原審之證詞為據，然上開租約僅約定重測前清水坑外冷水坑小段279之2 地號（67年間分割出同小段279之10地號；上開279之2 地號、279之10地號於重測後即為系爭土地中之225地號、239地號）之全體共有人將繁和公司工廠後方之「田（兩區）」出租予繁和公司，並無何關於該「田（兩區）」地上物之記載；而證人廖嘉苗於原審所證稱：239地號很早已前有出租給做電鍍的工廠等語（原審卷㈠第160頁反面），亦未提及系爭土地出租時即鋪設有水泥或柏油。應認上訴人所舉前開事證，均無從證明目前水泥及柏油路面非上訴人所鋪設，上訴人既無從證明其原先所為自認與事實不符，自不生撤銷自認之效力。是本件依上訴人所為自認，附圖編號A1至A4範圍之水泥及柏油路面係上訴人鋪設，且占用系爭土地，應足認定。
⑵上訴人占有使用系爭土地，於附圖A1至A4範圍鋪設有水泥及
柏油路面，已如前述；又被上訴人為系爭土地共有人之事實，亦有土地登記謄本可稽（原審卷㈠第122、129、136、138頁），且為上訴人所不爭執，可資認定。則倘上訴人無正當占有權源，亦無足以排除被上訴人行使共有人權利之事由，則被上訴人對於上訴人之占有系爭土地即無容忍義務，得依民法第767條第1 項前段、中段及第821條規定，本於共有人地位行使所有物返還請求權及所有物妨害排除請求權。
⒉上訴人所為下列抗辯，均無理由：
⑴上訴人雖抗辯系爭土地前共有人間存在分管協議，約定由伊
父親廖福安分管耕作，並代繳田賦及地價稅云云，並舉證人即共有人廖嘉苗、廖特青之證詞，及地價稅繳款書、田賦實物繳納通知單為據（原審卷㈠第78頁、第79頁）。然證人廖嘉苗於原審證稱：系爭土地是上訴人兄弟在種菜，但沒有付租金等語（原審卷㈠第160 頁反面）、證人廖特青證稱：上訴人有在系爭土地種過田等語（原審卷㈠第161 頁反面），均僅足證明上訴人占有系爭土地之事實，未能證明分管協議之存在。且證人廖嘉苗於本院審理中到庭，復明確證稱系爭土地共有人間未曾有分管協議、未曾約定由何人管理系爭土地等語在卷（本院卷㈠第128、129頁），顯無從以上開證人之證詞，為有利於上訴人之認定。至上訴人稱代繳地價稅及田賦云云，然按地價稅之課徵，係共有人各按其應有部分為納稅義務人，為土地稅法第3 條所明定，亦即地價稅係對土地共有人按其等應有部分分別課徵稅捐，上訴人所舉地價稅繳款書亦載明納稅義務人為上訴人1人而非系爭土地全體共有人（原審卷㈠第78頁），是上訴人以該地價稅繳款書主張其為全體共有人代繳地價稅云云，委無足採。另上訴人提出之田賦實物繳納通知單，其內容僅為67年間由上訴人之父廖福安代繳該年度之田賦而已（原審卷㈠第79頁），而代繳田賦之原因多端，尚不能認必然基於分管協議。是上訴人以地價稅繳款書及田賦實物繳納收據作為其主張分管協議之證明，亦嫌無據。況系爭土地經由全體共有人於63年間、65年間出租予繁和公司，有上訴人提出之租約2份可稽（原審卷㈠第101至102頁），倘系爭土地共有人自日治時期起即存在分管合意，則上訴人之父廖福安即有自行出租系爭土地之權限，當無須由全體共有人作為出租人，益徵被上訴人否認分管協議乙情為屬可採，上訴人以分管協議為占有權源抗辯，難認有據。
⑵按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，為98年7月23日修正施行之民法第820條第1項所明定。是上開規定修正後，土地共有人間固得以多數決為共有物管理之決定（最高法院106 年度臺上字第151 號發回意旨可資參照），然上訴人主張其取得多數共有人之同意而使用系爭土地云云，亦為被上訴人所否認。查系爭土地共有人中，除被上訴人因拒絕上訴人使用系爭土地而提起本件訴訟外，共有人廖嘉苗亦到庭表明其本身不同意上訴人使用系爭土地明確（本院卷㈠第129 頁）。而被上訴人與廖嘉苗就系爭土地之持分依序為8/25、17/50 ，有土地登記謄本可按（原審卷㈠第122、129、136、138頁），渠2人持分比例已超逾半數（為66%），是上訴人顯未能取得修正後民法第820條第1項所定至少應有部分半數以上之同意，上訴人抗辯本於該規定取得占有權源云云，亦委無足採。
