臺灣高等法院民事判決106年度重上更㈠字第91號上 訴 人 趙國棟訴訟代理人 黃敬唐律師複 代理人 張浩倫律師被 上訴人 祭祀公業法人桃園市趙鰲峰(即公業趙鰲峰‧趙鰲
峰)
法定代理人 趙克毅訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國102年10月25日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第132號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之減縮，本院於114年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人即附表所示編號1、3、5至9選定人請求金額欄所示金額共計新臺幣參佰玖拾參萬貳仟壹佰陸拾貳元，及均自民國102年4月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰參拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰玖拾參萬貳仟壹佰陸拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有明文。經查上訴人主張被上訴人於民國96年10月27日舉行之管理委員暨監察人會議（下稱96年10月27日管監會議），決議將被上訴人處分土地所得之價金分配予各派下員，而如附表所示之人（分稱其姓名<其中原派下員趙光根繼承人有9人>，除上訴人及繼承人9人外連同趙光根下稱趙祈財等8人）為被上訴人之派下員，是被上訴人自應依決議給付價金，並同意選定上訴人為原告起訴，有選定當事人同意書、委任書、趙光根繼承系統表、戶籍謄本、同意書在卷可稽（見原審卷一第18至20、
29、35、38、39、50至51頁、本院卷四第65至87頁、第241頁），即屬有共同利益者之全體，並共同選定上訴人為被選定人，核與上開規定相符，應予准許，被上訴人辯稱選定不合法云云，即無可取。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，此規定依同法第463條準用於第二審程序。查上訴人於本院審理時原上訴請求被上訴人給付如本院102年度重上字第885號判決（下稱前審判決）附表「請求金額」欄所示金額本息，嗣經最高法院廢棄發回，上訴人迭經減縮聲明及更正選定人(繼承)後，終以114年2月26日民事更正聲明狀確認上訴聲明第2項如下開上訴聲明第2項所示（見本院卷四第313、330頁），核屬減縮應受判決事項之聲明及更正事實及法律上陳述，依上開規定，應予准許。
三、選定當事人制度在求訴訟程序之簡化，以達訴訟經濟目的。多數有共同利益之人，選定其中一人或數人為訴訟當事人，雖係為全體承當訴訟，但依民事訴訟法第401條第2項規定，對於被選定之訴訟當事人所為之確定判決，其效力當然及於共同利益人全體。故於給付之訴，因其判決涉及既判力及執行力，為使既判力之範圍明確，且為便予將來判決之強制執行，其執行債權人、債務人及執行範圍應明確表示。故訴之聲明應記載原告（或被告）及各選定人（受領債權人或負擔義務人）得請求給付之金額或應給付之金額。在有多數選定人的情形下，其訴訟標的法律關係及權利義務均不相同，法院須逐一加以審查始得判斷給付總額，即不限於只得向被選定人為給付，亦得逐一表示於判決主文中，二者均無有何違背訴訟理論之問題，若採向被選定人為給付時，則仍須在判決理由中明確表示各選定人之權利義務範圍，俾有利於強制執行。上訴人以如下開上訴聲明並有附表表明各選定人請求之金額，即無不合，被上訴人辯稱選定人應於聲明中分別記載請求金額等語，僅為為聲明之方式之一，併此敘明。
