臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第145號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌訴訟代理人 黃欣欣律師
黃雍晶律師王志鈞律師被上訴人 李白文訴訟代理人 李師榮律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年4月28日臺灣臺北地方法院104 年度重訴更一字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審， 本院於107年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟壹佰貳拾壹萬壹仟捌佰貳拾貳元，暨如附表一所示之利息及違約金。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣柒佰零柒萬零柒佰元為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟壹佰貳拾壹萬壹仟捌佰貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告宏圖科技股份有限公司（下稱宏圖公司）於民國78年10月23日起，邀同原審共同被告廖碧霞、曾炤賓、 徐學賢（下稱廖碧霞等3人）及被上訴人為連帶保證人，簽立保證書及約定書，約定其等擔保宏圖公司對伊所負現在及將來之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，並以本金新臺幣（下同）4000萬元為限額，與宏圖公司負連帶清償責任（下稱為系爭保證契約）。嗣宏圖公司向伊借款，並約定利息及違約金；惟屆期仍有如附表一所示10筆借款（本金合計2170萬元，每筆借款金額、到期日、利息利率及違約金各如附表一所示）尚積欠2121萬1822元（下稱系爭借款），及附表一所示之利息與違約金未清償，被上訴人自應負連帶清償責任。爰依消費借貸及連帶保證契約法律關係，求為命被上訴人給付2121萬1822元本息及違約金之判決。【上訴人於88年12月24日起訴請求宏圖公司與廖碧霞等3人及被上訴人應連帶清償系爭借款本息及違約金， 經原法院以89年度重訴字第59號判決宏圖公司、 廖碧霞等3人及被上訴人應連帶如數給付； 宏圖公司與廖碧霞等3人並未上訴，該部分業已確定。被上訴人提起再審之訴，經原法院以103年度重再字第1號判決認定對被上訴人之開庭通知及判決均未合法送達，該部分尚未確定，故裁定駁回其再審之訴；被上訴人另對原法院89年度重訴字第59號判決提起上訴，則經本院以104年度重上字第610號判決以程序重大瑕疵為由廢棄發回原法院審理。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服上訴，經更審前本院判決廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人2121萬1822元本息及違約金之判決。被上訴人不服再為上訴，經最高法院廢棄發回本院審理】。並於本院聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人2121萬1822元，暨如附表一所示之利息及違約金。（三）願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於78年間所簽訂之保證書及約定書屬定型化契約， 依民法第247條之1第2、3、4款規定，應屬無效。
且宏圖公司於83年5月4日陸續簽立10筆借款之借據，距離伊簽訂保證書及約定書已近5年， 上訴人未依銀行內部規定對伊重為徵信及授信，各該借據、展期約定書均無伊之簽章，可見無意以伊為保證人，亦不得向伊主張保證責任。詎上訴人竟於85年間對伊名下坐落臺北市○○區○○路○○○號3樓及166號地下2樓之房屋及停車位（下稱健康路不動產）為假扣押，實有權利濫用及違反誠信原則。伊為一次性解決保證債務責任問題，乃於85年3月2日向上訴人為解除連帶保證人責任之聲明， 並與上訴人成立由伊代償300萬元，上訴人則撤回健康路不動產假扣押執行，及自始免除伊連帶保證人責任之和解，故伊就系爭借款已無負連帶保證人之責。又系爭借款中170萬元原到期日84年5月4日 ，上訴人未經伊同意即准宏圖公司延至85年5月4日清償， 依民法第755條規定，伊無須負保證責任。另上訴人計算宏圖公司積欠之系爭借款本息及違約金，多有違誤未明，抵充順序與法有違，且約定之利息及違約金過高，應予酌減。本件請求權更已罹於時效消滅等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、查宏圖公司於78年10月23日邀同廖碧霞等3人 、被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款，擔保於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來，向上訴人所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金4000萬元為限額，與宏圖公司負連帶清償責任。