臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈢字第14號上 訴 人 王演芳訴訟代理人 朱俊雄律師
陳守煌律師上 一 人複代 理 人 劉育年律師被上 訴 人 呂木村訴訟代理人 陳明良律師
陳宣宏律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年12月
4 日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第883 號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於107 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，以符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471 號、95年度台上字第1573號判決及91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。
二、查本件被上訴人於原審係分別依兩造於民國（下同）90年6月15日所簽訂之借款協議書（見原審卷一第10頁，下稱系爭協議書甲）及基於兩造間之委任關係，請求上訴人返還出售被上訴人所提供擔保之訴外人協和國際多媒體股份有限公司（下稱協和公司）股票所得款項，用以清償被上訴人向上訴人之借款後之餘額（見原審卷一第40頁）。嗣於本院審理時，除先依民事訴訟法第463 條準用同法第256 條規定，補充其法律上之陳述，主張係依系爭協議書甲第4 條、第5 條約定及民法第541 條規定之法律關係（見本院卷一第66頁反面），請求上訴人返還外，後又於本院審理中另主張依照系爭協議書甲之約定，協和公司股票係供被上訴人借款之擔保，所得股款於扣抵被上訴人之借款後，其餘部分上訴人即無法律上原因，應予返還，故追加民法第179 條不當得利為請求權基礎等語（見本院卷一第107 頁）。核被上訴人所追加之民法第179 條請求與原請求，均係涉被上訴人交付協和公司股票予上訴人供擔保，嗣上訴人將供擔保之協和公司股票予以出售，所得款項用以清償被上訴人積欠上訴人之借款債務後，上訴人是否應將餘額返還所生之爭執。核上開各訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為具有關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求於同一程序得併以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255 條第1項但書第2 款所規定請求之基礎事實同一，雖經上訴人表示不同意（見本院卷一第107 頁反面），仍應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：緣兩造於90年6 月15日簽立系爭協議書甲，約定由伊提供協和公司股票516 萬股予上訴人，作為伊向上訴人借款之擔保。系爭協議書末備註記載：「第一條原借款餘額由訴外人賴麗鴻確實核對，依實際金額以10％計息」；嗣於91年1 月14日經由賴麗鴻核對，伊向上訴人借款餘額為新臺幣（以下未特別註明幣別者，均同）5,324 萬7,078 元，另伊於91年1 月21日向上訴人借款650 萬元，是迄至該日止，伊之借款餘額為5,974 萬7,078 元（計算式：53,247,078元＋6,500,000 元＝59,747,078元。而上訴人陸續出售伊提供擔保之協和公司股票，得款共計1 億5,441 萬0,017 元，扣抵上開借款後，上訴人應返還餘款。爰依系爭協議書第
4 條、第5 條約定、民法第541 條規定之法律關係，及於本院審理時追加民法第179 條不當得利之規定為請求（見本院卷一107 頁），並聲明擇一判決：上訴人應給付被上訴人9,
575 萬6,868 元，及自93年3 月15日起至清償日止，按年息
5 ％計算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：兩造間雖有簽訂系爭協議書甲，但被上訴人交付伊之協和公司股票不足該協議書所載之516 萬股，伊否認有收足，且伊因處分被上訴人提供之協和公司股票僅得款9,
606 萬0,920 元，不足清償被上訴人積欠伊之如附表所示債務，故伊無還款義務。此外，伊所主張與被上訴人間如附表所示債權，即或未全部均屬前述被上訴人供擔保之協和公司股票擔保範圍，但伊亦主張如認伊猶有應返還出售股票所得價款予被上訴人之義務，則伊亦以如附表所示債權與之抵銷等語資為抗辯。
