臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第146號上 訴 人 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 李懷俊訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 蔡尚達律師
廖健君律師被 上訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 陳善忠訴訟代理人 林之嵐律師複 代理 人 蔡佳君律師訴訟代理人 陳怡雯律師
黃雍晶律師
參 加 人 王柏棠律師即隆基營造股份有限公司破產管理人
許坤立律師即隆基營造股份有限公司破產管理人上列當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國103年5月16日臺灣士林地方法院103年度建字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於107年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：㈠按未於第一審主張之攻擊或防禦方法，除有民事訴訟法第447條第1項各款所列情形外，不得主張之。經查：
⒈上訴人於更審程序之民國（下同）107年1月8日爭點整理
狀，援引「國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約（下稱系爭契約）」第14條第3項第4、7、9款為其新攻擊方法，並主張如不許其提出將顯失公平（見本院卷第115-
133、492頁）；被上訴人則反對上訴人提出新攻擊方法（見本院卷第165、492頁）。
⒉本院闡明依民事訴訟法第447條第2項規定，上訴人應釋明
符合同條第1項第6款「如不許其提出顯失公平者」之要件。上訴人僅表示：「這些都是不予發還保證金的事由，而且對方已經回應」、「這些都和契約第14條第3項第8款有關係」云云（見本院卷第492頁筆錄）。由於上訴人並未具體說明，法院不許提出新攻擊方法將發生何種顯失公平情事，即與前述要件不符。
⒊再者，上訴人早在102年11月14日起訴〔見臺灣新北地方
法院102年度建字第208號案卷（下稱新北地院卷）第4-7頁〕，此後歷經一、二、三審程序，直到更審程序之107年1月8日始提出前開新攻擊方法，與起訴日相隔達4年1個月，顯然不利於被上訴人防禦，且影響訴訟之終結。依前開規定，不應准許上訴人提出新攻擊方法。
㈡被上訴人法定代理人由邱怡仁變更為陳善忠，旋於107年5月
4日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第377-383頁），應予准許。
二、上訴人主張：伊在97年1月4日與訴外人隆基營造股份有限公司（下稱隆基公司）簽定系爭契約，由隆基公司為伊承作「福西營區整建工程（下稱系爭工程）」。隆基公司依約應繳付履約保證金，嗣委由被上訴人於96年12月31日出具「履約保證金連帶保證書」（下稱系爭保證書）代替現金之繳納，有效期間為98年10月3日。依系爭契約第14條第8項約定，隆基公司未能依契約期限完成履約或未能於履約保證金有效期內驗收合格者，即應延展系爭保證書有效期限；否則，依據同條第3項第8款規定，構成履約保證金不予發還隆基公司之事由，伊得請求被上訴人支付保證金。系爭保證書擔保金額為新台幣（下同）3828萬2600元，經伊解除部分保證額度2871萬1950元，尚有保證額度957萬0650元；系爭保證書有效期限自98年10月3日展期至100年11月30日。然而，系爭工程於100年9月仍未驗收合格，伊先後於100年9月28日及11月22日函請國防部軍備局工程營產中心北部地區工程營產處（下稱軍備局北工處），督導隆基公司辦理展延系爭保證書效期，軍備局北工處亦於100年10月6日及11月29日函請華峰建築師事務所及隆基公司辦理展期，均未獲置理；核屬系爭契約第14條第3項第8款不予發還保證金之事由。伊於102年5月1日、102年7月8日及102年8月7日，通知被上訴人前開情事並請求給付保證金，竟遭被上訴人拒絕。爰依系爭保證書第2條，請求：被上訴人應給付上訴人957萬0650元，及自102年5月2日起至清償日止按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭保證書經多次內容變更後，有效期限延長至100年11月30日，100年8月23日保證書內容變更通知書已約定「屆期（指100年11月30日屆滿後）本行保證責任自動解除」；由於上訴人未在100年11月30日以前通知隆基公司辦理保證書展期，故隆基公司並未違背系爭契約第14條第8項（辦理系爭保證書展期）之義務，迨100年11月30日屆期後，系爭保證書即失其效力，伊毋庸再負擔保證責任。再者，在100年11月30日屆期以前，上訴人從未通知伊有關「不應發還履約保證金予隆基公司」之事由，也未請求伊支付保證金，故100年11月30日期限屆滿後，上訴人不得請求伊支付保證金。再其次，上訴人長期未要求伊支付保證金，導致伊信賴上訴人不再主張系爭保證書權利，故上訴人權利應已失效等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人957萬0650元，及自102年5月2日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第301、496頁）：㈠上訴人與隆基公司於97年1月4日簽訂系爭契約，約定由隆基