四、被上訴人原為「公業趙鰲峰‧趙鰲峰」，嗣於107年3月9日經申請登記為「祭祀公業法人桃園市趙鰲峰」，管理人為趙克毅，被上訴人並於107年3月14日具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀、桃園市政府107年3月9日府民宗字第1070036886號函、法人登記證書在卷可稽（見本院卷一第427至431頁），核與民事訴訟法第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為祭祀公業，上訴人與趙祈財等8人均為被上訴人之派下員。被上訴人於95年7月間，依被上訴人管理暨組織規約（下稱系爭規約）規定，出售土地而獲有價金，上訴人時任被上訴人管理委員會（下稱管委會）之主任委員，乃召開96年10月27日管監會議，依系爭規約第11條規定，決議將前揭價金中之新臺幣（下同）4,500萬元（下稱系爭價金），依派下房份比例分配予派下員，並於97年6月21日第二次臨時派下員大會（下稱97年6月21日派下大會）中提案確認多數派下員同意發放。上訴人即會同三大房管理委員暨監察人共同製作「歸還派下員已付出價金名冊」（下稱系爭名冊），上訴人與趙祈財等8人分別得領取如附表「請求金額」欄所示之金額。嗣後又於97年8月23日管理委員暨監察人會議（下稱97年8月23日管監會議），決議進行發放作業。被上訴人再於97年9月2日舉行派下員大會（下稱97年9月2日派下大會），決議依系爭名冊所載比例發放系爭價金。上訴人並以書面調查方式向全體派下員逐一進行意見調查，於100年3月22日完成調查統計表（下稱系爭統計表），有過半數派下員同意發放系爭價金，系爭統計表調查結果經101年11月17日管理委員暨監察人會議（下稱101年11月17日管監會議）通過。101年12月22日管理委員會議（下稱101年12月22日管委會議）決議於102年1月8日依系爭名冊在公業宗祠辦理系爭價金發放事宜。詎被上訴人因部分派下員之阻撓，竟迄未發放系爭價金予派下員等語。爰依96年10月27日管監會議、97年6月21日派下大會、97年8月23日管監會議、97年9月2日派下大會、101年12月22日管委會議決議、系爭名冊、系爭規約第11條約定、民法第199條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人如附表「請求金額」欄合計之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：選定人趙來春自始並不具備系爭公業之派下員資格，趙興和在選任上訴人前已行蹤不明，其等選定當事人並不合法。系爭規約第11條、被上訴人之管委會決議、系爭名冊亦非派下員得請求系爭公業為一定行為之權利，應不得作為本件給付訴訟之訴訟標的。另系爭規約有遭上訴人偽變造之嫌，該部分刑事案件目前由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查中。又96年10月27日管監會議決議已經被上訴人104年9月15日定期派下員大會會議（下稱104年9月15日派下大會）決議否決之，並溯及該管監會議決議之日起不得執行，且系爭價金並非依據系爭規約第11條規定辦理，是96年10月27日管監會議決議並無拘束被上訴人之效力。如認系爭價金應適用系爭規約第11條規定，仍必須由被上訴人管委會通知全體派下員具領之時間與地點，方可發放，依96年10月27日管監會議討論提案第2項決議，被上訴人尚未通知各派下員，上訴人亦未提出實際單據或證明，不知其請求金額如何計算而得，且應以管委會議作成決議，而非管監會議，因此仍不得發放。縱認上訴人之請求有理由，因臺灣新北地方法院106年度重訴字第385號判決及本院107年度重上字第457號判決已判命上訴人應給付被上訴人1,511萬3,952元本息，被上訴人自得以之抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經前審判決廢棄改判上訴人全部勝訴，被上訴人不服，提起上訴，再經最高法院廢棄發回。