臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第132號上 訴 人 王世寧
洪美玟江慶裕洪英傑李若綾共 同訴訟代理人 余忠益律師被 上訴人 祝文宇訴訟代理人 連元龍律師
張人志律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7月13日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1106號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並減縮上訴聲明，本院於107年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
臺灣臺北地方法院九十六年度執字第二三八三四號強制執行事件於民國一百年十月三日製作之分配表所列次序二二之被上訴人清償債務債權原本中之新臺幣參仟壹佰參拾玖萬元、次序六之被上訴人執行費債權原本中之新臺幣貳拾伍萬壹仟壹佰貳拾元部分，應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人原上訴聲明第2項「臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度司執字第23834號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國100年10月3日製作之分配表（下稱系爭分配表）所列次序22之被上訴人清償債務債權原本新臺幣（下同）1億0655萬1808元，其中5139萬元，分配金額6497萬3947元，其中3133萬6994元、次序6被上訴人執行費債權原本及分配金額85萬2415元，其中41萬1121元部分，均應予剔除，不列入分配」（本院卷第99頁），嗣變更為：「系爭執行事件之系爭分配表所列次序22之被上訴人清償債務債權原本1億0655萬1808元，其中5139萬元、次序6被上訴人執行費債權原本85萬2415元，其中41萬1121元部分，均應予剔除，不列入分配」（本院卷第111頁）。核屬減縮上訴聲明，其減縮部分，視為撤回上訴，非本院審理範圍，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊前自日成營造廠股份有限公司（下稱日成公司）分別受讓系爭執行事件於100年10月3日所製作之系爭分配表所列次序35至40之債權，為系爭執行事件之債權人。又系爭分配表所列次序22即被上訴人清償債務之債權原本1億0655萬1808元，係以大安區調解委員會（下稱大安區調委會）98年民調字第802號調解書（下稱802號調解書）為執行名義聲請強制執行並聲明參與分配。且被上訴人與執行債務人廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）據以成立調解者，乃包含渠等於92年4月28日所簽立祝文宇仁愛116案協議書之投資債權本息及利潤2360萬元，及另筆借款債權本息3156萬1808元，以及於93年2月17日所簽立之臺北市○○區○○○○路投資開發興建案」（下稱金山南路案）投資及保證利潤協議書（下稱「金山南路案協議書」）之投資本息及保證利潤5139萬元。然其中「金山南路案協議書」係通謀虛偽而簽立。是系爭分配表所列次序22之被上訴人清償債務債權原本中之5139萬元、次序6被上訴人執行費債權原本中之41萬1121元均應併予剔除。爰依強制執行法第41條第1項規定提起本訴。並上訴聲明：(一)原判決（確定部分除外）均廢棄。(二)上開廢棄部分，系爭執行事件之系爭分配表所列次序22之被上訴人清償債務債權原本1億0655萬1808元，其中5139萬元、次序6被上訴人執行費債權原本85萬2415元，其中41萬1121元部分，均應予剔除，不列入分配。【至上訴人請求超逾上開部分，即上訴人請求剔除原審共同被告利嘉營造有限公司債權、分配金額及執行費、分配金額，及剔除被上訴人仁愛116案2360萬元及借款3156萬1808元之債權合計5516萬1808元、分配金額3363萬6953元及執行費、分配金額44萬1294元，業經原審、本院前審及最高法院判決駁回確定，此部分非本院審理範圍，不予贅述】。
