臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈠字第49號上 訴 人 陳國顏訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師丁煥哲律師被上訴人 張玉珠訴訟代理人 劉煌基律師
朱雯彥律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年5月19日臺灣士林地方法院102年度重訴字第227號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示土地所有權應有部分百分之四十移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人之配偶張炳善於民國57年10月18日與伊父陳文濱約定由陳文濱出資40%即新台幣（下同）12萬元購入附表所示土地（下稱系爭土地），而成立共同出資契約（下稱系爭出資契約），並委由被上訴人擔任登記名義人，約定於將來系爭土地出售或合建時，按陳文濱出資之比例逕為土地分配。嗣陳文濱於70年2月10日以財產分配鬮書合約（下稱系爭財產分配合約），將其就系爭出資契約所生之債權及其與被上訴人就系爭土地所有權應有部分40%成立之委任關係讓與伊或由伊承擔借名登記契約，為便於伊日後主張權利，由伊與陳文濱及張炳善至郭丙燈代書處簽立覺書（下稱系爭覺書），簡化撰載伊為共同出資人，並確認系爭出資及委任（借名）契約存在。伊於張炳善死亡後催請被上訴人歸還系爭土地40%之權利未果，乃於102年1月16日去函終止借名登記契約。又伊曾以上更證二之律師函催告被上訴人依照系爭覺書辦理，惟被上訴人回覆否認伊上開40%土地權利，兩造信賴關係亦已喪失，爰以106年6月12日上訴理由二狀之送達為終止系爭覺書所成立兩造間委任關係之意思表示。
為此，爰依系爭出資契約及債權讓與或契約承擔之法律關係、民法第541條第2項、民法第179條規定，求為命被上訴人將系爭土地所有權應有部分40%移轉登記予伊之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審判決駁回後，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分40%移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地為張炳善以伊所有之資金購入並登記於伊名下，伊與陳文濱、上訴人就系爭土地40%之權利並未成立借名登記關係。否認系爭覺書及系爭財產分配合約之真正，亦未授權張炳善簽立，況系爭覺書係以系爭土地出賣予他人或與他人合建為移轉其應有部分40%之停止條件，縱系爭覺書為真，亦因停止條件未成就，上訴人自無從為本件請求。又上訴人對被上訴人提起刑事自訴，案經臺灣士林地方法院刑事庭以105年度自更㈠字第2號判決無罪，已認定兩造間無借名登記關係存在等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查系爭土地（分割前、後之地號及日期，如附表所示）原為訴外人羅金土所有，於57年10月18日以買賣為登記原因（原因發生日期：57年8月29日）登記為被上訴人所有，有系爭土地登記謄本、新北市淡水地政事務所102年7月16日新北淡地籍字第1023662011號函附系爭土地登記簿謄本及歷次異動索引、同所102年9月16日新北淡地登字第1023665186號覆函及其附件地籍資料為證（見原審卷第15至25頁、第65至109頁、158至166頁）。上訴人主張陳文濱與張炳善就系爭土地成立系爭出資契約，並借用被上訴人名義登記，陳文濱嗣將系爭出資契約及就系爭土地40%之權利借名登記法律關係所生之債權讓與伊（或由伊承擔借名登記契約），伊復以存證信函終止兩造就系爭土地40%之權利借名登記法律關係，被上訴人即應返還上開土地權利等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於106年8月28日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第325頁）：
㈠陳文濱與張炳善是否成立系爭出資契約？㈡被上訴人是否為系爭土地之出名登記名義人？上訴人有無受
讓陳文濱就系爭出資契約之權利？有無通知被上訴人？讓與之效力有無及於被上訴人？㈢上訴人是否已契約承擔陳文濱與張玉珠間之委任關係（含借
名登記關係）？㈣兩造是否因系爭覺書而另成立委任關係（含借名登記關係）
？㈤上訴人就系爭土地是否有40%之權利？倘有，則是否以系爭
土地出售或合建為請求移轉應有部分40%之停止條件？
四、茲論述如下：㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。共同出資契約之法律性質多端，得為互約出資以經營共同事業之合夥（民法第667條）、出資他方所營事業並分受損益之隱名合夥（民法第700條）、或僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業之合資無名契約。