其於本院減縮及更正後之上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分之假執行之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人600萬7,962元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。【上訴人於原審起訴時，選定人趙昭明、趙克福、趙柳池、趙正彬、趙偉政、趙素蓮原選定上訴人為原判決附表編號4、7、9、14、15、18之請求金額，經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴後，趙昭明、趙柳池、趙正彬、趙素蓮撤回選定並撤回上訴。另於本院審理時，上訴人就原判決附表編號3選定人趙國欽、編號5選定人趙正夫、編號6選定人趙宜德、編號13選定人趙義雄部分撤回起訴（見本院卷三第262頁、本院卷四第193、235至2
36、271頁），趙克福、趙允鼎（即趙偉政之繼承人）亦撤銷選定並撤回上訴（見本院卷四第285、289頁），此部分均已確定，非本院審理範圍】。
四、兩造不爭執事項（見本院卷三第265頁）：㈠被上訴人申請登記為祭祀公業法人，經桃園市政府以107年3
月9日府民宗字第1070036886號函核准在案，名稱為「祭祀公業法人桃園市趙鰲峰」，管理人為趙克毅，有法人登記在卷可稽。
㈡系爭規約第6條規定：「本公業以派下員大會為最高權利機關
，本公業管理規章之通過與修正及管理委員之產生須提經派下員大會通過始得為之。派下員大會每年農曆八月三日召開定期大會一次，必要時得召開臨時大會。」、第12條規定：
「本規約經派下員過半數同意並經報民政機關備案後施行，修改時亦同。本規約有未盡事宜，悉依政府有關法定規定辦理。」。
㈢97年6月21日時派下大會，其中第四案為：「案由：因處分本
公業土地所得價金，管理委員會決議歸還多年來派下員已付出之費用，先行提撥新台幣肆仟伍佰萬元，為求慎重再提請派下員大會確認是否為多數同意。」、「說明：依祭祀公業條例第36條規定，以本公業管理暨組織規約第10、11條辦理。」、「決議：全數通過無人反對。（趙克毅乙員提異議）」。
㈣97年6月21日派下大會所為之決議，經臺灣桃園地方法院(下
稱桃園地院)以98年度訴字第975號判決、本院99年度上字第42號判決、最高法院101年度台上字第1915號判決確認無效確定在案。
五、本院之判斷：㈠分配系爭價金是否應經被上訴人派下員大會決議方得為之？9
6年10月27日管監會議決議是否需再經被上訴人派下員大會之決議始生效力？⒈按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是
關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟在祭祀公業條例施行前，其祀產之處分，依修正前民法第828條第2項規定，原則上固應得派下員全體之同意，倘法律或契約即公業規約(章程)另有規定，則不在此限（最高法院95年度台上字第1233號判決、107年度台上字第2166號、110年度台上字第3179號判決意旨參照）。又按祭祀公業之祀產為政府徵收而領得之補償金，仍屬派下全體所公同共有。同意分配該補償金予全體派下，發生消滅共有關係之效果，固須依公業管理規章有關處分財產之規定處理。惟於同意分配補償金予全體派下後，究應按如何之比例分配予各派下，則應依各派下所擁有之派下權比例為之。原審認系爭補償金應按如何之比例分配予各派下，仍應依公業管理規章第六條第三項有關處分祀產之規定，由派下員大會決議之，非無可議(最高法院88年度台上字第410號判決意旨參照）。
⒉查系爭規約第11條規定「本公業不動產之處分，得遵照土地