公司承作系爭工程。（見新北地院卷第8-39頁契約書）。㈡依系爭契約第14條第8項，隆基公司得以國內金融機構連帶
保證書代替履約保證金之繳納。隆基公司遂委請被上訴人於96年12月31日出具編號上銀北重放字第0000000號、保證總額3828萬2600元之履約保證金連帶保證書（即系爭保證書），並交予上訴人。保證書第2條約定：「二、甲方（指上訴人）依招標文件規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行（指被上訴人）後，本行當即在前開保證總額內，依甲方書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」。第4條約定：「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，至㈠民國95年10月3日止。㈡招標文件/契約規定之期限止」（見新北地院卷第40頁）。㈢因系爭工程未能如期完成，被上訴人先後於98年9月24日、
99年3月11日、99年10月25日、100年4月14日、100年6月16日、100年8月23日，將系爭保證書效期分別自98年10月3日展期至100年11月30日止。100年8月23日保證書內容變更通知書記載：「一、本行前於民國96年12月31日經被保證人隆基營造有限公司申請，開立編號上銀北重放字第0000000號之履約保證金連帶保證書壹紙，保證書有效期限由民國100年8月31日延長至100年11月30日止，屆期本行保證責任自動解除」、「二、保證書除保證金額已經貴單位（指上訴人）通知解除NT$28,711,950外，其他內容與條件不變」，故系爭保證書保證額度僅餘957萬0650元（見新北地院卷第41-43頁）。
㈣上訴人與軍備局北工處先後寄發下列信函：（見本院卷第49
6頁筆錄）⑴上訴人以100年9月28日備工建管字第1000013208號公函通
知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管理會（副本）、華峰建築師事務所（副本），公函載明：「主旨：令復『福西營區整建工程』施工承商履約保證展延至民國100年11月30日案，准予備查。」、「說明：一、依貴處民國100年9月23日備工北管字第1000007132號呈辦理。二、請管制承商於期限內完成正驗缺改，並督商（含水電、空調共同投標商）適當展延履保期限，以符合契約規定。三、本次共同承攬承商遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司未一併辦理履保期限展延，請貴處查明並管制」（見新北地院卷第44頁）。
⑵軍備局北工處以100年10月6日備工北管字第1000007498號
公函通知華峰建築師事務所（正本），隆基公司（副本）、遠鋒國際工程有限公司（副本）、東昌冷氣空調有限公司（副本）。公函內容為：「主旨：『福西營區整建工程』施工承商履約保證展延至民國100年11月30日同意備查案，請查照。」、「說明：一、奉國防部軍備局工程營產中心民國100年9月28日備工建管字第000000000號令辦理。二、本案已進入驗收階段，請督商於期限內完成缺改事宜，並適當展延履保期限（含水電、空調共同承攬廠商），以符契約規定。三、本次共同承攬廠商遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司未辦理履保期限展延，請儘速督商完成相關展延事宜，俾維各單位權益」（見新北地院卷第45頁）。
⑶上訴人以100年11月22日備工建管字第1000016306號公函
通知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管理會（副本）、華峰建築師事務所（副本），公函內容為：「主旨：令復憲令部『福西營區整建工程』水電及空調施工承商履約保證展延至民國100年11月30日案，准予備查。」、「說明：一、依貴處民國100年11月18日備工北管字第1000008719號呈辦理。二、請持續督商適當展延履約保證期限，以符合契約規定」（見新北地院卷第46頁）。
⑷軍備局北工處以100年11月29日備工北管字第0000000000
號公函通知華峰建築師事務所（正本），遠鋒國際工程有限公司（副本）、東昌冷氣空調有限公司（副本）等人，公函記載：「主旨：『福西營區整建工程』水電及空調施工承商履約保證展延至民國100年11月30日准予備查案，請查照。」、「說明：一、國防部軍備局工程營產中心民國100年11月22日備工建管字第1000016306號令副本諒達。二、本處謹訂於民國100年11月28日（星期一）上午09時30分辦理房建物移交作業，惟本案尚有工營中心驗收缺失『營兵舍陰井施作與圖說不符』、『司令台營集合場地坪坡度過大』等項未獲解決，致全案尚無法結案，請貴所仍依契約規定督商適當辦理履約保證期限展延事宜，俾符契約規定及各單位權益」（見新北地院卷第47頁。公函記載隆基公司為副本收受者，但是被上訴人否認隆基公司收到信函，見本院卷第463、496頁）。
