臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第44號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司建成分公司法定代理人 藍素真訴訟代理人 陳丁章律師被 上訴 人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 鹿潔身訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國97年1月30日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1576號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人唯翔營造有限公司（下稱唯翔公司）投標承攬被上訴人發包之臺鐵烏日新站站房部分工程（下稱系爭工程），並就其應繳納之履約保證金新臺幣（下同）8,350萬元，邀同上訴人出具履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），負連帶保證責任。嗣因唯翔公司施工進度落後，被上訴人乃於民國95年5月11日終止系爭工程契約，並催告上訴人於96年6月底前給付履約保證金6,262萬5,000元（下稱系爭履約保證金），未獲置理等情。爰依系爭保證書第2條約定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人6,262萬5,000元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人勝訴之判決並為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，嗣經發回前本院廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回本院）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭保證書之性質，非單純代替履約保證金之現金提出，亦兼具民法保證性質，而有從屬性，被上訴人在唯翔公司損害賠償責任確定前，不得請求上訴人給付履約保證金。又系爭工程施工落後，肇因於被上訴人遲至94年3月29日始交付施工場地予唯翔公司，且為掩飾系爭工程基礎工程承包商即訴外人凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）嚴重之工程落後，強行變更施工順序，而影響唯翔公司之施工進度。且於唯翔公司施工期間變更施工工法；另於94年7月17日起至94年7月20日止、94年8月31日起至94年9月2日接連有海棠颱風及泰利颱風侵台、94年5月10日至94年9月25日發生豪雨致唯翔公司無法施工；又被上訴人於95年3月17日後始辦理消防設備多項變更設計，均影響唯翔公司之施工進度，是系爭工程落後之原因是否可歸責於唯翔公司而具有不發還履約保證金之情形尚待他案認定。被上訴人解除與唯翔公司之契約後，上訴人提出南蓮公司雖未通過被上訴人之審查，依系爭保證書之約定並未受限僅能提出一次，應可再提出繼受廠商。又另案判決被上訴人應給付唯翔公司工程款確定，被上訴人請求給付系爭履約保證金為權利濫用。況系爭保證書因違反民法第247條之1第3款第4款而無效等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠唯翔公司於93年7月2日決標承攬被上訴人所有系爭工程，決
標金額為8億3,500萬元，並由上訴人出具履約保證金連帶保證書，約定履約保證金8,350萬元，由上訴人負連帶保證責任。並約定被上訴人依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被上訴人書面通知上訴人後，上訴人當即在前開保證總額被上訴人書面通知所載金額如數給付，決不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。上訴人亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。
㈡被上訴人於95年5月11日以鐵專工字第0950011240號函通知
唯翔公司終止契約，並於同年7月12日以鐵專工字第0950016442號函通知上訴人依據保證書第2條規定辦理。
㈢上訴人提出由繼受廠商南蓮公司承辦業務，經被上訴人於96
年2月15日召開資格審查會審查後，以不符原招標規範所定廠商資格，不得繼受，並於96年3月8日以鐵專工字第0960005278號函通知上訴人，嗣於同年4月4日以專工工字第0960200309號函知上訴人依約給付履約保證金6,262萬5,000元，並命應於96年6月底前給付，但上訴人迄今並未支付。
四、本件被上訴人主張其依據系爭保證書通知上訴人，上訴人即當依約付款。上訴人明知其有付款義務而拒不付款，為此依系爭保證書契約關係請求上訴人給付6,262萬5,000元及利息，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之主要爭點厥為：㈠被上訴人請求上訴人給付系爭履約保證金，是否有理由？㈡上訴人得否以其仍有另覓繼受廠商為由，認被上訴人不得請求給付履約保證金？㈢本件是否有酌減履約保證金之必要？茲分述如下：
㈠被上訴人請求上訴人給付系爭履約保證金，是否有理由？⒈按銀行金融機構出具履約保證書，以代替承包商本於工程契
約所應交付之履約保證金，乃立即照付之擔保性質。擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務，不以承包商之損害賠償責任確定為必要。擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，擔保銀行僅能依補償關係向承包商求償，不得逕向業主請求返還（最高法院106年度台上字第471號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人所簽具之系爭保證書雖有使用「連帶保證書」等