法第34條之1規定辦理。或由管理委員會及監察人聯席會決議通過出售後，即授權管理人依決議價格簽約，收受價金及配合承買人向地政機關辦理移轉登記手續。…本項處分之不動產所得價金，由管理委員會決定分配價金後發出具領之時間、地點通知全體派下員…。」等語(見原審卷一第13頁)，可知被上訴人之管委會，得經規約授權而決議就處分被上訴人不動產之價金為收受及分配，而系爭規約係在90年9月19日製訂，而96年10月27日管監會議依系爭規約第11條規定，決議：「討論提案：…2.有關處分之不動產所得價金，以各房已付出價金之20倍歸還各房案…決議：經協商以75萬元計為各房先退1,500萬，合計4,500萬元，並請通知各派下員，待全體派下員回覆，多數無異議後，再依決議執行」(見原審卷一第60頁)，顯已決議分配系爭價金，並係在祭祀公業條例97年7月1日施行前所為，即非依祭祀公業條例第33條規定由派下員大會決議之，本應回歸修正前民法第828條第2項規定經由全體公同共有人同意即全體派下員同意始得為之，然揆諸首開判決意旨，因有系爭規約第11條規定，故不受修正前民法第828條第2項規定之拘束，應認96年10月27日管監會議決議分配系爭價金行為乃合法有效。至被上訴人辯稱96年10月27日管監會議，不是管理人會議云云，然觀諸該管監會議紀錄內容記載，全體管理人均到場(有1人委任到場)，則其性質實屬管理人會議兼監察人到場監督之會議，被上訴人所辯，實屬無稽。再者，處分不動產所得之系爭價金，仍屬派下全體所公同共有，依系爭規約第11條授權管委會管理人決議分配予全體派下，於作成決議後，即可發生消滅共有關係之效果，依前開最高法院判決意旨，其分配當然應依各派下所擁有之派下權比例為之，毋庸再依派下員大會決議以決定各派下之分配比例，則被上訴人依96年10月27日管監會議決議結果，已有給付派下員有關系爭價金之依派下權比例分配金額之義務，被上訴人辯稱分配財產須經派下員大會決議，106年10月27日管監會議決議非上訴人請求給付之訴訟標的云云，即無可採。
⒊被上訴人雖復辯稱：被上訴人規約曾先後經桃園縣大溪鎮公
所（現改制為桃園市大溪區公所，下稱大溪公所）於81年2月26日、90年12月6 日、91年11月7日為備查，系爭規約為91年11月7日備查之版本，其作成日期90年9月19日竟於前一次備查以前，有遭偽、變造之嫌，已提起刑事告訴等語。然查，前開3次規約既經大溪公所備查，有大溪公所103年8月6日溪鎮民字第1030019214號函可證(見前審卷一第204頁)，原已經有所本，而非憑空出現，復經本院比對被上訴人所指前開3次送備查之規約版本，有關處分不動產所得價金之處理，前1、2 份規約第11條均規定「本項處分之不動產所得價金，由管理委員會決議分配價金後發出具領之時間、地點通知全體派下員。」等語（見前審卷一第204頁反面、第205頁反面），其內容均與系爭規約第11條相同（見前審卷一第207頁），則縱有前開之作成日期與備查日期之差距，亦不影響系爭規約實際存在及效力。另被上訴人所稱已就系爭規約提出刑事告訴部分，亦自承尚未有判決結果等語(見本院卷四第332頁)，亦尚無法據以推定系爭規約有何不法，被上訴人所辯，尚不足採。
⒋況按祭祀公業條例第30條第1項第5款及第33條第1項第2 款規
定，雖有將財產處分列為祭祀公業法人派下員大會決議之事項，並規定決議之方法，惟在祭祀公業尚未登記為法人祭祀公業者，至多參考同條例第15條第5款規定「財產處分應以規約定之」，亦無應由派下員大會決議及決議方法之相關規範。而查本件被上訴人在107年3月9日始變更登記為祭祀公業法人，此有桃園市政府107年3月9日府民宗字第1070036886號准予登記為祭祀公業法人函、法人登記證書在卷可憑（見本院卷二第13至17頁），被上訴人在尚未登記為祭祀公業法人前，縱仍應依祭祀公業條例規定分配系爭價金(假設語，本應依系爭規約，而非祭祀公業條例，已如前述)，亦係應以規約定其財產處分之方式，而系爭規約第11條既已經明定「本項處分之不動產所得價金，由管理委員會決定分配價金後發出具領之時間、地點通知全體派下員」等語，並由96年10月27日管監會議決議分配系爭價金，已如前述，結論亦屬相同，則被上訴人辯稱系爭價金發放事宜未經被上訴人派下員大會決議同意，自無請求給付價金請求權存在云云，亦屬無據。
㈡96年10月27日管監會議決議所載待全體派下員回覆，多數無