三、被上訴人於原審請求上訴人給付9,575 萬6,868 元，及自93年3 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，原審為其全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院98年度重上字第42號判決（下稱本院更審前甲判決，就該程序稱本院更審前甲程序，該卷稱本院更審前甲卷）：㈠原判決關於命上訴人給付超過7,540 萬5,682 元本息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，並駁回上訴人其餘上訴。經上訴人就駁回其餘上訴部分不服，提起上訴（被上訴人就其不利部分則未據聲明不服，此部分已告確定），經最高法院廢棄發回本院，再經本院99年度重上更㈠字第164 號判決（下稱本院更審前乙判決，就該程序稱本院更審前乙程序，該卷稱本院更審前乙卷）：㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過2,054 萬5,643 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，並駁回上訴人其餘上訴。兩造均就其不利部分提起上訴，經最高法院103年度台上字第2380號判決就兩造上訴部分均廢棄，發回本院，經本院103年度重上更㈡字第157號判決（下稱本院更審前丙判決，就該程序稱本院更審前丙程序，該卷稱本院更審前丙卷）：上訴人之上訴駁回。上訴人不服，提起上訴，經最高法院105年度台上字第2076號就上訴人上訴部分廢棄，發回本院，被上訴人並為訴訟標的之追加（見本院卷一第107頁），上訴人於本件更㈢審則為上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。是本院審理之範圍僅餘被上訴人依系爭協議書甲第4條、第5條約定、民法第541條規定，及民法第179條規定，擇一請求上訴人返還7,540萬5,682元本息部分（被上訴人就本院更審前甲判決駁回其於原審請求上訴人返還2,035萬1,186元本息部分，因未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第109 頁反面、第110 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）㈠兩造於90年4 月12日簽訂原證8 之「借款協議書」（見原審
卷一第79至80頁，下稱系爭協議書乙），90年6 月15日簽訂系爭協議書甲（見同上卷第9 至10頁）。
㈡鍾美雲依上訴人之指示製作92年12月25日、93年2 月3 日及
93年2 月13日之對帳單（見原審卷一第23頁、第43至50頁、第51至60頁、第61至70頁），上訴人就前揭對帳單之形式真正不爭執。
㈢被上訴人所提出臺灣士林地方法院（下稱士林地院）94年度
金重訴字第3 號違反證券交易法刑事案件95年3 月21日筆錄形式為真正（見原審卷一第30至35頁）。
㈣被上訴人提供給上訴人之協和公司股票，其中人頭戶李明澤
名義部分2,110 張，有提撥公開承銷，承銷價格為每股28元，扣除證券交易稅等費用，實際得款計5,890 萬2,760 元，該款項先由承銷券商元大京華證券股份有限公司給付予協和公司，再由協和公司簽發指名但未禁止背書之支票予李明澤，嗣李明澤將此支票背書轉讓予上訴人，由上訴人提示兌現得款5,890 萬2,760 元，以抵付被上訴人積欠上訴人之債務。
㈤依賴麗鴻於91年1 月14日所為結算，被上訴人所積欠上訴人
之借款餘額為5,324 萬7,078 元，且此一數額係已包括系爭協議書甲所謂「租賃公司還款」之1,964 萬1,110 元在內。
另被上訴人於91年1 月21日確實復有向上訴人借款650 萬元。
㈥系爭協議書甲所謂「三家公司貨款」7,528 萬1,225 元業已計入上訴人所謂「代墊金額」1 億4,565 萬8,523 元之內。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年6 月2 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第109 頁反面、第110 頁、第151 頁反面，並由本院略予調整其先後順序及增減、修正文字內容）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造於系爭協議書甲、乙簽訂後，上訴人取得被上訴人所交
付之協和公司股票股數為若干？被上訴人主張其已依系爭協議書甲及系爭協議書乙交付上訴人協和公司股票516 萬股等語，然為上訴人所否認，並辯稱其並未收足5,160 張云云。惟查：
⑴系爭協議書甲第2 條約定業已載明：「甲方（指被上訴人）
提供其在李明澤及其他個人等名下協和公司股票共計5,160,
000 股（4,300,000 股及89年度盈餘配股860,000 股），給予乙方（指上訴人）作為擔保」等語，有系爭協議書甲在卷可稽（見原審卷一第9 頁）。而系爭協議書甲所載之盈餘配股雖依協和公司90年8 月14日之公告，係於90年8 月15日起開始發放（見原審卷一第91頁），但因協和公司係於90年5月25日業已召開90年度股東會議通過89年度盈餘分配案為：