二、被上訴人則以：伊與廣昌公司於93年2月17日簽立「金山南路案協議書」，約定本案投資金額2000萬元，包括股款650萬元、保證獲利650萬元，及個案投資款1350萬元、保證獲利1350萬元。伊依約於93年2月17日匯款2000萬元予廣昌公司以支付金山南路案投資金，並經協議以年息8%計算利息，此部分投資金、保證利潤、利息債權共5139萬元。又伊最初匯款2000萬元雖無投資金山南路案之意，但受限於廣昌公司根本無力償還此筆短期借款，此筆款項亦已遭移去用於金山南路案，方同意按廣昌公司提出之方案處理，將此筆短期借款轉為金山南路案投資款，並非通謀虛偽意思表示。退而言之，伊既已匯2000萬元予廣昌公司，則伊對廣昌公司此部分債權，不應剔除。況伊業已繳納上開債權5139萬元部分之執行費41萬1121元。是上訴人訴請將系爭分配表所列次序22之伊清償債務債權原本中之5139萬元、次序6被上訴人執行費債權原本中之41萬1121元予以剔除，並無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造均為系爭執行事件之債權人，被上訴人係以802號調解書為執行名義，聲請就債權原本1億0655萬1808元（包含仁愛116案及金山南路案之債權各2360萬元、5139萬元，以及借款債權3156萬1808元）參與分配（案列臺北地院98年度司執字第11361號，併入系爭執行事件辦理），經系爭分配表列入次序22被上訴人清償債務債權原本1億0655萬1808元、次序6被上訴人執行費債權原本85萬2,415元，原定於100年10月17日實行分配，上訴人於分配日前之同年10月14日具狀對系爭分配表所列被上訴人之債權聲明異議，因執行法院未更正分配表，上訴人乃提起本件訴訟，業經本院調閱系爭執行事件卷查核屬實，復有系爭分配表、上訴人100年9月2日聲明異議狀、民事參與分配聲請狀、調解書（原審卷㈠第12至32頁、第78至83頁）在卷可稽，堪認為真實。
四、上訴人主張：系爭分配表所列次序22之被上訴人清償債務債權原本1億0655萬1808元，其中金山南路案之債權5139萬元，次序6被上訴人執行費債權原本85萬2415元，其中前開債權之執行費41萬1121元部分，應予剔除等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)被上訴人抗辯：伊與廣昌公司於93年2月17日簽立「金山南路案協議書」，約定本案投資金額2000萬元，包括股款650萬元、個案投資款1350萬元，廣昌公司並保證獲利各一倍即650萬元及1350萬元。伊依約於93年2月17日匯款2000萬元予廣昌公司以支付金山南路案投資金，並經協議以年息8%計算利息，此部分投資金、保證利潤、利息債權共5139萬元云云，固據提出「金山南路案協議書」、被上訴人之配偶張瀛珠於93年2月17日匯款1000萬元至廣昌公司設於國泰世華商業銀行（國泰世華銀行）松江分行帳號000000000000帳戶、同日被上訴人匯款1000萬元至廣昌公司上開帳戶之匯款單為證（原審卷㈣第26至30頁），核與中國信託商業銀行104年3月10日以中信銀字第10422483902931號函附張瀛珠之匯款單（原審卷㈣第77至80頁）、國泰世華銀行萬華分行於104年4月17日以（104）國世萬華字第1040000009號函附祝文宇之匯款單（原審卷㈣第117至118頁）相符。然被上訴人於99年6月3日臺北地院99年度金重訴字第3號廣昌公司法代蕭家和（原名蕭子邦）等被訴違反公司法等刑事案件審理中證稱：「（問：這金山南路土地投資在洪順賢個人或是投資在廣昌開發建設？）我是投資廣昌公司投資了幾千萬，另外借給公司一筆錢，詳細金額我不記得，我不知道今天要問這個，我沒有去查。」、「（問：你與公司有沒有簽立協議？）當初兩筆款項，一筆投資仁愛路個案，一筆是公司欠錢，要付給土地尾款或是什麼，錢不夠，所以借給他錢，第一筆有簽立書面契約，第二筆有給公司的票。」、「（問：你是投資仁愛路或是金山南路？）我投資的都是仁愛路，金山南路我沒有同意，我剛才回答的都是仁愛路。」