異議之真意是否係須召開派下員大會？⒈96年10月27日管監會議決議，固有記載:「....並請通知各派
下員，待全體派下員回覆，多數無異議後，再依決議執行」，惟該文字並未提及須另行召開派下員大會及決議通過，僅要求以通知方式詢問全體派下員意見，多數無異議，即可依「96年10月27日管監會議決議」執行，復參諸系爭規約第11條明文規定，被上訴人處分出售不動產所得價金，得授權管理委員會決議分派，得不須另召開派下員大會，可見96年10月27日管監會議分配系爭價金之決議已生效，並無再召開派下員大會之必要，故事後始徒具形式僅以徵詢方式詢問全體派下員意見，況所謂「多數」無異議，亦未明確說明多數決比例，依一般會議通常決議規則，應係指全體派下員過半數無異議即可，且若須另行召開派下員大會決議同意，待派下員大會召開時即可由派下員作決議，則96年10月27日管監會議「待全體派下員回覆，多數無異議後」文字，豈非形同贅文，自亦難認與召開派大員大會有所關聯。則上訴人稱被上訴人全體派下員分散住居全國各地，若欲逐一向各派下員徵詢其意願，聯絡不易且耗日費時，為求慎重，乃於97年5月17日、97年6月21日召開臨時派下員大會方式，確認派下員意願等語，應屬可信，被上訴人以時任被上訴人主任管理人之上訴人為上開二度召開臨時派下員大會行為，即遽認106年10月27日管監會議決議內容有應經派下員大會決議之真意云云，應屬無可取。⒉又依97年8月23日管監會議紀錄（見原審卷一第68頁），記載
「已發給"歸還派下員已付出價金名冊"，請各房回去核對後無誤於八月初三繳回管理委員會，依委員會議進行發放，不因個人提訟而停頓發放作業。決議：無異議通過。」等語，其所載「歸還派下員已付出價金名冊」，即為系爭價金發放而製作之系爭名冊（見原審卷一第62至67頁），其內容已記載各派下員依派下比例應分金額，僅要求各派下員核對名冊，確認房份比例而已，被上訴人質疑各房已付給被上訴人之價金為何，系爭名冊並非管理委員暨監察人共同製作一節，即已無疑義。再者，97年9月2日派下員大會紀錄(見原審卷一第69頁)亦記載：「(3)依管理委員暨監察人96.10.27日會議通過提撥四仟伍佰萬元，發還各派下員，經查並無人表示異議，現以"歸還派下員已付出價金名冊"依持分比例分派」，足見分配系爭價金，確未經全體派下員異議，自應認被上訴人派下員確有分配之意願，亦不影響106年10月27日管監會議決議發放系爭價金之效力，被上訴人辯稱管委會並未通知各派下員徵詢是否同意發放云云，亦容有誤會。至被上訴人辯稱96年10月27日、97年8月23日管監會議不合法云云，除無法舉證以實其說外，並有上訴人提出之96年10月27日管監會議紀錄手寫稿、電腦打字版、簽到簿在卷可參(見前審卷第224至228頁)，證明其內容真實非虛，此外被上訴人亦自承未對上開二會議提起相關訴訟等語(見本院卷四第263頁)，其此部分辯詞自不足採。
㈢97年6月21日第二次臨時派下員大會經法院判決確定無效，及
被上訴人104年9月15日、107年10月27日定期派下員大會決議否決，是否影響96年10月27日管監會議決議之效力？⒈查97年6月21日派下大會所為之決議，經桃園地院以98年度訴
字第975號判決、本院99年度上字第42號判決、最高法院101年度台上字第1915號判決確認無效確定在案，固為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣)。惟審諸上開判決內容係認定部分派下員委任未具派下員身分之人參加97年6月21日派下大會，應不予計算至該派下大會出席數，致不足派下現員半數，而認該派下大會決議無效。而該派下大會討論事項其中第四案係記載：「因處分本公業土地所得價金，管理委員會決議歸還多年來派下員已付出之費用，先行提撥新台幣肆仟伍佰萬元。為求慎重再提請派下員大會確認是否為多數同意。」，其意旨乃係因系爭價金業於96年10月27日管監會議決議分配派下員，為求慎重，再提請派下員大會確認而已。蓋系爭規約第11條既已明文，被上訴人處分出售不動產所得價金，得授權管理委員會決議分派，無另召開派下員大會之必要，已如前述，故97年6月21日派下大會之召開之真意，顯係事後為求慎重，徒具形式以徵詢方式詢問全體派下員意見之效果而已，從而97年6月21日派下大會決議經法院判決無效，並不影響96年10月27日管監會議決議分配系爭價金之效力。