「…每股配發2 元，即每仟股無償配發200 股…」，有協和公司90年度股東會議事錄可憑（見原審卷一第87頁）；並經財政部證券暨期貨管理委員會核准自90年6 月12日申報生效（見原審卷一第88頁），是系爭協議書甲將之列入所提供之擔保股票內，核與常情無違；又參諸系爭協議書乙所載：「…甲方（指被上訴人）提供其在鴻飛投資股份有限公司（下稱鴻飛公司）、李明澤等名下協和公司股票共計3,310張；4,300,000股，給予乙方（指上訴人）作為擔保。（股票明細如附件一）」等語，有系爭協議書乙在卷可參（見原審卷一第79至81頁），足徵被上訴人於90年4月12日應已交付協和公司股票430萬股予上訴人，堪以認定。依此，上開430萬股協和公司股票既已交付上訴人，且依系爭協議書甲第3條約定，被上訴人所交付提供擔保之協和公司股票係由上訴人保管及運作，則於上訴人保管股票中，而協和公司就上訴人所保管之該公司股票所為分配之股息亦為股票設質（詳後）效力所及，參以當時上訴人本身即係擔任協和公司董事長，掌握協和公司有關配息股票之發放事宜，衡諸常情，自可推定就上開430萬股協和公司股票所配發之股票股利應亦交予上訴人保管，此除由對照兩造於系爭協議書甲第2條已特別記載：「甲方（即被上訴人，下同）提供其在李明澤及其他個人等名下協和國際多媒體股份有限公司股票共計5,160,000股（4,300,000股及89年盈餘配股860,000股），給予乙方（即上訴人，下同）做為擔保。」等情，有別於系爭協議書乙，並核與前述情節相符外，亦為上訴人所自承（見原審卷二第14頁反面），足證被上訴人確已依系爭協議書甲交付上訴人516萬股股票無誤。
⑵再依上訴人在刑事案件法務部調查局新竹市調查站詢問時陳
述：「（問：〈提示：協和國際公司扣押物編號壹之九、借款協議書〉這份借款協議書〈按即系爭協議書〉係作何用途？）（經詳視後作答）這份借款協議書係90年6 月15日，結算呂木村向我借款一億八千一百餘萬元所簽下的借款資料。當時呂木村提供李明澤以及他個人名下協和公司股票五百一十六萬股給我作為擔保，但是呂木村在協和公司上市之前，要求我將上述股票轉賣給公司員工，作為股權分散之用，我大約是以每股十六點八元（正確金額以實際買賣金額為主）的金額賣給員工，總得價款約八千萬元歸我所得，作為呂木村償還我的部分借款。」等語（見原審卷一第185 至186 頁）；又在臺灣士林地方法院檢察署（現更為臺灣士林地方檢察署，下稱士林地檢署）訊問中陳述：「（問：協和公司在上市之前，呂木村提供給你擔保的股票，是否在上市前就賣掉？）答：是。在掛牌前就賣掉了。」「（問：借款協議書中寫明呂木村給你保管5160張股票，依照你的帳目，只賣了3050張，其他股票何在？）李明澤公開承銷的2110張也是我保管。」等語（見原審卷一第178 至179 頁），足見上訴人亦已自承有收到被上訴人所交付之516 萬股協和公司股票。
⑶況再佐以被上訴人於93年2 月27日委請律師發給上訴人之信
函記載：「…王演芳先生（即上訴人）與本人（指被上訴人）於90年6 月15日訂立協議書，由本人交付5,160,000 股協和公司股票由其保管及運作…」（見原審卷一第13頁）；上訴人接獲上開信函後，於同年93年3 月間亦委由律師回覆（見原審卷一第14頁），在信函中對被上訴人已交付516 萬股協和公司股票一事並未表示異議，更可徵被上訴人應確已依系爭協議書甲第2 條約定交付上訴人協和公司股票516 萬股無誤。
⑷準此，參前所析，依系爭協議書乙已堪認定被上訴人確有交
付430 萬股協和公司股票予上訴人；再依系爭協議書甲第2、3 條之記載以及前述上訴人在法務部調查局新竹市調查站及士林地檢署所自為之陳述，亦堪認於上訴人保管股票中，因協和公司分配股息等亦屬被上訴人之股票，應有一併發放予上訴人保管。上訴人辯稱系爭協議書甲係於90年6 月15日所簽訂，89年度之盈餘配股86萬股於斯時猶未除權，何來交付，故其並未收足股票云云，殊無足採。上訴人確已收受被上訴人依系爭協議書甲所交付之協和公司股票516 萬股，堪以認定。
㈡被上訴人提供股票之擔保範圍？⑴兩造對於前述不爭執事項㈤所列之2 筆借款，即附表編號１
、２部分，均屬被上訴人所提供之協和公司股票所擔保之範圍乙節，並不爭執（見本院卷一第146 頁、第218 頁），且有91年1 月21日所立借據乙紙在卷可參（見原審卷一第114頁），則上開2 筆借款債權，應列入被上訴人提供之協和公司股票所擔保之範圍，至為顯然。
⑵上訴人雖併主張附表編號３至９所示債務亦屬被上訴人提供
之協和公司股票所擔保者，然為被上訴人所否認。而被上訴人既係依兩造間之系爭協議書甲約定，始提供協和公司股票為擔保，則其擔保範圍，除兩造另有合意（如原審卷一第11
4 頁）外，自應依系爭協議書甲決之。又被上訴人提供股票予上訴人擔保（質押），其借款項目明細與計息，依系爭協議書甲第1 條約定為：租賃公司還款，以借款之全數計息10％；原借款餘額，以借款之半數計息10％；三家公司貨款，不計息0 ％，並於系爭協議書備註記載：「第一條『原借款餘額』由賴麗鴻確實核對，依實際金額以10％計息」，有系爭協議書甲可稽（見原審卷一第9 至10頁）。參以系爭協議書甲第2 條記載，被上訴人提供股票給予上訴人作為擔保；第4 條記載，被上訴人同意其所擁有之股票於協和公司之股份公開承銷時，優先償還上訴人之借款（見原審卷一第9 頁）。依此，由系爭協議書甲第1 條、第2 條、第4 條約定綜合以觀，自應認被上訴人所提供之協和公司股票，其擔保範圍係以系爭協議書甲第1 條約定所載之借款項目明細為限，逾此範圍者，除兩造另有合意（如原審卷一第114 頁）外，即非系爭股票擔保之範疇。茲就上訴人前揭所辯各筆，分述如下：