經查：
⒈被上訴人曾具結陳稱：伊知道系爭土地係伊先生張炳善出
資購買，可以自行決定如何處理，伊不知道他用多少錢買的，伊也不會去問他，買地的錢是他賺的，伊不知道系爭土地在哪裡（見原審卷第124至127頁）等語，足見被上訴人並未出資購買系爭土地。是被上訴人於本院空言改稱：
系爭土地為伊與張炳善共同出資購買云云，洵無足取。
⒉證人即上訴人之弟陳龍彥證稱：系爭土地係伊父親與張炳
善一起出資買的，購買之後，伊父親有帶伊去看，系爭土地坐落在三芝殺豬的屠宰場路邊，伊一開始就知道系爭土地登記於被上訴人名下，係伊父親告知伊的（見前審卷㈠第84頁）等語、陳鴻彥證稱：系爭土地伊父親與舅舅張炳善一起購買，用被上訴人名字登記（見前審卷㈠第87頁）等語。又上訴人、陳文濱、張炳善曾立有系爭覺書內容略載：「立覺書人張玉珠茲與台端於民國五拾七年拾月拾八日共同購買三芝鄉下開土地（即系爭土地）由台端出資百分之四拾業價款確係屬實，辦理過戶當時為方便起見由鄙人名義單獨取得該土地，今後如出賣或與他人合建者鄙人應依照出資金額百分比分配給台端…」（見原審卷第11至12頁、前審卷㈠第28頁）等語，且證人即代書郭丙燈之妻郭鄭秀證稱：系爭覺書為郭丙燈筆跡，其上簽名除郭丙燈部分外，其他均非郭丙燈筆跡，當時係上訴人及其父陳文濱、張炳善到事務所，他們講好後由郭丙燈當場書寫，張炳善拿張玉珠印章捺蓋（見原審卷第128至130頁、本院卷第273至275頁）等語，可知張炳善於70年2月10日確有協同陳文濱、上訴人至代書郭丙燈事務所，由郭丙燈撰寫系爭覺書全文後，其等分別簽名捺印，確認陳文濱出資40%共同購買系爭土地，為方便登記而以被上訴人名義單獨取得系爭土地所有權，於將來出賣或與他人合建時，被上訴人依上訴人出資比例分配予上訴人。至系爭覺書記載「共同購買人陳國顏」（見前審卷㈠第28頁）等語，無非係因陳文濱於70年2月10日立具系爭財產分配合約，而將其就系爭出資契約及系爭土地之借名登記契約之法律關係轉由上訴人承擔（詳後述），為簡化程序所致。又被上訴人自承：伊印章都是張炳善取用處理，不會有人拿，張炳善並未告知購買系爭土地之原因，他買的可自行決定如何處理（見原審卷第125頁反面至127頁）等語，足認被上訴人已概括授與張炳善代理權，而全權委由張炳善得以其名義處理系爭土地相關事宜，被上訴人固未曾在系爭覺書上親自簽名捺印，張炳善代理簽立系爭覺書效力仍及於被上訴人本人。是以上訴人主張張炳善與其父陳文濱約定，由陳文濱出資40%即12萬元合資購買系爭土地而成立系爭出資契約等情，堪認為真實。
㈡次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財
產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院100年度台上字第1972號、104年度台上字第1787號判決意旨參照）。經查：⒈按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並
不得移轉為共有，違反此項規定者，其所有權之移轉無效，此觀土地法89年1月26日修正公布前第30條規定甚明。
是土地法配合農業發展條例89年1月26日修正公布施行而刪除上開條文前，非自耕農無法登記取得農地所有權。查系爭土地登記地目為「田」而屬農地，有系爭土地登記謄本在卷可按（見原審卷第15至25頁、第66至98頁），而張炳善、陳文濱均不具自耕農身分，僅被上訴人有自耕農身分，為兩造所不爭執（見本院卷第378頁），則張炳善、陳文濱於57年10月18日自無法登記取得系爭土地所有權。
⒉被上訴人自陳：張炳善係伊先生，系爭土地係張炳善買的
，錢是張炳善出的，伊不知道為何會登記在伊名下，張炳善沒有向伊告知他買土地的錢是哪裡來的，也沒有說買土地的原因為何，伊也沒有問他，購入系爭土地後，土地權狀是由伊與張炳善一起保管放在家裡，未曾拿土地去做什麼事情，也沒有拿土地去借錢或設定抵押權，伊不知道為何、何人將系爭土地於65年間有設定抵押權給陳文濱，但確定不是伊設定的抵押權；張炳善可以拿到伊的印章，印章都是張炳善在處理，除了伊和張炳善外，不會有人拿伊印章，系爭土地多年來的地價稅都由伊和張炳善在繳，伊不知道系爭土地現況，也不知道系爭土地坐落位置；系爭土地是張炳善買的，如果要做什麼樣的處理，張炳善可以自己決定（見原審卷第124至126頁反面）等語。又系爭土地於分割前之65年8月9日設定抵押權250萬元（存續期間：65年7月20日至68年7月19日）予陳文濱，並於69年11月17日以清償為由塗銷抵押權登記，上開抵押權設定及塗銷登記行為均非被上訴人所為，為兩造所不爭執（見本院卷第210至211頁），且有新北市淡水地政事務所102年7月16日新北淡地籍字第1023662011號函附系爭土地登記謄本在卷可按（見原審卷65至109頁、本院卷第151至181頁），可知系爭土地不僅非由被上訴人購入，其亦未實際管理、使用系爭土地，因被上訴人具自耕農身分，張炳善得以逕行取用被上訴人印章，自行決定如何處理系爭土地，被上訴人既概括授與張炳善代理權，而全權委由張炳善得以其名義處理系爭土地相關事宜，則系爭土地於57年10月18日以買賣原因登記為被上訴人所有，應已成立借名登記契約。再徵以前揭系爭覺書內容及陳龍彥、陳鴻彥證詞，堪認陳文濱、張炳善因系爭出資契約而將所購得系爭土地借名登記在被上訴人名下。