㈤上訴人先後以102年5月1日備工建管字第1020006044號函、
102年7月8日備工建管字第1020009703號函、102年8月7日備工建管字第1020011395號函，函知被上訴人前開隆基公司未依約展延履約保證金有效期限之情節，並請被上訴人依系爭保證書第2條之規定給付履約保證金。（見新北地院卷第48-51頁）㈥被上訴人北三重分行以102年5月9日上北三重字第000000000
0號信函回覆上訴人：「覆貴中心函請本行給付履約保證金予貴中心保管一事，因該履約保證金連帶保證書已失效，貴中心所請歉難辦理，敬請查照」；被上訴人另以102年6月10日上總分字第1020000274號信函回覆上訴人：「說明三：再查該保證書最後有效期限僅延長至民國100年11月30日，且於各變更通知書中均約定屆期本行保證責任自動解除，因此該保證書確已失效」（見新北地院卷第52-53頁）。
六、本院之判斷：㈠按系爭契約第14條第8項約定：「保證金以國內金融機構定
期存款單、廠商連帶保證書，連帶保證保險單或國內銀行開具之不可撤銷擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關於『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂者為準，應較契約規定延長90日，且於無待解決事項後退還。如乙方（指隆基公司）未能依契約規定期限完成履約，或全案未能於履約保證金效期內驗收合格者，乙方應在甲方（指上訴人）要求之期限內，辦妥履約保證金之延長效期，並經原保證金之金融機構副署同意」、同條第3項第8款則約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。……8.未依契約規定延長保證金之有效期限者，其應延長之保證金」（見新北地院卷第25頁背面至第26頁）。準此，倘系爭工程未能於履約保證金有效期限內驗收合格者，隆基公司應於被上訴人要求之期限內辦妥系爭履約保證金之延長效期。隆基公司如未延長，則被上訴人得依系爭契約第14條第3項第8款約定，不發還系爭履約保證金。
㈡次按系爭保證書第2條約定：「二、甲方（指上訴人）依招
標文件規定認定有『不發還廠商履約保證金之情形者』，一經機關書面通知本行（指被上訴人）後，本行當即在前開保證總額內，依甲方書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利…」（見不爭執事項㈡），可知上訴人針對「不發還廠商（指隆基公司）履約保證金之情形」，應以書面通知被上訴人，方可請求被上訴人支付保證金。
㈢經查，系爭工程未能如期完成，被上訴人已將系爭保證書效
期自98年10月3日展期至100年11月30日止；此為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。依前開說明，上訴人應在100年11月30日前定期命隆基公司辦妥系爭保證書之展期，若是隆基公司未能依限完成展期作業時，上訴人方可主張隆基公司構成系爭契約第14條第3項第8款之不予發還保證金事由；再依系爭保證書第2條約定，以書面通知被上訴人始得請求被上訴人給付保證金，此應屬行使系爭保證書第2條權利之要件。
上訴人空言伊通知隆基公司展延系爭保證書限期，僅屬觀念通知性質，並不生任何法律上效力（見本院卷第411-412頁）；上訴人不需要在期限內通知隆基公司辦理展延（見本院卷第493頁），顯與前開條款本旨不符，故為本院所不採。至於上訴人所舉臺灣臺北地方法院99年度重訴字第595號判決、本院99年度重上字第681號判決、103年度建上易字第1號判決、102年度重上字第190號判決、最高法院100年度台上字第1724號民事判決、最高法院100年度台上字第1724號判決（見本院103年度重上字第512號卷㈠第53-54、56-64頁，即本院卷第307、402-405頁），其案例事實與本件有別，尚無從做為有利於上訴人之論斷。
㈣上訴人未證明已依約於100年11月30日前，限期命隆基公司將系爭保證書展延至「100年11月30日以後」：
⒈上訴人以100年9月28日備工建管字第1000013208號公函通
知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管理會（副本）、華峰建築師事務所（副本），公函載明：「令復『福西營區整建工程』施工承商履約保證展延至民國100年11月30日案，准予備查」（見不爭執事項㈣之⑴），被上訴人亦不否認系爭保證書有效期間已展延至「100年11月30日」（見本院卷第493頁），足見前開公函係上訴人核備隆基公司將履約保證展延至「100年11月30日」，顯非通知隆基公司續辦履約保證展延至「100年11月30日以後」。
⒉其次，軍備局北工處100年10月6日備工北管字第00000000