①附表編號３部分：
上訴人抗辯被上訴人於87年9 月17日簽立積欠其4,000 萬元
之承諾書，其後該筆債務餘額降至3,000 萬0,610 元，惟其中1,500 萬元之債權人實為訴外人池啟光（後經作價以600萬元償還，此筆款項係被上訴人向上訴人所借，並經賴麗鴻於91年1 月14日結算借款餘額時已計入），上訴人之債權為另一半之1,500 萬元，並約定以年息10％計息等語，並提出91年1 月4 日之協議書為憑（見原審卷一第126 頁）。被上訴人對於上揭協議書之真正未否認，僅抗辯依該協議書所載，係以被上訴人取回與宏典科技公司間關於債權轉移（IMAX&SHOWSCAN ）之權益時，始應給付上訴人上開借款3,000 萬元之一半即1,500 萬元等語。可徵被上訴人對於有積欠附表編號３所示債務並不爭執，僅抗辯付款條件尚未成就（應係清償期限尚未屆至之誤認）而已。是附表編號３所示債務應係被上訴人向上訴人之借款，堪以認定。
兩造間固有前揭借款關係存在，業如前述，惟依系爭協議書
甲末備註記載：「第一條『原借款餘額』由賴麗鴻確實核對，依實際金額以10％計息」（見原審卷一第10頁），而依賴麗鴻於91年1 月14日所製作之兩造借款明細表（見原審卷一第11頁），顯然並無此筆借款之記載，參以上訴人亦不否認賴麗鴻所為結算之借款餘額5,324 萬7,078 元並未將此筆予以列入之事實（見本院更審前乙卷一第19頁），則依兩造系爭協議書甲約定，自難認附表編號３所示債權係屬系爭股票擔保之範圍，上訴人此部分抗辯，並不足取。
②關於附表編號４部分：
系爭協議書甲第1 條所載「三家公司貨款7,528 萬1,225 元
」部分，依賴麗鴻於91年1 月14日所作借款明細表記載，其金額旁有『＊』記號者，均屬被上訴人向上訴人之私人借款。至金額有記號為『△』者，則係屬明細表下方所載：「『△』王董（上訴人）代墊金額1 億4,565 萬8,523 元」範圍內。而系爭協議書甲第1 條所載「三家公司貨款7,528 萬1,
225 元」，核與賴麗鴻製作之借款明細表所載：「90年6 月
6 日協和A/R 、N/R （英倫）26,208,336元、90年6 月7 日協和A/ R、N/R （得藝）32,148,939元、90年6 月8 日協和A/R 、N/ R（柯達）16,923,950元，」，合計金額7,528 萬1,225 元相符，且上開3 筆款項均記載「不計息」，故該3筆款項合計金額與不計息之記載，與系爭協議書甲第1 條所載「三家公司貨款金額7,528 萬1,225 元」、「不計息」要屬相同，而上開3 筆款項其旁均有記號『△』者，可徵系爭協議書甲第1 條所載之「三家公司貨款7,528 萬1,225 元」，應屬王董「代墊金額1 億4,565 萬8,533 元」內，此並為兩造所不爭執（見前述不爭執事項㈥），是上開「三家公司貨款7,528 萬1,225 元」部分雖非屬被上訴人之私人借款（業經上訴人自承在卷，見原審卷二第14頁反面，另詳後述），惟依系爭協議書甲第1 條約定，既經兩造協議將之列入系爭股票擔保之借款明細項目內，自應認屬依系爭協議書甲約定之系爭股票擔保範圍。
又依上訴人所自陳該92年12月25日、93年2 月3 日、同年月
13日之對帳單即為伊與被上訴人間之內帳，且依證人鍾美雲於系爭刑事案件中所為證述，上開內帳均係伊根據上訴人或王百祿口述內容所製作，並有前述日期之3 份對帳單在卷為據（見本院更審前乙卷二第193 至224 頁），上開對帳單既係上訴人指示鍾美雲製作，則上訴人應不得否認為真正。而依93年2 月13日對帳單所載公帳部分，三家公司貨款7,528萬1,225 元，扣除91年8 月2 日1,750 萬、91年10月1 日2,
375 萬元、91年12月30日1,600 萬7,072 元、91年12月30日
873 萬5,000 元、92年7 月1 日600 萬元、91年7 月30日25
0 萬元、小計7,449 萬2,072 元，係以出售其他股票方式取償共7,449 萬2,072 元，餘款78萬9,154 元（應為78萬9,15
3 元之誤）則記載「王董應收協和」（見本院更審前乙卷一第195 頁），堪認就三家公司貨款7,528 萬1,225 元部分，於系爭協議書甲簽訂後，雖業經上訴人另由他處取償，僅餘78萬9,153 元，然仍尚為系爭股票所擔保。至被上訴人又抗辯依兩造95年6 月12日所簽訂之協議書（見原審卷一第100頁），該三家公司貨款亦已與上訴人所欠協和公司債務中抵銷，自非本件系爭股票擔保範圍云云（見本院更審前乙卷一第229 頁）。然觀諸上開95年6 月12日協議書雖記載「…經會算㈠依雙方於90年6 月15日之協議書，協和公司欠王演芳（即乙方）1 億4,565 萬8,533 元；㈡依乙方欠協和公司1億0,998 萬7,063 元及2,416 萬1,000 元。茲雙方協議如下：一、雙方確認依上述會算，上訴人對協和公司債權1,151萬0,470 元。…。」等語，固有該協議書可稽，惟依其內容，上訴人既對於協和公司尚有債權1,151 萬0,470 元，而該債權是否未含前開餘額789,153 元在內，並無法逕予窺知，而被上訴人又未舉出其他確切證據以資證明該餘額業經抵銷，自難認被上訴人前開所辯依兩造95年6 月12日所簽訂之協議書，該三家公司貨款亦已與上訴人所欠協和公司債務中抵銷云云為可採。依此，自應認前述三家公司貨款之餘額78萬9, 153元，仍為系爭股票擔保效力所及，得就系爭股票出售所得款項取償。