嗣宏圖公司曾先後向上訴人借款；上訴人則於85年3月2日收受被上訴人代償之300萬元 ，並於同年3月4日開立代償證明書予被上訴人，及具狀撤銷對於被上訴人所有健康路不動產之假扣押，並撤回強制執行程序等情，有保證書1紙、約定書6紙、借款申請書3紙、 授信申請書1紙、借據、借款展期約定書、撥款紀錄、 循環額度放款核貸單、徵信報告、保證書保證人名單及董監事會議借款決議錄等為證（原法院重訴更一卷第108至118頁、更審前本院卷一第 208至213、214至216、217、218、226至235、236頁、本院卷二第15、18至27頁、第28頁正反面），且為兩造所不爭執（更審前本院卷一第84頁背面、本院卷第141、142頁），應認與事實相符。
四、又上訴人主張被上訴人應就系爭借款本息及違約金負連帶保證人清償之責，故應給付本金2121萬1822元，暨如附表一所示之利息及違約金等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任 ，最高法院著有77年台上字第943號判例可資參照。查被上訴人於78年10月23日簽立之保證書約定：「連帶保證人廖碧霞等（以下簡稱保證人包括保證人之繼承人）今向第一商業銀行股份有限公司（即第一商業銀行，包括總行及所屬各分支機構，以下簡稱貴行）保證宏圖科技股份有限公司（以下簡稱債務人）於現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來，對貴行所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新臺幣肆仟萬元正為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任。如債務人到期不能償付或拒不履行償還或保證債務時，不論該項債務有無擔保物之擔保或票據借據等證書之形式、要件或請求手續等有無完備，一經貴行通知，保證人即應承認喪失債務期限之利益，並應將保證金額即期利息、遲延利息、違約金（利息及遲延利息，按照債務人訂立各個債務憑證及其他契約所記載之利率計算。違約金，逾期在六個月以內者，按該利率百分之十，逾期超過六個月者，按百分之二十，另加計算）、損害賠償金、各項費用及代付款項等，立即照數代為清償」（更審前本院卷二第15頁）。另被上訴人於同日簽立之約定書第1條 、第11條分別載明：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」、「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責」（更審前本院卷一第209頁）。 足見系爭保證書係約定被上訴人就宏圖公司現在及將來所負之一切債務以4000萬元為限，與宏圖公司負連帶清償責任，非為特定債務為保證，且無期限，係屬實務所承認未定期限之最高限額保證（最高法院95年度台上字第87號判決意旨參照）。且依照前揭判例意旨， 在未經被上訴人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾上開保證契約所約定之最高限額者，自均為該保證契約效力所及，應甚明瞭。則上訴人主張：被上訴人應本於系爭保證契約就宏圖公司10筆借款餘額2121萬1822元及利息、違約金負連帶清償責任等語，核自屬有據。
（二）被上訴人雖辯稱：系爭保證書及約定書為上訴人單方預定用於同類保證契約之定型化契約，其中如保證範圍、被上訴人拋棄保證人權利、債務未清償前不得退保、上訴人得任意允許主債務人延期清償、及被上訴人得拋棄擔保物權等約定，有加重他方當事人責任、使他方當事人拋棄權利、及於他方當事人有重大不利益之約定；且上訴人未循正常徵信、授信程序，各次借款與延期清償均欠缺被上訴人簽名蓋章，影響被上訴人行使終止保證契約、同意借款延期與否之權利，顯失公平，且有違誠信原則，依民法第247條之1規定，應屬無效云云。然查：
1.按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：. . . 二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者」， 民法第247條之1第2、3、4款定有明文。該條關於定型化契約限制，於依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，其內容對他方顯失公平者始有適用（ 最高法院100年度台上字第1387號判決意旨參照）。所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。另按民法第755條固規定就定有期限之債務為保證者 ，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，然未定期間之最高限額保證契約，在保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前 ，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，故債權人就定有期間之主債務未經保證人同意，即允許主債務人延期清償，因經延展後之主債務之清償期仍在保證契約有效期間內 ，保證人自不得援引民法第755條規定主張不負保證責任（最高法院91年台上字第1585號及第1912號、101年度台上字第1808號判決意旨參照）。