⒊又夫妻聯合財產中，於74年6月3日以前婚後以妻名義登記
不動產，如未於85年9月27日起1年內辦理更名或移轉登記為夫所有者，自86年9月27日起，依民法親屬編施行法第6條之1規定，仍登記為妻名義之不動產，原則上固屬妻之原有財產，惟夫妻間另有約定者，自不在此限。被上訴人既自陳系爭土地是張炳善買的，張炳善可以自己決定如何處理，堪認被上訴人與張炳善就系爭土地之借名登記關係，未因未如期辦理更名或移轉登記為張炳善所有而消滅。是以被上訴人抗辯稱：系爭土地為74年6月4日前以伊名義取得所有權，而未於86年9月26日前更名或移轉為張炳善所有，即由伊取得實際所有權云云，尚無足採。
⒋按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與
第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔之契約，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力（最高法院90年度台上字第1428號判決意旨參照）。換言之，讓與人與承受人成立契約承擔之契約，為原契約他方當事人承認者，對於該他方當事人自生效力。本件依系爭財產分配合約內容記載：「同立財產分配鬮書合約字人大房陳國顏（即上訴人）、貳房陳龍彥、參房陳鴻彥等參人各係陳文濱、陳儉所生之子，原效古昔張公藝九世同居之美風，無如生齒日繁恐有鬩牆之患，況梅必分枝而吐芳蘭當播種以結花，其勉強同居孰若未雨綢繆之為愈也，爰是兄弟謹遵父母命並邀請公親張炳善、沈仁賢、郭丙燈等三人，將家產鬮分如次各拘各管，永無反異，恐口無憑，特立鬮書合約字乙樣參紙，各執壹紙為據。第壹條大房陳國顏拈得下開土地○○○鄉○○○○段浦頭小段（即系爭土地）…」（見前審卷㈠第29頁）等語，參以證人陳龍彥、陳鴻彥證稱：伊父親陳文濱於00年0生病，要伊等三兄弟抽籤分家產，郭丙燈、沈仁賢及舅舅張炳善均在場擔任見證人，系爭財產分配合約即按抽籤結果由郭丙燈擬定再捺印，事後亦按系爭財產分配合約分配財產，伊父親說購買系爭土地出資約40%（見前審卷㈠第83頁反面至第89頁）等語，且張炳善於系爭財產分配合約以見證人（公親）身分捺蓋印文（見前審卷㈠第30頁），並代理被上訴人簽立系爭覺書確認上訴人對於系爭土地有40%之權利存在，簽立系爭覺書時，陳文濱、上訴人、張炳善均在場，足徵陳文濱、上訴人已約定關於陳文濱就系爭出資契約及系爭土地借名登記契約之權利義務，均由上訴人承擔，並經張炳善代理被上訴人書立系爭覺書並自任見證人而承認（見前審卷㈠第28頁），依上開說明，自對於被上訴人發生效力。是以上訴人主張兩造間就系爭土地所有權應有部分40%確有借名登記契約存在，尚非無據。
⒌再按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法
，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款、第2項定有明文。查本件上訴人一再主張其因系爭覺書簡化記載為共同出資人，而與被上訴人成立借名登記契約，究為債權讓與、契約承擔或新成立借名登記契約，涉及兩造間借名登記法律關係之原因，且上訴人於前審即已主張伊因債權讓與而取得系爭土地借名登記之債權（見前審卷㈠第25頁、第66頁），而債權讓與、契約承擔乃定性問題，倘不許其提出上開新攻防方法顯失公平，應予准許，附此敘明。至上訴人對於被上訴人所提起刑事侵占自訴，固經原法院刑事庭以105年度自更㈠字第2號判決無罪，惟刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受拘束，是縱上開刑事判決未認定兩造間就系爭土地具有借名登記關係，本院亦不受其拘束。
㈢末按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549