、「（問）你金山南路沒有與洪順賢投資？）洪順賢希望我投資，但我沒有同意。」、「（問：你有沒有借2000萬？）2000萬借給公司，他有開票，我針對公司借的，金山南路我沒有投資，也沒有另外借錢，我說的借款就是我與公司之間的往來。」（原審卷㈡第68至69頁）；已全然否認有投資金山南路案之情事。顯見被上訴人於99年間另案受訊時，仍然認知並未投資金山南路案至明。足見上訴人主張：被上訴人與廣昌公司間除仁愛路投資案外，別無其他投資，被上訴人於93 年2 月17 日所匯2000萬元係另一筆借款，其與廣昌公司簽立之「金山南路案協議書」上記載於93年2月17日簽立係倒填日期各節（原審卷㈣第26至28頁），並非虛妄。
(二)被上訴人雖抗辯：伊最初雖無投資金山南路案之意，但受限於廣昌公司根本無力償還此筆短期借款，此筆款項亦已遭移去用於金山南路案，方同意按廣昌公司提出之方案處理，將此筆短期借款轉為金山南路案投資款，並非通謀虛偽意思表示云云；並援引蕭家和於上開刑事案件審理中之陳述：被上訴人之2000萬元借款，後來變成金山南路案之投資，伊等要給他2000萬利潤，這句話變成由廣昌公司來承擔云云（原審卷㈡第76至82頁）為據，然蕭家和既為執行債務人廣昌公司法代，立場難免偏頗，所陳已難逕信。且查：
1、被上訴人於上開刑事案件審理中已明確證稱：「（問：你在
98.10.01是否向臺北地院聲請向廣昌公司支付1億0655萬1808元支付命令？）是。」、「（問：照你當時起訴理由第二點，是否有提到：又債權人(祝文宇)再投資甲方(廣昌開發建設)臺北市○○○路投資新建案2000萬元，該金額包含一(乙方祝文宇)再入股甲方之股金650萬元，甲方保證利潤650萬元，二，個案投資1350萬元，甲方廣昌開發建設並保證利潤1350萬元，債權人並依約支付債務人投資款，(此有契約書影本一份及存摺轉帳影本可稽)，是否如此？）當初借給公司這筆錢，『後來因為要做所謂的債權人，所以照公司安排作這樣的陳述』。」、「（問：這個陳述是公司安排給你的？）是，『我們要作債權，廣昌開發建設公司討論出來的』。」、「（問：你說公司安排這樣說詞，聲請支付命令，聲請之前，你跟公司有講好？）當初我們有很多投資，包含借款，還有其他的費用等，一直都是公司沒有錢還給我們，我們必須把我們這些所花還有所欠的，把我們做一個整理，那是經過商議的，就是當初承諾的東西。」、「（問：你借給他們多少錢，為何還要跟他們商議，第二位何跟你商議的人，你都不記得？）第一，我們是投資個案，當初認為這是非常安全，他是經過銀行保證，經過銀行履約保證，我們有保障，過程裡面，公司資金不足，我們既然投資了，就想說讓個案順利開發，我們中間答應短期借款，後來公司沒有能力還給我們，變成長期放在那裡，中間還有其他需求，我記得還有借錢給公司，沒有想到後來產生王世寧與公司股東爭執，造成拖累，後來時間隔了很久，『要做拍賣，維持債權』，我手上有他們給我的合約證據，借款支票等，所以他們找我商議，我們今天要把債權總結整理，就是因為還有其他債權人，所以大家要一樣，要跟大家商議，商議時間也過很久，那時候我也忘了，商議有哪些人，商議結論就是剛才檢察官有說。」、「（問：你沒有投資金山南路，為何狀子裡面同意他們寫金山南路？）這筆錢原來借給公司，公司貸款下來後，轉到金山南路投資，變成說我的錢是短期借款，他們無法還我，因為他們又投資，『這部分我不清楚』，他們說他們做了一個投資，希望我讓他們處理。」、「（問：祝文宇提到你是自始至終都沒有投資金山南路土地？）這筆錢原來借給公司，公司才會開支票給我，作為幫我的條件，後來因為還不出來，我們沒有辦法瞭解這部分做何用途。」、「（問：你自己主觀意思，你有沒有投資金山南路這塊？）他們有提過，『我沒有同意』。」等語（刑案筆錄附於原審卷㈡第69至72頁）。顯然已坦承2000萬元乃借款性質，且自始並未同意投資金山南路案，係因廣昌公司面臨強制執行拍賣，始簽署金山南路案協議書，配合廣昌公司安排虛作債權至明。