文字，惟查，依系爭保證書第2條約定：「臺鐵（即被上訴人，下同）依契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金之情形者，一經臺鐵書面通知本行（即上訴人，下同）後，本行當即在前開保證總額內，依臺鐵書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」（見原審卷第9頁）。上訴人出具系爭保證書時既已承諾一經接獲被上訴人書面通知，願立即無條件將保證金如數給付被上訴人，故本件上訴人於被上訴人認定有不發還保證金行使請求付款之形式要件時，即有付款義務，不以唯翔公司之損害賠償責任確定為必要。可知，系爭保證書實係代替履約保證金之現金提出，系爭保證書乃立即照付之擔保契約，具有獨立性，被上訴人已通知上訴人付款等情屬實，依前揭說明，被上訴人自有立即照付之義務，是被上訴人請求上訴人給付系爭履約保證金，即為有理由。至上訴人抗辯系爭工程施工落後，肇因被上訴人遲至94年3月29日始交付施工場地予唯翔公司，且為掩飾系爭工程基礎工程承包商即訴外人凱群公司嚴重之工程落後，強行變更施工順序，而影響唯翔公司之施工進度。且於唯翔公司施工期間變更施工工法；另於94年7月17日起至94年7月20日止、94年8月31日起至94年9月2日接連有海棠颱風及泰利颱風侵台、94年5月10日至94年9月25日發生豪雨致唯翔公司無法施工；又被上訴人於95年3月17日後始辦理消防設備多項變更設計，均影響唯翔公司之施工進度云云，為別一問題，核與被上訴人請求給付系爭履約保證金無涉。⒊上訴人辯稱：系爭保證書非單純代替履約保證金之現金提出
，亦兼具民法保證性質，而有從屬性，被上訴人在唯翔公司損害賠償責任確定前，不得請求上訴人給付履約保證金云云，惟查系爭保證書第2條已明確約定上訴人並無民法第745條先訴抗辯權，是上訴人所辯系爭保證書具民法保證性質，而有從屬性云云，自無可採。上訴人雖又辯稱：另案判決被上訴人應給付唯翔公司工程款確定，被上訴人請求給付系爭履約保證金為權利濫用云云，然查系爭保證書乃立即照付之擔保契約，具有獨立性，上訴人已通知被上訴人付款等情，已如前述，被上訴人自有立即照付之義務。雖另案判決被上訴人應給付唯翔公司工程款確定，惟被上訴人就其重新發包所受損害，亦請求唯翔公司損害賠償，亦據兩造陳明在卷（見本院重上卷㈡第111頁背面），而被上訴人主張因可歸責於唯翔公司之事由終止與唯翔公司間之糸爭契約合法有效，亦經最高法院103年度台上字第1951號民事判決理由所認定（見同上卷㈡第5頁），則被上訴人依約請求上訴人給付系爭履約保證金，係依契約行使正當權利，並非以損害他人為主要目的，上訴人抗辯被上訴人權利濫用云云，自無可採。又系爭保證書係兩造本於私法自治及契約自由原則而訂定，上訴人以經營銀行為業，其受唯翔公司委託出具系爭保證書，係以營利為目的，其於依系爭保證書之約定給付後，尚可依委任契約向唯翔公司請求償還，既受有相當之保障，自非居於劣勢之地位，亦非經濟上之弱者，核與民法第247條之1第3款第4款定型化契約之規定無涉，上訴人執此抗辯，亦無可取。
㈡上訴人得否以其仍有另覓繼受廠商為由，認被上訴人不得請
求給付履約保證金？查系爭保證書第2條但書雖規定「但由本行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完全履約致無不發還履行保證金之情形者，不在此限」等語。惟被上訴人前於95年7月12日即發函予上訴人時亦曾表示，請上訴人依據系爭保證書第2條規定辦理，如上訴人欲另覓廠商履行未完成部分，請於文到次日起7日內函覆，此有鐵專工字第0950016442號函在卷可稽（見原審卷第12頁）。上訴人也覓得繼受廠商南蓮股份有限公司（下稱南蓮公司）欲承辦業務，但經被上訴人審查後，於96年3月8日函知上訴人以南蓮公司不符原招標規範所定廠商資格，不得繼受，嗣於同年6月6日函知上訴人依約給付履約保證金6,262萬5,000元，並命應於96年6月底前給付等情，業據被上訴人提出鐵專工字第0960005278號函、鐵專工字第0960007326號函附卷可參（見原審卷第13至16頁、第19、20頁）。顯見，被上訴人已依據系爭保證書前揭約款之規定，請上訴人自覓廠商履行未完成之合約，然上訴人所覓得之南蓮公司既經被上訴人審查認定不合格，不得繼受，自無系爭保證書第2條但書之適用，故被上訴人自得命上訴人給付履約保證金。上訴人雖辯稱其仍得另覓其他繼受廠商云云。然就契約條款之解釋原則，例外、但書之規定，應採從嚴解釋。系爭保證書第2條但書之規定係賦予上訴人以另覓繼受廠商以代替現實支付履約保證金之責任，但不應無次數、時間之限制，否則倘上訴人所覓得之繼受廠商經被上訴人審查未通過後，得一再表示欲再行更換繼受廠商，將嚴重使工程進度延宕，恐非為系爭保證書所規範之原意，是被上訴人自無依據系爭保證書第2條但書之約定，再待上訴人提出其他繼受廠商供審查之必要。上訴人此部分辯稱顯不足採信。
㈢本件是否有酌減履約保證金之必要？
按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。（最高法院82年度台上字第2476號判決意旨參照）。經查，系爭保證金乃立即照付之擔保性質，本件因唯翔公司未依約履行，故被上訴人主張有不發還履約保證金之情形，而訴請上訴人依據系爭保證書給付系爭履約保證金，其性質上本與違約金有間。況系爭保證書約定之履約保證金為8,350萬元，然本件被上訴人所請求之金額並非為全數，僅為6,262萬5,000元，上訴人並未舉證證明系爭履約保證金係屬違約金之性質，及是否有過高之情事，自無由本院予以酌減之必要。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條定有明文。經查，被上訴人既限期上訴人應於96年6月底前給付履約保證金6,262萬5,000元，而上訴人未為給付，被上訴人請求自96年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許
六、綜上所述，被上訴人依系爭保證書第2條約定，請求上訴人給付6,262萬5,000元，及自96年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求裁定停止訴訟程序，為無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。