2.兩造固不爭執該保證書為定型化契約，惟該保證書已明確揭示被上訴人就宏圖公司現在及將來所負之一切債務以4000萬元為限，與宏圖公司負連帶清償責任，被上訴人願拋棄民法債編第二章第廿四節保證節內有關保證人之權利，債務未清償前不自行退保，上訴人得任意允許主債務人延期清償等內容（更審前本院卷二第15頁）。被上訴人於簽署該保證書時已得知悉該保證契約為未定期限之最高限額保證，明瞭其擔保範圍及約定內容，並無於締約當時不及知契約內容之情形，被上訴人既選擇簽訂系爭保證書，即表示同意就此額度內負有保證之責及其他內容，自無於嗣後任意爭執之餘地。又被上訴人於78年間為宏圖公司之股東兼董事；宏圖公司於78年10月23日曾召開董監事會議決議向上訴人借款4000萬元，授權董事長廖碧霞全權負責等情，有上訴人徵信報告、董監事會議借款決議錄可稽（更審前本院卷二第18至27、28-29頁）。 足見被上訴人係基於股東與董事之身分，在一定限額之範圍內負保證責任，並非漫無限制，已衡量雙方權益，且被上訴人並非經濟上弱者，對於是否任宏圖公司之保證人，係被上訴人可自行決定之事項，必先衡量其自身之償付能力及與宏圖公司間之利害關係後，始簽立系爭保證書及約定書，如認保證契約對其非常不利，自得不訂定保證契約，亦不因生不利益，或有經濟生活受制於出借人，不得不為保證人之情形。被上訴人出於己願擔任連帶保證人後，若主債務人之支付能力發生問題，以致無法清償對於上訴人之債務，被上訴人身為保證人亦當可預見遭受催討之不利益之效果。而被上訴人因此應負保證責任之範圍既屬最高限額保證契約，而為現行金融與司法實務所承認之保證責任類型，其保證責任之發生自不因上訴人於宏圖公司借款時是否通知被上訴人或再對被上訴人徵信或授信而有異，亦難認其約定有何加重被上訴人責任、對被上訴人有重大不利益而顯失公平之情形。 又民法第755條規定屬當事人得依特約排除之任意規定，且系爭保證債務既屬未定期限最高限額保證，該保證書約定上訴人得任意允許主債務人延期清償亦無違民法第755條規定。 至於系爭保證書雖記載債務未清償前不自行退保之約定，惟上訴人已自承該約定並未限制被上訴人依民法第754條向後終止保證契約之權利（ 本院卷第290頁），且此項約定縱認違反民法第754條規定，依民法第111條但書及第247條之1規定 ，亦僅該部分之約定無效， 亦即被上訴人仍得依民法第754條規定隨時終止本件保證契約，惟非謂保證契約全部歸於無效。則被上訴人辯稱系爭保證書及約定書之約定顯失公平而無效，違反誠信原則云云，自不可取。故被上訴人簽立系爭保證書後，於未依民法第754條規定通知終止前 ，該最高限額保證契約自應繼續有效。
（三）被上訴人另辯稱： 廖碧霞等3人與伊雖曾共同在系爭保證書上簽章，然宏圖公司於附表一所示日期借款，其出具之借據、借款展期約定書，其上連帶保證人欄上僅有廖碧霞等3人，無伊簽章， 伊全無獲悉宏圖公司之借款情形，上訴人借款予宏圖公司之放款程序未遵循上訴人內部有關徵信、授信程序之相關規定及中華民國銀行公會徵信、授信準則等實務規範，已影響伊行使終止保證契約、同意借款延期與否等權利，並堪認上訴人應無以伊為保證人之意，則其事後又向伊請求清償，有違誠信原則，並屬權利濫用云云。然查：
1.按最高限額保證契約所擔保之債務，原不以保證人於借據或其債權憑證簽名為必要，故上訴人雖未於借據上簽名，與其連帶保證責任成立無礙（最高法院87年度台上字第879號判決意旨參照）。 又最高限額保證既係在一定之限額內，就先後連續數筆不同金額及借款期限之借款為保證，並非漫無限制，保證人可斟酌被保證人及保證人自己之財力，判斷應否為該項保證，且係因應現代工商社會就連續發生之借款所為保證之迅速簡便之設計，由最高限額保證之約定目的以觀，最高限額保證之連帶保證人於簽定保證書時，既已知係保證主債務人於限額內所負之一切債務，則日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時，自無須再逐筆通知並由保證人於往來之授信契據上簽名及辦理對保。此觀諸上訴人所提出銀行公會全國聯合會就銀行連帶保證契約答客問宣導摺頁（本院卷第296、297頁），亦記載銀行辦理放款業務，徵提保證人方式通常有二種，其一為逐案徵提，其二為最高限額保證方式辦理；而銀行與保證人簽訂之保證契約性質，若為最高限額保證，且未定有期間者，若保證人未再簽立新的保證契約，銀行即無須再對保證人辦理對保等情；及上訴人之業務處理細則授信篇第四節四明訂：「對借保戶已徵取約定書或保證書並對保迄者，除另有規定外，如因辦理各項授信而加徵其他約據時，得免再於該其他約據上對保，惟對未簽立保證書之連帶保證人，除應由該保證人逐筆於借據、契約書等債權憑證加蓋原留授信印鑑外，另應由該保證人於其上親自簽名」（本院卷第485頁）意旨 ，益徵一般銀行授信實務，於銀行與保證人間簽妥最高限額保證契約，日後銀行對主債務人貸放各筆借款時，即無需要求保證人於各筆借據契約書，再次簽署表明保證之交易習慣。