⒉按規約，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同方向的意思
表示趨於一致而成立之法律行為（共同行為或合同行為），除有違反強制或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗外，仍有拘束該祭祀公業全體派下員之效力，此乃本於法律行為成立生效後為維持法律生活靜的安全及基於團體法多數決之法理，所產生之法律效果，對於不同意之派下員亦有拘束力。查系爭規約第11條既已規定，被上訴人不動產出售後得由管理委員會決議分配價金予派下員，則96年10月27日管監會議決議應已合法有效，已如前述，自已拘束全體派下員。另審諸系爭規約第11條內容，有關授權管理委員分派系爭價金予各派下員之規定，是屬共利之規定，核無違反強制禁止規定或有何背於公共秩序或善良風俗，是以被上訴人再以104年9月15日、107年10月27日定期派下員大會決議否決96年10月27日管監會議之上開決議效力，揆諸前開說明，即屬無據。況104年9月15日、107年10月27日定期派下員大會決議否決之理由，係因97年6月21日派下大會決議已經法院判決無效確定，故96年10月27日管監會議決議即失所附麗而不生效力、財產處分須經派下員大會決議通過，非管監會議可決議等語(見前審卷第112頁、本院卷四第339、340頁)，然97年6月21日派下大會決議不影響96年10月27日管監會議決議效力，依系爭規約第11條規定所作之96年10月27日管監會議決議合法有效，被上訴人在成立祭祀公業法人前，財產處分應依系爭規約規定，亦得不需經派下員大會決議，均已如前述，是104年9月15日、107年10月27日定期派下員大會決議內容之理由亦有所誤會且已乏所據，當亦無法影響96年10月27日、97年8月23日管監會議之效力。
㈣上訴人依96年10月27日管監會議、97年6月21日派下大會、97
年8月23日管監會議、97年9月2日派下大會、系爭規約第11條約定、民法第199條第1項規定，請求被上訴人履行96年10月27日管監會議決議內容分派系爭價金，給付如附表各「請求金額」欄所示金額，總計600萬7,962元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，有無理由？被上訴人能否主張抵銷?⒈依系爭規約第11條授權管委會管理人決議分配予全體派下，
於作成決議後，即可發生消滅共有關係之效果，應依各派下所擁有之派下權比例為之，被上訴人依96年10月27日管監會議決議結果，具有給付派下員有關系爭價金之依派下權比例分配金額之義務，已如前述，則上訴人依96年10月27日管監會議決議請求被上訴人給付分派系爭價金，即屬有據。
⒉惟被上訴人辯稱如附表編號2趙來春非派下員、編號4趙文王
已撤回選定委任、起訴及上訴，編號5趙光根繼承人有部分簽名是同一筆跡、編號6趙興和在選任時已行跡不明，附表所示請求金額計算式為何有扣減金額等語。經查：
⑴趙來春為趙素梅招婿所生，從母姓，趙素梅為趙央所生，
趙央之母為曾氏，父不詳，但在戶籍資料上備註前戶主趙陳泉之孫，又趙超為趙陳泉之子，陳泉為被上訴人第四房派下趙五子之子等情，有戶籍資料、被上訴人派下員系統表可證（見本院卷四第213、251、255、257頁），而按凡男子無親生子，又生前無養子而死者，於其死後，為使香煙(祭祀)傳續起見，直系尊屬或族長，可為其立繼(見臺灣民事習慣調查報告第357頁)。