至其餘代墊金額部分，本即不在系爭協議書甲第1 條約定之
借款項目明細內，自非屬系爭股票擔保之範圍，要屬當然。從而，附表編號４所示債權僅78萬9,153 元為系爭股票擔保效力所及，超過部分則非為系爭股票所擔保，堪以認定。
③附表編號５部分：
上訴人抗辯被上訴人於90年10月間為協和公司作帳需要，因國外OUTLOOK SERVICE LIMITED 公司與協和公司有往來，該公司電匯美金19萬4,994.21元至其所使用王百祿在香港匯豐銀行之帳戶，請其轉交予協和公司，然被上訴人為美化協和公司帳面，請其湊足美金30萬元匯予協和公司，伊乃依被上訴人之所請，湊足美金30萬元後，一次匯予協和公司，該差額美金1 萬0,500.79元（正確似應為美金10萬5,005.79元，上訴人恐有誤算，併予指明）應列入被上訴人向其之借款云云，為被上訴人所否認。查觀諸上訴人所提出王百祿之「ACCOUNT STATEMENT 理財專戶對帳單」固記載：「08/10/2001
TT .HKH695295HKUR OUTLOOK SERVICE LIMITED 存入194,99
4.21（美金）…16/10/2001 TT CHK000000 KINGS INTERNAT-IONAL MULT REF TC00-00000支出300,000 （美金）」（見本院更審前甲卷一第53頁），惟充其量僅能證明王百祿上開帳戶有上訴人所指之前揭款項存入及支出，而上開款項是否為被上訴人向上訴人之借款，尚難僅以上開對帳單之記載，遽為有利上訴人之認定。況上訴人亦稱王百祿帳戶匯出之美金30萬元，係為美化協和公司帳面，因而湊足美金30萬元匯予協和公司等語，則該差額顯難認係屬被上訴人之借款，上訴人主張此部分亦為被上訴人向上訴人之借款云云，並無可採。兩造間既無上訴人所稱附表編號５所示債權存在，則上訴人辯稱該債權亦屬系爭股票所擔保之範圍云云，即亦無可取。
④附表編號６部分：
上訴人又抗辯90年12月間，被上訴人亦為美化協和公司帳面，再請其自其使用鍾美雲在匯豐銀行之帳戶，匯入美金30萬元予協和公司，該美金30萬元同屬被上訴人之借款云云，亦為被上訴人所否認。而查，參諸上訴人所提出鍾美雲之「ACCOUNT STATEMENT 理財專戶對帳單」固亦記載：「2/2001FZ000000000000 REF TC00-00000 TT CHK000000 KING'S INTE-RNATIONAL MUL REF TC00- 00000存入300,000.00（美金）…07/01/ 2002 TT MNZ000000000 HSUAN TECHN-OLOGY INC存入382,794.27（美金）」（見本院更審前甲卷一第54頁），惟同前所述，上開對帳單不過僅能證明鍾美雲前開帳戶有上訴人所指之上開款項存入及支出，但上開款項是否為被上訴人向上訴人之借款，尚難僅以上開對帳單之記載，遽為有利上訴人之認定。況上訴人亦稱該90年12月間之美金30萬元，同係被上訴人為美化協和公司帳面，再請上訴人自所使用鍾美雲之匯豐銀行帳戶匯款，則該筆美金30萬元，既仍係為美化協和公司帳面而匯款，顯亦難認係被上訴人所為之借款。上訴人辯稱被上訴人於90年12月間向其借款美金30萬元云云，亦不足採。則兩造間既無上訴人所稱附表編號６所示債權存在，上訴人辯稱該債權同屬系爭股票所擔保之範圍云云，亦無可取。
⑤附表編號７部分：
上訴人主張依系爭協議書甲第3 條約定，兩造有約定共同提
供股票由上訴人操盤，兩造各自負擔一半之相關費用及盈虧，此與雙方所組事業合夥團體同，故依系爭協議書甲第3 條約定，被上訴人應依合夥比例分擔其提撥方略公司及百世富公司所持有協和公司股票操作後之虧損（10,815萬5,588 元、8,264 萬1,923 元）之半數即9,539 萬8,755.5 元云云，並提出百世富公司結算資料、方略公司結算資料等件為證（見本院更審前甲卷一第55至66頁），為被上訴人所否認。而查，關於系爭協議書甲第3 條所以約定「乙方（即上訴人）亦提出等額之股票由乙方共同保管及運作」，其目的係在牽制上訴人任意於不利被上訴人之時點或價格出售被上訴人所提供之擔保股票，造成被上訴人之損失，方為上開約定，俾便於該約定下，不管於何時，以何價位出售，出售多少張數，兩造都各佔一半，藉此保障被上訴人權利不致遭受上訴人任意侵害等情，業經被上訴人陳明綦詳在卷（見本院卷二第