2.查本件為未定期間之最高限額保證，已如前述。則被上訴人依系爭保證書之約定，就主債務人宏圖公司對上訴人所負之債務，於約定之保證額度4000萬元限額內負連帶清償之責，上訴人自無須就主債務人宏圖公司每筆借款逐一要求被上訴人於各別借據簽名用印之必要，更無庸再予辦理對保。被上訴人即使未知悉且未於系爭債務之各筆借據同意擔任借款之連帶保證人，仍應為系爭保證契約之效力所及。實則宏圖公司先後於如附表一所示借款日向上訴人所為各筆借款之連帶保證債務，與被上訴人依最高限額保證契約就宏圖公司對上訴人所負債務於一定保證額度內負連帶清償責任，兩者為不同之法律關係，本非不可併存，被上訴人縱未經列為宏圖公司各別借款之連帶保證人，亦不影響上訴人依據系爭保證書請求被上訴人清償之權利。甚至系爭約定書第13條記載「本約定書係補充各個授信契據之一般性共通約款」，亦無最高限額保證契約之保證人應簽署各個授信契據之意。再按保證契約並非要式契約，是否曾行授信、徵信程序，均不影響保證契約之成立。被上訴人可衡量宏圖公司之資產、債信等狀況自由決定是否作保及擔保範圍，上訴人並未限制被上訴人之自由意志，被上訴人更非不得依民法第754 條規定隨時終止系爭保證書。況上訴人制訂之徵信、授信業務處理準則乃其對內部員工辦理徵信、授信業務所作之規定，與兩造間之最高限額保證關係效力無涉；縱設上訴人內部規定應對被上訴人更新辦理徵信及授信程序，被上訴人仍不得據此否認系爭保證書約定最高限額連帶保證責任。
3.又按民法第755條既規定 ：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」，可知該規定於未定期間之最高限額保證契約並無適用或類推適用之餘地（最高法院96年度台上字第1246號判決參照）。況系爭保證書已約定：上訴人得任意允許債務人延期清償，另系爭約定書第11條第2項亦約定： 「如貴行拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償、或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任」（更審前本院卷一第209頁） ，可見於最高限額保證契約中，被上訴人已概括同意宏圖公司借款或展延借款，毋須經其同意。系爭保證書及約定書就上訴人得任意允許債務人延期清償之約定並無違民法第247條之1而應屬無效之情形， 被上訴人並得依民法第754條規定隨時終止本件保證契約，業經本院認定於前。則被上訴人以上訴人未通知及未辦理徵信、對保，已影響伊行使終止保證契約、及對同意借款延期等權利，乃違反誠信原則或權利濫用云云，亦無可取。
（四）至於被上訴人另辯稱：縱認系爭保證契約合法有效，然伊於85年間因所有健康路不動產遭上訴人假扣押，為徹底解除連帶保證人責任，已與上訴人協商後達成和解，由伊於85年3月2日清償300萬元， 經上訴人於85年3月4日開具代償證明書，同意自始免除伊之連帶保證人責任，並撤銷健康路不動產之假扣押，故伊已毋須負擔連帶保證人之責任云云，並提出債務資料手寫單、代償證明書、放款利息收據、代收款項回條、85年3月2日臺北延壽郵局第79號存證信函即終止連帶保證人責任聲明書等件為證（原審重訴更一卷第34頁、第35頁正背面、第36頁），並以證人即代書趙坤麟及宏圖公司董事長廖碧霞之證詞為據。茲查：
1.按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之最高限額保證契約，如未定有期間，於終止保證前所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，除有免除保證債務或拋棄保證權利之情形外，均為保證契約效力所及，保證人應負連帶責任。而債務之免除，係屬單獨行為，須由債權人向債務人表示免除債務之意思，始生效力，倘非本於債權人之授權行為為之，非經債權人承認，對債權人不生效力（最高法院91年度台上字第460號判決意旨參照）。