經查，趙央雖備註為趙陳泉之孫，惟趙央之父登載為不詳，並非趙超，且依當時日據時期戶籍資料顯示前戶主已於日本明治35年(按:民國前10年)3月21日死亡，戶主趙央相續，趙央為大正元年(按民國1年)12月16日生(見本院卷四第255頁)，可見在趙央出生時，趙陳泉早已死亡，該備註應係戶主趙央在設籍續為戶主時所為之意思表示，並非趙陳泉之意思，已難證明趙央之父為趙超，其為趙陳泉之孫，或趙陳泉有為其子趙超立繼為趙央之事實，且依上開被上訴人派下員系統表亦至趙超以後即無記載，則趙來春即非繼承自趙超派下，不具派下員身分。雖上訴人舉由被上訴人管理委員提出證明書、法院公證處認證書為憑(見本院卷四第215至217頁)，主張趙來春係被上訴人派下員，並自八十年間起開始參與活動云云，然趙來春從未列入被上訴人派下員名冊中，有本院依職權向大溪公所調取被上訴人歷年備查登記資料附卷可稽(見本院卷三第369至440頁)，且按管理委員(管理人)職務僅對祠產保存、利用、改良行為或依規約規定事項辦理等，並不包括認定派下權之有無，派下權僅存於原始設定人及其繼承人(參臺灣民事習慣調查報告第775、83頁)，系爭規約亦未有由管理委員得認定派下員資格之規定，當無法以趙來春事後縱有參與被上訴人祭祀活動即推定其為派下員，故上訴人以被上訴人管理委員共同認定趙來春為派下員，縱經法院認證，亦屬無據。從而趙來春未具被上訴人派下員身分，即無法依96年10月27日管監會議決議取得依派下比例分配系爭價金之資格，上訴人依附表編號2請求被上訴人給付148萬,5000元本息，即無理由。
⑵趙文王已經具名撤銷上訴人選定，並撤回本件上訴及起訴
，有民事撤回上訴狀可查(見本院卷四第321頁)，雖上訴人主張趙文王不識字，不清楚簽名書狀要做什麼，被上訴人拿2,000元，要趙文王簽立書狀，應係錯誤意思表示云云，並聲請趙文王到庭說明真意。然查，趙文王既已親簽於上開書狀，已難認不識字，又如果其係收到被上訴人人員之2,000元作為撤回本件訴訟之代價，又豈不知上開書狀之真意，且上訴人亦自承無法舉證證明趙文王為錯誤意思表示等語(見本院卷四第330頁)，被上訴人對撤回一事，當庭亦無表示不同意，應認趙文王部分已發生撤回訴訟之效力，至趙文王到庭陳述一節，因撤回訴訟再後悔之事由多端，且所在多有，尚無法以趙文王到庭陳述內容推翻其上開書狀之意思表示，則上訴人仍據以請求如附表編號4趙文王59萬0,800元本息，即屬無據。
⑶派下員趙光根死亡，由附表編號5之繼承人繼承，並選定上
訴人為被選定人為本件訴訟等情，有被上訴人派下員系統表、趙光根繼承系統表、戶籍謄本、同意書(見本院卷四第65至89、241、253頁)，雖被上訴人質疑上開同意書上繼承人有三簽名係同一筆跡，其餘皆蓋印文，非經全體繼承人同意，顯係偽造云云，然除無法舉證以實其說外，且上訴人並提出其中繼承人趙美袺將同意書簽名用印完成後之文件原本寄送給上訴人之信封為證(見本院卷四第281至283頁)，亦可證明趙光根之繼承人之一趙美袺已集結全體繼承人簽名及用印，再由其全部併予交予上訴人，縱有筆跡相似或係用印方式，亦可信繼承人間已有合法授權，況趙光根原已選定上訴人提起本件訴訟，嗣後在訴訟中死亡，其繼承人均未拋棄繼承，分配系爭價金又係對繼承人有利之事，亦難認有偽造之可能，是被上訴人上開所疑，自不足採。上訴人自得據以請求被上訴人給付附表編號5所示148萬5,000元。
⑷趙興和為被上訴人派下員，並同意由上訴人為被選定人訴
訟，已如前述，並有派下員繼承變動系統表、戶籍謄本在卷可憑(見原審卷一第119、182至183頁)，被上訴人雖抗辯趙興和早已失蹤，因每年送達祭祀公業開會通知，趙興和都沒有收受云云，然未舉證以實其說，且開會通知未送達之原因多端，可能被上訴人所備住址已非實際住居所、派下員外地工作聯絡不易等等，自無法單以被上訴人未送達通知書，即認趙興和失蹤，況趙興和已經選定上訴人提起本件訴訟，已如前述，當無法以其聯絡不易而影響其主張之權利。故上訴人自得據以請求被上訴人給付附表編號6所示49萬2,000元。
⑸至附表所示之金額計算方式欄內有扣減金額部分，上訴人
係稱當初有代墊款項及費用，所以扣除等語，但無論如何，上訴人在起訴時即先減縮請求金額，為其權利及屬其與選定人間之內部關係，屬當事人訴訟處分權，亦對被上訴人無不利，被上訴人自無從置喙。⒊按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其