⑶上訴人於本件另為同時履行抗辯及權利失效抗辯部分，乃稱
：系爭土地之共有人亦共有19地號，且就系爭土地與19地號有類似換地使用、互為租賃之關係，故伊得為同時履行抗辯，於被上訴人返還19地號前拒絕返還系爭土地，且被上訴人請求伊返還土地亦有權利失效原則之適用云云。然查：①除系爭土地中229、229之1 地號部分持分作為抵稅地及經新北市政府接管外，系爭土地與19地號共有人均為廖木生三房（廖福安、廖年標、廖年欽）之子孫所共有等情，有土地登記簿、土地登記謄本，及繼承系統表可稽（原審卷㈠第117 至139頁、前審卷第154至157頁、本院卷㈠第287頁、卷㈡第545至547頁），且為兩造所不爭，固值認定，然上訴人稱共有人間就系爭土地與19地號有類似換地使用、互為租賃關係云云，則為被上訴人所否認。而上訴人前於另案訴訟及本院前審訴訟程序中，原主張共有人間就19地號存在分管協議（本院前審卷第186 頁、另案訴訟二審卷㈠第44至45頁），其後又改稱19地號並無分管關係（本院卷㈡第103 頁），主張反覆，上訴人於本件訴訟程序後階段始改稱共有人間有所謂類似換地使用、互為租賃之關係云云，已難逕信。②況上訴人前於另案訴訟中主張19地號共有人間存在分管協議，為被上訴人所否認，經法院為實質調查並由兩造為充分辯論後，認定19地號之出租，係由張鄭水木分別與被上訴人（即廖年欽之子）、廖嘉苗（即廖年標之子）、廖嘉宗（即廖福安之子）洽租；廖福安一房係由廖嘉宗代表簽約並收取租金，至被上訴人部分，則僅按其應有部分與張鄭水木議定並收取租金等情，業據本院調取另案訴訟卷宗核閱明確，並有另案民事判決理由可稽（本院卷㈡第222 頁）。上開另案確定判決所為判斷，並無顯然違背法令之情形，上訴人於本件訴訟中，復未能提出足推翻另案確定判決判斷之新訴訟資料，應認另案確定判決所認定之事實，於本件訴訟具有爭點效，本院亦應為相同之認定，是應認19地號乃係由全體共有人即廖木生三房（廖福安、廖年標、廖年欽）之子孫與承租人張鄭水木簽訂租約及收取租金，即無所謂共有人間就19地號與系爭土地有何交換持分使用之情事，上訴人所稱19地號與系爭土地有類似換地使用、互為租賃之關係云云，自嫌無據，上訴人基於此項主張所為同時履行抗辯或權利失效之抗辯，自亦委無可採。
⑷至上訴人另稱：系爭土地上之水泥及柏油路面已附著於土地
，因而業已由系爭土地之全體共有人取得所有權云云，然上訴人自93年至102年2月22日期間，於系爭土地鋪設水泥、柏油路面，設置管制門等地上物，並供停車場使用之事實，為其所是認（不爭執事項第⒈點），可知上訴人係以自己經營停車場之意思，鋪設水泥及柏油路面，將系爭土地據為己用，該水泥及柏油路面之附合並未取得全體共有人之同意，且系爭土地重測前地號之地目均為「田」，經重測後，其中22
5 、239地號合計2610.37㎡之地目仍為「田」、另229、229之1 地號合計149.23㎡之地目空白，有前開土地登記簿及土地登記謄本可憑，參諸上訴人自承系爭土地原即供耕作使用無訛，且系爭土地固曾出租予繁和公司，仍於租約中約明「甲方（繁和公司）於租約關係終止時應恢復能耕之田予乙方（土地共有人）」等語，益徵系爭土地係作耕地使用，上訴人於系爭土地鋪設水泥及柏油路面，與土地使用目的相違，並未增加土地經濟價值，被上訴人對此自無容忍之義務，仍得依所有權之法律關係請求上訴人刨除水泥及柏油路面，上訴人此部分所辯自無足採。