2.觀諸被上訴人於85年1 月25日寄予上訴人民權分行高明遠之函文記載：「...此次 ，貴行未經任何書面通知即聲請法院執行假扣押情事，在這個重視信譽的社會中，已對本人的信譽造成傷害，也對無辜的承租人有所打擾。個人認為要達到假扣押的目的， 還有其他途徑可行...」等語，僅提及關於房屋遭執行假扣押乙事（原審重訴更一卷第48、49頁）。上訴人於85年2月28日處理逾期放款申請/報告書中「催討經過及申請事項」欄記載：「一、本案保戶：李白文來行要求 ：擬於3月3日償還300萬元後准予撤銷假扣押，...經評估， 如逕行法院拍賣扣除土地增值稅後，會較不划算。」、 「三、以上二案共償還新台幣5,020千元後，撤銷假扣押2棟...」，「總行審核意見」欄則記載：「擬同意保戶李白文及曾炤賓分別代償300萬元及202萬後，撤銷渠等坐落北市○○路之不動產假扣押乙節，既報和解較執行有利，以徵取取回假扣押提存物同意書類為條件准予照辦，期限一個月。」等語（發回前本院卷第31頁正背面）。另證人即曾於85年間陪同被上訴人前往上訴人分行之代書趙坤麟證稱由被上訴人於85年3月2日前即書寫好內容（本院卷第319頁） ，收款人為上訴人民權分行之收據記載：「...上述款項係代償宏圖科技股份有限公司...向本行借款到期未償還之款項，本行經取得第一商業銀行總行同意，於收到上述款項，即於收款當日由本行相關業務行員會同上述連帶保證人前往法院辦理撤銷對連帶保證人李白文所有不動產之假處分...」 等語（更審前本院卷二第16、17頁）。而上訴人於85年3月4日給予被上訴人之代償證明書記載：「前項債務中本金及利息及訴訟費用合計新臺幣參佰萬元，業於民國八十五年三月四日經台端李白文女士以連帶保證人身分代償無誤」等語。可知兩造間書面資料及上訴人當時內部文件僅在協商由被上訴人代償部分債務後得撤銷假扣押而已，全然未有提及被上訴人請求免除所有連帶保證債務，及上訴人同意免除被上訴人已發生債務之連帶保證責任等情之隻字片語。
3.又證人趙坤麟固於本院證稱：「（問：為何會陪同被上訴人去第一銀行？）第一次去是確認完全免除被上訴人的連帶債務責任及撤銷不動產假扣押， 以及應該付一銀300萬元。之前他們已經談好了，那天我是去確認，就是被上訴人完全免除對公司的連帶保證責任及應該撤銷假扣押...當天聽到的用語就是完全免除對公司的連帶保證責任...第二次去是被上訴人準備300萬元去交付 ，交付時承辦人有交付一張簽收的收據，還特別跟被上訴人講，從此免除完全連帶保證責任」、「（問：當時一銀有無表示要經過一銀內部的審核程序？）我沒有聽到。」等語（本院卷第
316、317、319頁）。然所證不僅與前揭文書事證相悖 ，且核與其於原法院103年度重再字第1號再審之訴事件中證稱：「當時就我的瞭解，是要解除股東之間責任與健康路的房子...所以是去確認是否償還300萬元即解除股東責任即健康路的假扣押」、「（問：證人提到李白文常住大陸所以務必要把股東責任解除，你的意思是否為以後不要負擔這個責任？）對，我是這個意思。」、「..陪同李白文去是希望銀行做撤銷假扣押的動作，因為無法在當天就撤銷，因為高先生說銀行有銀行內部的作業，他也答應一定會塗銷請我們放心...」等語（ 原地院重再卷第45至46頁），就當時免除責任內容及高明遠有無表示要經過上訴人內部作業程序各節，亦有扞格。再參以被上訴人於原法院103年度重再字第1號再審之訴事件主張：85年3月2日時，上訴人民權分行承辦人屢屢向伊表示已經獲得總行同意，只要伊願意償付300萬元的保證分擔額， 伊個人的保證責任就已經全部解除，上訴人將撤銷查封，且保證以後不再對伊索償 ，伊因此同意籌款代償付300萬元解除責任等語（原法院重再卷第6頁背面、第11 2頁）， 此又與證人趙坤麟前揭證稱解除責任尚需銀行內部作業乙節不符；更與當時上訴人之承辦人員即證人高明遠證稱：「當初借款人是宏圖公司，連帶保證人是被上訴人，宏圖公司借款逾期，未繳利息及還款，依照銀行作業程序規定，並奉經理指示假扣押被上訴人臺北市○○路的不動產。假扣押之後，被上訴人就來跟銀行的經理要求願意匯款300萬元進來 ，請銀行撤銷健康路的假扣押，後來經理與被上訴人談好之後，經理指示我申請總行處理逾放中心核准，後來總行核准了，銀行就通知被上訴人總行核准， 被上訴人就匯300萬元給上訴人還宏圖公司借的款項，後來被上訴人就聲請法院撤銷假扣押。但是沒有包含解除保証責任，完全沒有，匯款300萬元單純是撤銷假扣押」、 「我不認識趙坤麟，被上訴人匯300萬元進來， 完全是就健康路不動產被假扣押，被上訴人要求撤銷假扣押這件事情而已，當時經理指示申請總行，經過總行核准 ，300萬元就是撤銷健康路不動產的假扣押而已，並非解除連帶保証責任，完全沒有」、「有權免除債務的是分行單位經理，並且要申請總行逾放中心核准」等語（ 更審前本院卷一第252頁背面至第255頁）全然相悖。況觀諸85年2月28日處理逾期放款申請/報告書中僅記載「一、本案保戶：李白文來行要求： 擬於3月3日償還300萬元後准予撤銷假扣押，...經評估，如逕行法院拍賣扣除土地增值稅後，會較不划算。」、總行審核意見為 ：「擬同意保戶李白文及曾炤賓分別代償300萬元及202萬後， 撤銷渠等坐落北市○○路之不動產假扣押乙節，既報和解較執行有利，以徵取取回假扣押提存物同意書類為條件准予照辦，期限一個月。」等語（發回前本院卷第31頁正背面），完全未有保戶要求免除連帶保證責任、總行審核同意免除之相關記載。併參以當時分行經理即證人曾惠盟證稱：「假如發生逾期放款的債務人、連帶保證人前來協商，原則上先與經辦談，談妥之後再來跟經理講，也有可能經辦人直接帶有關人員一起來跟經理談，談妥之後，我們分行沒有權利可以作決定，一定要申請總行債權管理部決定，但到上面多少人決定，我不知道，反正一定要申請總行決定，依照總行的條件來談」、「承辦人員或分行經理沒有免除債務人或連帶保證人債務的權利」等語（更審前本院卷一第272頁背面至第273頁），足見本件放貸之債務人即被上訴人申請免除債務，尚非上訴人之分行承辦人員或經理可得決定，均需報請總行核准，再向債務人為免除債務之意思表示，始得免除債務。堪認證人趙坤麟所為前揭證詞與事實不符，應不能採取。