對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至被告已另案起訴請求，則不影響被告抵銷之行使。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷(最高法院67年台上字第1047號判例、98年度台上字第2056號判決意旨參照)。
查被上訴人主張若認應給付上訴人分派之系爭價金，因本院107年度重上字第457號判決判命上訴人應給付被上訴人1511萬3,952元，故以此金額抵銷等語。經查，本院107年度重上字第457號判決嗣經最高法院廢棄發回本院，有最高法院113年度台上字第1920號判決在卷可按(見本院卷四第259至265頁)，則被上訴人據以本院107年度重上字第457號判決而主張抵銷，已屬無據。又查上開最高法院判決廢棄發回本院理由亦係認系爭規約第11條及96年10月27日派下大會決議已有明文，時任管理委員之上訴人依規定及決議執行發放事宜，是否有致被上訴人損害，未予審認上訴人此部分之抗辯，殊嫌疏略而廢棄發回本院。而本件既認定系爭規約第11條及96年10月27日、97年8月23日管監會議決議為合法有效，並拘束被上訴人，已如前述，自難認上訴人在執行分派系爭價金事宜時，被上訴人受有何損害，故被上訴人主張以本院107年度重上字第457號判決認上訴人依上開管監決議執行分派事宜，被上訴人受有損害，上訴人應給付被上訴人1511萬3,952元本息與被上訴人應給付金額(或應給付上訴人附表編號9金額)為抵銷，即無理由。
⒋從而，本件上訴人及其選定人依96年10月27日、97年8月23日
管監會議決議得請求發放系爭價金，已如前述，則上訴人請求被上訴人給付如附表編號1、3、5至9之金額合計393萬2,162元，且被上訴人亦不爭執此部分金額(見前審卷二第59頁)，自屬有據。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付393萬2,162元，無約定確定期限，亦未約定利息、利率，則上訴人請求並自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即102年4月24日起算之遲延利息，有送達證書在卷可查（見原審卷一第86頁），揆諸前開規定，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依96年10月27日、97年8月23日管監會議決議，請求被上訴人給付附表所示編號1、3、5至9請求金額欄所示金額，共計393萬2,162元，及自102年4月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
書記官 劉美垣附表（幣值：新臺幣）編號 選定人 請求金額 計算方式 １ 趙祈財 590,800元 600,000－6,000－3,200＝590,800 ２ 趙來春 ✘1,485,000元 1,500,000－15,000＝1,485,000 ３ 趙承勇 312,500元 ４ 趙文王 ✘ 590,800元 600,000－6,000－3,200＝590,800 ５ 廖趙正、趙德村、趙振豐、趙平、趙美袺、張文雄、張天耀、張宥勝、張維琁（均即趙光根之繼承人） 1,485,000元 1,500,000－15,000＝1,485,000 ６ 趙興和 492,000元 500,000－5,000－3,000＝492,000 ７ 趙克桓 92,812元 93,750－938＝92,812 ８ 趙承政 368,250元 375,000－3,750－3,000＝368,250 ９ 趙國棟 590,800元 600,000－6,000－3,200＝590,800 總 計 6,007,962元應給付金額共計3,932,162元