2、至於被上訴人於刑案同日訊問時雖另有證稱：「（問：支付命令聲請狀誰寫的？）不是我寫的，我忘了，應該是廣昌開發建設一起討論，我不知道有沒有委託什麼人，我記得有經過同意。」、「（問：你沒有作就是廣昌開發建設做的？不管是廣昌開發建設人員或是董事或債務人做的？）應該是共同商議。」、「（問：上面記載金山南路這塊，實際上你沒有投資金山南路？）當初我借錢給公司。」、「（問：這份聲請狀上面，你投資2000萬，保證獲利2000萬，不是事實？）這個案子他們當初答應我，2000萬我借給公司後，是短期借款，現在變成長期借款，他們後來告訴我這筆錢變成金山南路投資，所以錢無法還給我，後來檢討時，變成這個方向，資金他們已經移走了，我就配合他們當初不是這個意願。」、「（問：為了配合這個說詞，後面簽了一份契約書？你金山南路的投資還有契約書為證，表示契約書是假的？）這我沒有看到。」、「（問：你為了這個說詞，有簽立一份契約書，契約書也是假的？）我不清楚。」、「（問：你當初借2000萬元，有沒有付息？）沒有。」、「（問：有沒有保證獲利？）當初是短期，拖成長期。」、「（問：拖成長期，也沒有說多還你2000萬？）沒有結論。」、「（問：所以上面不實？）說投資模式，把短期變成長期後，跟我原來投資比例一樣回收，應該是這意思。」、「（問：你聲請的債權灌水？）我沒有灌水，因為原來是短期的，後來變成長期的，長期的獲利有長期的算法，他有獲利給我，很多年了。」、「（問：你是投資廣昌開發建設仁愛路那塊，不是投資個人？）第一筆是仁愛路，第二筆2000萬是借款。」云云（原審卷㈡第73至75頁）。然審酌其所述對於金山南路協議書之形式及實質真正仍含糊其詞，無法肯定，對協議書所認定投資模式及獲利內容復無法明確敘述，實與常情有違，益徵被上訴人抗辯：伊初為借款之意，然嗣已與廣昌公司合意將債權轉為投資云云，應無足採。從而金山南路案協議書所載，除由被上訴人匯入廣昌公司之上開2000萬元實係廣昌公司向被上訴人短期借貸以外，其餘有關保證利潤及利息之約定，顯均屬被上訴人與廣昌公司通謀虛偽所為，目的係為增加被上訴人參與分配之債權總額，藉以提高上開借款債權之受償比例，被上訴人實無投資金山南路案或同意將借款轉為投資款之意思表示，洵無疑義。
(三)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。查廣昌公司於98年9月25日與被上訴人於大安區調委會以802號調解書調解成立之債權中有關金山南路案之股金650萬元、保證利潤650萬元及投資款1350萬元、保證利潤1350萬元，再加計自94年6月30日起至98年9月30日止，按年息8%計算之利息，共計5,139萬元，其所憑「金山南路案協議書」既為被上訴人與廣昌公司通謀虛為所簽立，則除被上訴人已匯2000萬元予廣昌公司，為被上訴人對廣昌公司之借款債權以外，渠等就其餘保證利潤及利息債權所為調解成立之意思表示亦顯然出於通謀虛偽，依前揭規定，亦應屬無效，被上訴人自不得執此部分無效債權據以參與分配。基上，被上訴人就802號調解書所示金山南路案5139萬元債權，除已匯2000萬元得據以參與分配外，其餘保證利潤及利息債權合計3139萬元（計算式：51,390,000元－20,000,000＝31,390,000）則不存在，自不得執以參與分配，此部分執行費債權原本依比例計算為25萬1120元（計算式：31,390,000×8/1,000＝251,120）應亦同。是上訴人主張：系爭分配表所列次序22被上訴人清償債務債權原本1億0655萬1808元中之3139萬元、次序6被上訴人執行費債權原本85萬2415元中之25萬1120元部分，均應予剔除，不列入分配，應屬可採；逾此部分，則乏所據，不能准許。至於次序22及次序6之債權為上開部分剔除後，自應由民事執行處據以依職權計算上訴人及其他債權人應分配金額，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表所列次序22被上訴人清償債務債權原本中之3139萬元、次序6被上訴人執行費債權原本中之25萬1120元部分，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，於法則無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 蕭清清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。