187 頁），核與常情無違，且由該條約定僅載明其為股權分散所衍生之「費用」需由兩造各分擔一半，並未言及盈虧部分亦可得證，被上訴人所言非虛。上訴人雖一再辯稱該條約定係與雙方所組事業合夥團體同云云，然按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1項定有明文。而本件依上訴人所自陳，兩造約定共同提供協和公司股票由上訴人保管及運作，係為拉抬炒作協和公司股價，顯非在經營合夥事業，故上訴人辯稱該條約定係與雙方所組事業合夥團體同，被上訴人應依合夥關係分擔運作協和公司股價虧損云云，自非可採。
再者，系爭協議書甲第3 條雖記載：「甲（指被上訴人，下
同）乙（指上訴人，下同）雙方同意，除甲方提供上述之擔保股票交由乙方保管外，乙方亦提出等額之股票由乙方共同保管及運作，其為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等，甲、乙雙方各分擔一半。」（見原審卷一第9 頁）等語。然依此約定，亦僅關於「為股權分散所衍生之費用如證券交易稅、個人綜合所得稅、雜費等」由兩造分擔各半，至關於非屬兩造提供股票所為保管運作而衍生之虧損，並不在系爭協議書甲第3 條約定範圍內，縱有虧損，上訴人抗辯被上訴人應依該約定為分擔云云，仍屬無據，不應准許。何況依上訴人所稱百世富公司、方略公司之結算資料固載有虧損之情（見本院更審前甲卷一第55至66頁），惟上開文書資料均無製作者之印文或簽名，無從得知何人製作，其形式及實質真正已非無疑，被上訴人亦否認上開文書之真正，且關於方略公司及百世富公司所提供操作之協和公司股票是否屬上訴人依系爭協議書甲第3 條約定所提供之股票，自上訴人所提出之百世富公司、方略公司結算資料並無從得知；再參以如上所述，系爭協議書甲第3 條約定係僅就兩造所提供股票之保管及運作所為股權分散所衍生之「費用」各分擔一半，至非屬兩造提供之股票所為保管運作而衍生之虧損，自不在系爭協議書甲第3 條約定範圍內。矧依王百祿於刑事案件偵查中所為供述內容，並可知「百世富公司、方略公司所以投資協和公司股票，係為了護盤，因協和公司股票一直起不來，而王演芳（即上訴人）私人投資的協和公司股票太多，護盤是為了救協和公司股價，怕損失太多，……，都是王演芳私人的」，而與被上訴人無涉（見本院更審前甲卷二第62頁）。是上訴人抗辯被上訴人應就其提撥方略公司及百世富公司所持有之協和公司股票結算負擔一半之虧損9,539 萬8,755.5 元云云，為不足取。至上訴人雖又主張兩造間有另外之獨立協議，約定共同操作
協和公司股票，被上訴人自應分擔一半之虧損云云，並舉刑事判決所為認定為據，亦為被上訴人所否認。而上訴人就兩造間究如何另有獨立協議，約定共同操作協和公司股票乙情，除未詳為陳明外，亦未舉證以實其說，參以依上訴人所自陳，刑事判決雖認定兩造間有共同操作股票之情，惟渠等為操作股票，乃以假交易維持股價，涉及犯罪，可見兩造縱有共同操作股票之約定，惟其目的亦係在從事渠等間所共同謀議之犯罪行為，難認有何另成立獨立有效協議可言。是上訴人抗辯依該另外獨立協議，被上訴人應分擔其提撥方略公司及百世富公司所持有之協和公司股票結算之一半虧損9,539萬8,755.5 元云云，亦不足採。
綜上，兩造間既無附表編號７所示債權債務關係存在，則上
訴人辯稱該債權同屬系爭股票所擔保之範圍云云，自無可取。
⑥附表編號８部分：
上訴人主張於91年4 月間協和公司董監事持股不足，經主管機關命補足差額股票，兩造合意由其暫以監察人劉克宜名義補足股票，並參與協和公司91年度現金增資，該帳號最終虧損1,329 萬9,342 元，依系爭協議書甲第3 條約定，被上訴人仍應分擔一半虧損（664 萬9,671 元）云云，並提出劉克宜結算資料為憑（見本院更審前甲卷一第67頁），為被上訴人所否認。茲查，協和公司於90年度監察人有3 人，分別為訴外人中原投資股份有限公司（法人代表張耀欽，下稱中原公司）劉克宜、陳永誠。嗣中原公司於91年4 月間辭去監察人職務，經91年4 月8 日股東會改選後，由林炯垚擔任。而因新選任之監察人林炯垚持股數為零，致協和公司監察人持股數不足法定數額，因而經主管機關命令補足監察人持股數不足部分等情，有95年4 月14日修正前公開發行公司董事監察人股數成數及查核實施規則及協和公司董事、監察人、經理人及大股東持股餘額明細資料暨臺灣證券交易所公告等件可稽（見本院更審前甲卷一第122 頁、卷二第93至97頁），且為兩造不爭執，堪信為真。依此，上訴人前揭所稱以劉克宜名義補足協和公司股票部分，顯然係為解決監察人持股數不足法定乙事，與系爭協議書甲第3 條所約定之共同保管運作股票無關，已無該條適用餘地，況上開以劉克宜名義補足協和公司股票及參與協和公司91年度現金增資損失部分，依上開所述，亦非屬系爭協議書甲第3 條約定各分擔一半之範疇，是上訴人援引上開約定主張被上訴人應分擔此部分一半損失云云，仍屬無據，委不足採。至上訴人另所主張基於兩造間另外獨立協議，被上訴人亦應分擔此部分一半之損失云云，亦為被上訴人所否認，而基上附表編號７所述理由，上訴人抗辯依該另外獨立協議，被上訴人亦應分擔此部分損失之半數云云，亦屬不足採。則兩造間既無附表編號８所示債權債務關係存在，則上訴人辯稱該債權係屬系爭股票所擔保之範圍云云，自同屬無據，委不可取。