條第1項定有明文。又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，借名登記關係經終止而消滅後，自得請求返還借名登記財產。查兩造間就系爭土地所有權應有部分40%有借名登記契約存在，業如前述，則上訴人以102年1月16日臺北法院郵局第29號存證信函為終止借名登記契約之意思表示，有該存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑（見原審卷第13至14頁），已生合法終止之效力。又系爭覺書僅係約定：「（按系爭土地）今後如出賣或與他人合建者鄙人應依照出資金額百分比分配給台端…」，並未排除借名登記契約終止後，請求返還登記之權利。是以被上訴人抗辯稱：縱認上訴人就系爭土地所有權有40%之權利，系爭土地既未出售或合建，停止條件尚未成就，上訴人自不得請求移轉登記系爭土地所有權應有部分之40%云云，尚無可採。至系爭土地之歷年地價稅均為被上訴人及張炳善共同繳納，固為兩造所不爭執（見本院卷第211頁），惟張炳善、被上訴人多年來所繳納系爭土地之稅賦，本得依系爭出資契約之約定，另循其他救濟途徑請求上訴人依比例返還，附此敘明。從而，兩造間就系爭土地所有權應有部分40%之借名登記契約既已終止，則上訴人主張被上訴人應將系爭土地所有權應有部分40%移轉登記予伊，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依終止借名登記之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地所有權應有部分40%移轉登記予上訴人，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 袁雪華法 官 李昆霖附表：
┌─┬───────────┬─────────────┬───────────┬──┬────┬────┐│編│57年10月18日移轉所有權│66年1月4日分割及轉載（原因│105年10月29日及106年4 │地目│權利範圍│所有權人││號│與被上訴人時之土地地號│發生日期：65年12月28日） │月25日變更地號及分割 │ │ │ │├─┼───────────┼─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│1 │新北市○○區○○○○段│ │新北市○○區○○段（下│田 │全部 │張玉珠 ││ │埔頭小段（下稱埔頭小段│ │稱埔坪段）540地號 │ │ │ │├─┤）190之2地號 │埔頭小段190之2地號 ├───────────┼──┼────┼────┤│2 │ │ │埔坪段540之1地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│3 │ │埔頭小段190之4地號 │埔坪段536地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│4 │ │埔頭小段190之5地號 │埔坪段323地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│5 │ │ │埔坪段305地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ │埔頭小段190之6地號 ├───────────┼──┼────┼────┤│6 │ │ │埔坪段305之1地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┼───────────┼─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│7 │埔頭小段191之1地號 │埔頭小段191之1地號 │埔坪段324地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│8 │ │埔頭小段191之9地號 │埔坪段535地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│9 │ │埔頭小段191之10地號 │埔坪段539地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┼───────────┼─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│8 │埔頭小段192地號 │埔頭小段192地號 │埔坪段537地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│9 │ │埔頭小段192之9地號 │埔坪段530地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│10│ │埔頭小段192之10地號 │埔坪段528地號 │田 │全部 │張玉珠 │├─┤ ├─────────────┼───────────┼──┼────┼────┤│11│ │埔頭小段192之11地號 │埔坪段560地號 │田 │全部 │張玉珠 │└─┴───────────┴─────────────┴───────────┴──┴────┴────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 張郁琳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。