4.再者，被上訴人固以證人即連帶債務人之一廖碧霞於前開協商過程中記錄與承辦人高明遠間協商提及重要資訊之手寫單（原法院重訴更一卷第141頁）主張： 其上記錄「2580」即13筆借款金額之總額，「信」即宏圖公司與上訴人間之信用貸款，「重生」即上訴人願意與被上訴人達成和解後，免除被上訴人對本案債務所有連帶保證人責任，「320」即代表上訴人以當時信貸債務總額16,280,000元 、由五位連帶保證人平均分擔債務責任，計算協商基礎，故被上訴人應負責之和解金額約為320萬元云云。 證人廖碧霞並另證稱：銀行要求李白文償還300萬， 協商過程李白文要求這筆錢還了之後他對宏圖公司這邊的責任全部撤除，高明遠當時也有承諾 ，溝通的結論就是被上訴人用300萬元解除他的連帶保證債務等語（原法院重訴更一卷第133頁背面、第134頁正背面 、更審前本院卷一第256頁）。
然關於代償金額計算之基準，與被上訴人是否免除其他連帶債務，本屬二事，不能混為一談。且承前所述，本應依系爭保證契約於最高限額範圍全部債務負連帶責任之被上訴人申請免除債務，衡諸銀行實務，尚應報請總行核准，亦非上訴人之分行承辦人員高明遠或經理可得決定；然兩造不僅於協商過程中未有任何書面記載免除連帶債務之要約或承諾，其後於上訴人85年2月28日處理逾期放款申請/報告書亦無被上訴人申請免除債務經總行審核同意之相關記載，已難認高明遠當時承諾免除被上訴人連帶保證責任。更遑論被上訴人於原法院103年度重再字第1號再審之訴事件中亦稱：「再審原告（即被上訴人）及廖碧霞即以手寫單所示內容與高明遠進行協商 ，...希望能以此額度達成和解，惟高明遠先生表示，由於茲事體大，須徵得上級同意，此行即未達成和解。 」等語（原法院重再卷第128頁），顯已自承兩造並無就免除債務乙事達成合意。再審酌證人廖碧霞另證稱：伊與被上訴人去了很多次，前面協商伊有參與，但那時候自己很多事情，想說已經講好，就沒有再跟著去 ，後續如何就不清楚等語（見原審卷第134頁正反面），可見證人廖碧霞僅片段參與兩造協商經過，對於後續兩造處理情形並不清楚。則被上訴人執證人廖碧霞之手寫單及其證詞，主張全部保證債務均經上訴人免除云云，亦難採取。
5.又被上訴人雖曾於85年3月2日以臺北延壽郵局第79號存證信函即終止連帶保證人責任聲明書，告知上訴人民權分行伊欲終止連帶保證人之責任 ，並據提出該存證信函1件在卷可稽（原法院重訴更一卷第52頁）。惟按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約；前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任，民法第754條第1項、第2項定有明文。 系爭保證為未定期間最高限額保證，已如前述，而觀諸該聲明書記載：「本人自民國七十八年十月廿三日迄今為宏圖科技股份有限公司（以下簡稱宏圖）在貴行之借款負擔連帶保證責任... 不願意繼續為宏圖之任何借款負擔連帶保證人責任，謹此向貴行聲明解除本人對宏圖之連帶保證人責任...」等語 ，核其文義僅在依前揭規定通知終止連帶保證契約，全未提及上訴人曾承諾已免除先前連帶保證責任。且倘上訴人前已承諾免除被上訴人所有連帶保證債務，被上訴人亦無於85年3月2日再以存證信函聲請解除其對宏圖公司之連帶保證責任之必要。況上訴人民權分行接獲上開存證信函後，即於85年3月7日發函通知被上訴人自即日起免除被上訴人對宏圖公司之連帶保證責任，但被上訴人對於宏圖公司於85年3月4日以前向其所為系爭借款債務，在未全部清償前，被上訴人仍應負連帶償還之責等語，該函文並於85年3月9日送達被上訴人，此有該函文及回執等可稽（發回前本院卷一第29頁）；且該回執地址即臺北縣（現新北市○○○鄉○○路○○巷○○弄○號即為被上訴人於85年1月25日向上訴人陳報之送達地址， 有被上訴人提出之函件1紙存卷可稽（原審重訴更一卷第48、49頁），堪信被上訴人應已收受該函文。惟卻未見被上訴人就此節向上訴人提出異議。益見上訴人僅同意自85年3月10日起免除被上訴人之連帶保證責任， 但未免除被上訴人自78年10月23日起至85年3月4日止之連帶保證人責任；且此確亦為被上訴人知悉且無異見。被上訴人空言辯稱收受3月7日存證信函後曾向承辦人員查詢云云，不足採取。且其此後或一時疏誤，或意圖僥倖仍為置產，更與上訴人是否免除債務無關，亦不能執以認定上訴人已免除被上訴人因系爭借款所負連帶保證之債務。
6.據上各節參互以觀，被上訴人抗辯：兩造間已達成由被上訴人代償300萬元後 ，免除被上訴人全部連帶保證責任之和解協議云云，與事證不符，且與經驗法則相悖，不能採取。上訴人主張：被上訴人仍應依系爭保證契約就宏圖公司系爭借款本息及違約金負連帶清償責任等語，洵堪認定。