㈡ 被上訴人請求返還不當得利部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益，此乃社會通常之觀念，最高法院61年臺上字第1695號判例參照。查被上訴人為系爭土地之共有人，持分8/25，及上訴人於93年至102年2月22日期間無權占用系爭土地等情，均如前述。上訴人因無權占有系爭土地而受有利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，則被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還被上訴人102年1月30日起訴前5 年期間相當於租金之不當得利，自屬有據。而就被上訴人得請求之數額乙節，查被上訴人於原審請求返還1,258萬7,800元本息，上訴人乃抗辯請求金額過高，並主張應按土地申報地價年息5%計算（原審卷㈠第74至75頁）。經本院前審判決參酌上訴人對於系爭土地之使用情形，認應以土地申報地價年息4%計算相當於租金之不當得利，計算上訴人5 年期間不當得利數額為120萬305元後，上訴人並未對本院前審判決認定數額表示不服，應認被上訴人請求上訴人返還上開數額之不當得利，核屬有據。
⒉上訴人提出抵銷抗辯部分：
⑴上訴人於第二審訴訟程序提出抵銷抗辯，雖經被上訴人表明
不同意在卷（本院卷㈠第254 頁），然按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，為民事訴訟法第44
7 條第1項第3款所明定。本件上訴人於原審即抗辯系爭土地由其進行管理維護，及系爭土地之共有人亦共有19地號，且由被上訴人、廖嘉苗等共有人出租收取租金等情（原審卷㈠第85至86頁），繼於第二審訴訟程序中本於上開抗辯事實，主張因支出共有物改良費用而對被上訴人具有債權，以及19地號土地出租部分依民法第185條第1項、第820條第4項、第197條第2項及不當得利法律關係取得對被上訴人之損害賠償或不當得利債權，並為抵銷抗辯，核屬對第一審已提出之攻擊方法為補充，尚合於上開規定，應准其提出。
⑵上訴人雖稱：伊於93至100 年期間就系爭土地進行廢棄物清
運、整地、鋪設水泥及柏油路面、設置鐵柵門，支出改良共有物費用約10萬餘元，得援為抵銷抗辯云云。然查：上訴人所稱「鋪設水泥及柏油路面、設置鐵柵門」部分，實係其設置地上物占用土地以經營停車場之行為，已如前述，自無從認係屬共有物改良行為。至「廢棄物清運、整地」部分於客觀上或屬共有物改良行為，然上訴人就其主張曾進行「廢棄物清運及整理」之事實，僅提出系爭土地100 年間之照片為據（原審卷㈠第88至89頁），依上開照片僅能看出系爭土地上存有廢棄物，尚無從判斷係由何人付費清理，上訴人復表明除上開照片外別無其他舉證（本院卷㈠第100 頁），應認其就主張支出「廢棄物清運、整理」改良費用乙節，舉證不足，無從採信。是依上所述，上訴人並未積極證明其為改良系爭土地而支出費用之事實，其執此為抵銷抗辯，自嫌無據。
⑶上訴人固以19地號出租之事實為據，主張對被上訴人具有損
害賠償或不當得利債權，並以之為抵銷抗辯，然19地號係由全體共有人即廖木生之三房子孫與張鄭水木簽訂租約；其中廖福安（上訴人之父）一房係由廖嘉宗代表簽約並收租之事實，已如前述，並非共有人以多數決為共有物之管理，亦無其他共有人共同為侵權行為或獲取不當得利可言，上訴人稱其得依民法第185條第1項、第820條第4項、第197條第2項及不當得利之法律關係主張損害賠償或不當得利債權，並援為抵銷抗辯，亦委無足採。
五、綜上所述，被上訴人依所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人刨除附圖編號A1至A4範圍之水泥及柏油路面，將土地返還予土地全體共有人，並返還被上訴人120萬305元本息，為屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 鄧晴馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。