⑦附表編號９部分：
上訴人主張因協和公司於91年5 月辦理現金增資，每股認購
金額25元，但部分股東及員工放棄認購，被上訴人乃洽張志良及唐希平，以每股25元認購協和公司增資股1,900 張，並向該二人保證獲利，如有虧損，以原價買回，然自協和公司完成增資後，股價即有向下修正之壓力，兩造基於系爭協議書第3 條約定，由伊出面接洽訴外人白鎮龍負責操盤買進賣出協和公司股票，期能維持協和公司股價以免須賠償張志良
2 人之損失，惟仍無力回天，自91年6 月至92年底護盤損失計8,532 萬7,076 元，被上訴人應負擔一半4,266 萬3,538元云云，並提出士林地檢署起訴書、匯款紀錄等件為證（見本院更審前甲卷一第68至77頁），為被上訴人所否認。查，系爭協議書第3 條約定係僅就兩造所提供股票之保管及運作所為股權分散所衍生之「費用」各分擔一半，至非屬兩造提供之股票所為保管運作而衍生之虧損，並不在系爭協議書第
3 條約定範圍內，業如前述，則士林地檢署93年度偵字第5552號、94年度偵字第5782號、第10575 號、第12016 號、第12148 號、第12705 號起訴書雖記載「…王演芳、呂木村並保證張志良、唐希平獲利，若渠2 人認購後發生虧損，將以原價每股25元買回該1,900 張股票，嗣因協和公司之股票慘跌，…王演芳、呂木村遂指示劉美雲將其餘4,750 萬元…作為買回張志良、唐希平所持有之協和公司股票1,900 張之價金」（見本院更審前甲卷一第71頁）等語，然縱認上訴人所稱兩造曾以4,750 萬元向張志良、唐希平買回協和公司股票，就護盤協和公司股票受有損失乙事屬實，惟如前所述，該非屬兩造提供股票所為保管運作而衍生之費用或虧損，並不在系爭協議書第3 條之約定範圍，故上訴人前揭主張仍不足採。
至上訴人雖又主張基於兩造間之另外獨立協議，被上訴人亦
應分擔此部分一半之虧損云云，亦為被上訴人所否認，而基上附表編號７所述理由，上訴人抗辯依該另外獨立協議，被上訴人亦應分擔全部護盤損失之半數云云，同不足採。
綜上，上訴人抗辯被上訴人應就91年6 月至92年底全部護盤損失之半數即4,266 萬3,538 元負擔責任云云，亦不足取。
兩造間無附表編號９所示債權存在，上訴人辯稱該債權屬系爭股票所擔保之範圍云云，亦無可取。
⑶綜上所述，被上訴人提供予上訴人之協和公司股票，其擔保
範圍為附表編號１所示債權、編號２所示債權及編號４所示債權中78萬9,153 元部分，洵堪認定。
㈢上訴人處分被上訴人提供擔保之協和公司股票所得款項為何
？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件於系爭協議書甲、乙簽訂後，被上訴人確實有依約交付上訴人協和公司股票516 萬股之事實，固經認定如前，惟兩造就擔保股票嗣後有無再分配股息，上訴人陸續處分股票情形以及處分所得價金為何等均尚有爭執，而本件股票既係交由上訴人保管、運作，則關於賣出股票之相關帳目及單據，自應由上訴人負舉證之責，始符公平。查，關於卷附之法務部調查局新竹市調查站扣押物「呂木村私帳」，其內有91年1 月14日明細表、93年2 月3 日、93年2 月13日對帳單及出售股票明細等資料（見本院更審前乙卷一第192 至221 頁、卷二第15至43頁），而依鍾美雲於士林地檢署93年度偵字第5552號洗錢防制法案偵查時證稱：「…（提示呂木村私帳，有無看過？）有，這份是我做的，是王演芳及王百祿叫我做的…（請說明呂木村私帳？）這是根據王百祿及王演芳拿給我的借款協議書及口頭告訴我所寫的。…王演芳說要做很多版本向呂木村要錢，看呂木村要用哪一個版本…」等語（見本院更審前乙卷二第9 至10頁），且上訴人於原審亦自承對帳單為其所製作（見原審卷一第38頁背面），則上訴人嗣辯稱此等資料既從被上訴人辦公室扣得，當為被上訴人所製作云云，顯不足取。前開對帳單均屬上訴人指示鍾美雲所製作，堪以認定。再參以被上訴人係主張因上訴人所提出之版本均列載其他伊無法接受之帳項，其中有伊認為係假立名目、胡亂攤派、或以公帳充為私人借款者，為上訴人單方片面說詞，伊無法接受，但並未全盤否定上開對帳單等語，益徵上開對帳單之內容並非皆與事實不符致全無足採。遑論被上訴人提出之對帳單所以有數版本，依鍾美雲在上開訊問筆錄證稱：「王演芳說要做很多版本向呂木村要錢，看呂木村要用哪一個版本」（見原審卷一第
168 頁），亦係出於上訴人之指示緣故，則上訴人自更不得據此為由否認為真正。另上訴人雖稱其賣出股票交易明細，附於刑事卷內云云（見本院更審前甲卷二第124 頁），然嗣又改稱刑事卷內無被上訴人主張之股票成交紀錄（見本院更審前乙卷一第278 頁），惟鍾美雲乃是依上訴人之指示製作對帳單，而其上既復有被上訴人質押給上訴人之股票及出售股票價款等之詳細記載（見原審卷一第44、51、61頁），自足為計算上訴人出售質押股票之依據。依此，被上訴人用以證明其提供擔保之股票數量及賣出金額所據之「原證三」、「原證六之①、②、③」（見原審卷一第23頁、第43至70頁），既均係引自上開「呂木村私帳」之記載（見本院更審前乙卷二第15頁、第24至26頁、第30頁、第36至38頁、第40至43頁），即難謂無據，應為可採。