（五）至於被上訴人另辯稱系爭債務之利息、違約金顯然過高，應依民法第252條規定予以酌減云云， 業據上訴人否認，且按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。故利息部分本不得予以酌減 。又該規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。查系爭借款之違約金，依據宏圖公司簽立之借據第2條約定 「未按月支付利息或到期不履行時，除按上述之約定計付遲延利息外，逾期六個月以內，另按約定利率百分之十，逾期超過六個月，另按約定利率百分之二十加付違約金」（原審重訴更一卷第42至47頁），核與國內各金融機構相類之放款慣例相同， 且本件借款約定利息即週年利率9.3％至9.9％，是逾期6個月內之違約金為週年利率0.93％至0.99％， 逾期6個月以上之違約金為週年利率1.83％至1.98％， 縱三者加計亦未逾民法第205條最高利率即週年利率20％之規定，足徵該違約金約定並無過高情事。上訴人亦未舉證該違約金之約定計算方式有何過高且顯失公平之情事，則被上訴人空言指摘系爭借款約定之違約金過高，應予酌減等語，尚非可採。
（六）按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定， 惟契約之當事人另有約定者，得主張以其約定順序抵充之。依被上訴人簽立之約定書第7條約定：「立約人對貴行負擔數宗債務時 ，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴行決定其抵充之方法及順序。」（更審前本院卷一第209頁），足認兩造就給付抵充之順序 ，約定由上訴人決定之，是上訴人主張依費用、違約金、利息及原本之順序為抵充，即無不合，亦未見有民法第247條之1規定顯失公平而無效之情形。又上訴人主張宏圖公司自78年10月23日迄85年3月4日向上訴人民權分行之借款債務之中，發生逾期放款情形者，除附表一所列10筆借款外，尚有宏圖公司83年9月23日申請之80萬元 、84年2月6日申請之202萬元借款及84年5月26日申請126萬元借款 ，總計有借款債務2578萬元及外幣債務1筆英鎊14,239.35元（如附表二所示），業據提出借款申請書為證（更審前本院卷一第214至218頁），且為兩造所不爭，堪信為真。又兩造均不爭執被上訴人於85年3月清償300萬元、 曾炤賓於85年4月清償176萬元、 及88年11月25日上訴人同意宏圖公司申請自行處分擔保物後受償10,706,952元等情（本院卷第592頁）。則上訴人主張：被上訴人清償之300萬部分，先抵充費用10,300元， 再抵充202萬元貸款自84年7月7日至85年3月4日間之利息及違約金共計143,323元， 及全部本金202萬元， 餘額826,377元再抵充80萬貸款於84年8月24日至85年3月4日間之利息及違約金共41,424元，及80萬元貸款中部分本金78萬4953元，本金餘額15,047元則係宏圖公司之存款抵銷 ；連帶保證人曾炤賓清償176萬元部分，則先抵充126萬元貸款之利息及違約金共計308,477元，再抵充126萬元本金全部 ，以及附表編號1之160萬元貸款本金191,523元，該筆貸款本金尚餘1,408,477元；前揭10,706,952元部分，則先抵充違約金1,493,359元，及迄至88年8月26日為止之利息8,199,98元， 再抵充英鎊14,239.35元外幣債務之全部本金（ 相當於新臺幣716,951元）及附表一編號10之170萬元借款本金296,655元，該筆借款本金尚餘1,403,345元，故宏圖公司尚欠債務本金共計21,211,822元等情， 業據提出抵充資料表為證（更審前本院卷二第29頁正背面，如後附表二所示），並經原法院89年度重訴字第59號判決對宏圖公司、 廖碧霞等3人部分判決確定，宏圖公司、廖碧霞等3人對欠款金額均未有爭執 ，應堪採取。至於上訴人嗣另由宏圖公司及其他保證人之財產取償共計177萬9338元 ，經其抵充如附表一編號8之620萬元之借款部分迄91年3月2日之利息及違約金等語，業據提出其他項收款交易明細分戶表及抵充明細各1件存卷供參（ 發回前本院卷一第204、205頁）。堪認上訴人主張宏圖公司尚有借款本金2121萬1822元，及如附表一所示之利息及違約金尚未清償，應由被上訴人連帶負責等語，應可採信。
（七）再按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。 民法第131條定有明文。而所謂時效因起訴中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言（最高法院46年台上字第1173號判例要旨參照） ；又民法第137條第2項規定，因起訴而中斷之時效， 自受確定判決時，重行起算，係指受勝訴確定判決者而言（最高法院84年度台上字第1609號判決要旨參照）。被上訴人雖辯稱：上訴人於88年12月24日所提原法院89年度重訴字第59號清償借款事件訴訟，未列伊正確之地址，致無從合法送達該案起訴書及判決書，其起訴不生中斷時效之效力，迄至上訴人於104年6月向法院陳報伊正確地址為止，已罹於15年之消滅時效，伊自得為時效抗辯而拒絕清償借款云云。惟上訴人既早於88年12月24日向原法院起訴請求宏圖公司及其餘連帶保證人廖碧霞等3人與被上訴人清償借款， 此有收狀戳文存卷可稽（更審前原判決卷一第4頁）， 時效即已中斷；其後被上訴人部分因送達不合法而未確定，並尚由本院審理中，自與撤回起訴，或所提訴訟因不合法裁定駁回確定者有間，則揆諸前揭說明，時效期間之計算不能視為不中斷。故被上訴人辯稱系爭借款債權已經罹於時效云云，洵非可採。