00號公函通知華峰建築師事務所（正本），隆基公司（副本）、遠鋒國際工程有限公司（副本）、東昌冷氣空調有限公司（副本）。公函內容為：「『福西營區整建工程』施工承商履約保證展延至民國100年11月30日同意備查案，請查照」、「說明：二、本案已進入驗收階段，請督商於期限內完成缺改事宜，並適當展延履保期限（含水電、空調共同承攬廠商），以符契約規定。三、本次共同承攬廠商遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司未辦理履保期限展延，請儘速督商完成相關展延事宜，俾維各單位權益」（見不爭執事項㈣之⑵）。依其文義，軍備局北工處僅係同意隆基公司將履約保證期限展延至「100年11月30日」；另要求華峰建築師事務所補辦「共同承攬廠商遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司之履保期限展延作業」而已。是以該份公文亦未要求隆基公司將系爭保證書期限展延至「100年11月30日以後」。⒊至於上訴人100年11月22日備工建管字第1000016306號公
函通知軍備局北工處（正本）、國軍老舊營舍改建基金管理會（副本）、華峰建築師事務所（副本），公函內容為：「令復憲令部『福西營區整建工程』水電及空調施工承商履約保證展延至民國100年11月30日案，准予備查」、「說明：二、請持續督商適當展延履約保證期限，以符合契約規定」（見不爭執事項㈣之⑶），純係上訴人核備水電與空調廠商（指遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司）之履約保證展延至「100年11月30日」之事宜，隆基公司非該函文之收受者，該公文自非上訴人要求隆基公司就系爭保證書期限應展延至「100年11月30日以後」之通知。
⒋再其次，軍備局北工處100年11月29日備工北管字第00000
00000號公函，通知華峰建築師事務所：「『福西營區整建工程』水電及空調施工承商履約保證展延至民國100年11月30日准予備查案」、「說明：二、本處謹訂於民國100年11月28日（星期一）上午09時30分辦理房建物移交作業，惟本案尚有工營中心驗收缺失『營兵舍陰井施作與圖說不符』、『司令台營集合場地坪坡度過大』等項未獲解決，致全案尚無法結案，請貴所仍依契約規定督商適當辦理履約保證期限展延事宜，俾符契約規定及各單位權益」（見不爭執事項㈣之⑷）。上開公文正本受文者僅為華峰建築師事務所，內容係要求該事務所督促承商辦理履約保證展延事宜；可知軍備局北工處僅係函請華峰建築師事務所督促承商將履約保證展延。隆基公司固然列為副本收受者，惟被上訴人否認隆基公司曾收受該公函，而上訴人無證據證明隆基公司於「100年11月30日前」已收受上開公文，且軍備局北工處該函文並無具體命隆基公司應辦理展延之期日。是以上開公函尚無以證明上訴人已依系爭契約第14條第8項約定，限期命隆基公司辦理系爭保證書展延至「100年11月30日以後」。
⒌至於隆基公司100年10月13日隆基營造(福)字第0000000號
信函通知軍備局北工處、華峰建築師事務所，略稱：「有關『福西營區整建工程』履約保證展金及工程保險展延乙案，詳如說明，請鑒核」、「說明：一、覆貴處100年10月6日備工北管字第1000007498號函。二、本工程共同承攬廠商遠峰國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司履約保證金已依合約辦理展延，詳如附件，請貴處同意辦理」（見本院103年度重上字第512號卷㈠第141頁），可知係針對軍備局北工處100年10月6日公函所為回覆，並補正共同承攬廠商「遠鋒國際工程有限公司及東昌冷氣空調有限公司」辦妥履約保證展延至「100年11月30日」之資料。由於軍備局北工處100年10月6日公函僅要求補正共同承攬辦妥100年11月30日之履約保證展延資料（見第⒉小段理由），足認隆基公司此一信函並非表示已收受上訴人限期展延至「100年11月30日以後」之通知，核與上訴人定期命隆基公司應展延系爭保證書效期至「100年11月30日以後」無關。
⒍綜上，上訴人提出前述各件公函，均未能證明上訴人已依
系爭契約限期命隆基公司將系爭保證書期限展延至「100年11月30日以後」，故隆基公司並未違反系爭契約第14條第8項之展延義務，上訴人無從主張隆基公司有系爭契約第14條第3項第8款之不予發還保證金事由。迨系爭保證書於100年11月30日期限屆滿後，被上訴人已無須再就系爭保證書負責，則上訴人於102年5月1日以後方請求被上訴人給付保證金957萬0650元本息，自屬無據。
七、從而，上訴人依據系爭保證書第2條約定，請求：「被上訴人應給付上訴人957萬0650元，及自102年5月2日起至清償日止按年息5%計算之利息」，為無理由，應予駁回。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
（言詞辯論終結後，上訴人於107年6月4日提出陳報狀，本院無從審酌，附此說明）
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。