五、綜上所述，上訴人依據連帶保證法律關係，請求被上訴人給付2121萬1822元，及如附表一所示之利息及違約金，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及已經提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（新臺幣/元）┌──┬─────┬──────┬───┬────┬─────┬──────┬─────────────┐│編號│借款金額 │借款到期日 │年利率│ 借款日 │尚欠本金 │利息起迄日 │按原利率20％計算之違約金 │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 1 │1,600,000 │85年1 月30日│9.8％ │84年8月3│1,408,477 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 2 │1,300,000 │84年12月24日│9.8％ │84年6月 │1,300,000 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │27日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 3 │3,300,000 │84年10月27日│9.8％ │84年4月 │3,300,000 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │27日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 4 │ 800,000 │84年12月5 日│9.8％ │84年6月8│ 800,000 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 5 │3,200,000 │84年12月14日│9.9％ │83年12月│3,200,000 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │14日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 6 │2,000,000 │84年12月14日│9.8％ │83年12月│2,000,000 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │8日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 7 │ 200,000 │84年12月9日 │9.3％ │83年12月│ 200,000 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │9日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 8 │6,200,000 │84年10月17日│9.5％ │83年10月│6,200,000 │91年3月3日 │自91年3月3日起至清償日止 ││ │ │ │ │17日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ 9 │1,400,000 │84年12月10日│9.3％ │83年12月│1,400,000 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │10日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│10 │1,700,000 │85年5 月4 日│9.85％│83年5月4│1,403,345 │88年8月27日 │自88年8月27日起至清償日止 ││ │ │ │ │日 │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───┼────┼─────┼──────┼─────────────┤│ │21,700,000│ │ │ │21,211,822│ │ │└──┴─────┴──────┴───┴────┴─────┴──────┴─────────────┘