⑵又上訴人陸續處分被上訴人所提供擔保之協和公司股票，其得款金額應為1 億5,441 萬0,017 元乙情，詳述如下：
①依系爭協議書甲第2 條約定及系爭協議書乙第3 條約定暨其
附件內容以觀，可知被上訴人提供予上訴人為擔保之協和公司股票，乃係登記於李明澤等人名下之股票，有系爭協議書
甲、乙及協和公司股票明細在卷可參（見原審卷一第9 頁、第79頁、第81頁）。而系爭協議書乙附件之協和公司股票明細原登記於鴻飛公司名下之股票82萬股，嗣亦改登記李明澤名下，再加上上訴人所稱因向中租迪和贖回李明澤名下供擔保之協和公司股票80萬股，共計211 萬股（820,000 ＋490,
000 ＋800,000 ＝2,110,000 ），均為被上訴人交付上訴人以供擔保之股票等情，業據被上訴人陳明綦詳在卷，參以上訴人於臺灣士林地方法院檢察署（現更為臺灣士林地方檢察署，下稱士林地檢署）訊問中亦為供述：「（借款協議書寫明呂木村給你保管5160張股票，依照你的帳目，只賣了3050張，其他股票何在？）李明澤公開承銷的2110張也是我保管。」等語屬實（見原審卷一第178 至179 頁），核與鍾美雲於士林地檢署偵查中證稱「…『李明澤2,110 張，承銷28×
0.997 』這是公開上市時要撥一些股票給人抽簽，呂木村向王演芳借款，拿了2,110 張公開承銷後，所得款項做為還款…」等情（見原審卷一第167 頁）相符，且兩造對於提撥李明澤名下股票2,110 張公開承銷後，所得款項係用以清償本件被上訴人對上訴人所積欠之債務乙節亦不爭執（見前述不爭執事項㈣），可見前述關於李明澤名下之協和公司股票共2,110 張（1,310 ＋800 ＝2,110 ，另李明澤名下協和公司89年度盈餘分配262 張未在被上訴人本件主張經上訴人處分所得價款範圍，本院爰不予審酌，附此敘明，詳參本院卷一第105 頁），確係經兩造協議提供為擔保之股票，且經上訴人處分後，所得款項總計為5,890 萬2,760 元，堪以認定（見前述不爭執事項㈣）。
②再依前揭股票明細表所載，被上訴人以曾絳薇、賴麗鴻名下
股數交付上訴人共2,000 張、2,990,000 股（見本院更審前丙卷一第92頁），而協和公司89年度盈餘分配為每仟股無償配發200 股，亦有協和公司90年股東會議事錄可憑（見原審卷一第87頁），則以賴麗鴻持股1,400,000 股，分配股利為280,000 股（即1,400,000 ×20％＝280,000 ），合計1,680,000 股，曾絳薇名下股數1,590,000 股，分配股利為318,
000 股（即1,590,000 ×20％＝318,000 ），合計1,908,00
0 股，故賴麗鴻與曾絳薇2 人名下股票合計為3,588,000 股（股本2,990,000 ＋股利598,000 ），此與鍾美雲製作之92年12月25日對帳單、91年2 月6 日、91年3 月29日還款紀錄所載質押股票股數3,588,000 股相符（見本院更審前丙卷二第50至52頁）。
③佐以依鍾美雲製作之對帳單其中就前開3,588,000 股協和公
司股票出售情形之記載以觀：於91年1 月11日出售其中之3,004 張之一半即1,502 張台中出售800 張＋25張的一半即400 張＋12.5張台中太祥310.4 張的一半即155.2 張剩餘股票1,518.3 張；合計3,588 張（即1,502 ＋400 ＋12.5＋155.2 ＋1,518.3 ＝3,588 ），有93年2 月3 日、13日之對帳單可稽（見本院更審前丙卷二第69頁、第79頁），上開出售股票股數合計為2,069,7 張（即1,502 ＋400 ＋12.5＋155.2 ＝2,069.7 ），所餘股票為1,518.3 張（即1,518,
300 股），再依協和公司董事會決議，其90年及91年股息分配各為每千股150 股及100 股，有協和公司91年第3 次、92年第2 次董事會會議議事錄及財政部證券暨期貨管理委員會函文可參（見本院更審前丙卷二第38至39頁、第42頁、第44至45頁、第48頁），故上開剩餘股票1,518.3 張（即1,518,
300 股），依協和公司90年、91年董事會決議配股比例計算，除權後總股數為1,920,650 股（即1,518,300 ×1.15×1.
1 ＝1,920,649.5 ，小數點以下四捨五入）。惟鍾美雲製作之93年2 月13日對帳單將1,518.3 張股票除權後之股數記載為2,004,156 股，係誤認90年度股息為每千股200 股（91年度為100 股）後計算所得之數額（即1,518,300 ×1.2 ×1.
1 ＝2,004,156 ），應屬有誤，併此敘明。而上開90年及91年所為股息分配，參前相同理由，於上訴人保管股票中，該孳息亦為該股票設質效力所及。是堪認前揭被上訴人依系爭協議書乙第3 條約定所交付上訴人之曾絳薇、賴麗鴻名下股票以及協和公司嗣後就上訴人所保管之該公司股票於89年、90年、91年所為之股息分配，均屬本件供擔保之股票，上訴人就前述股票處分所得價金亦為本件被上訴人提供擔保之協和公司股票所得款項範疇，同堪認定。
④綜上所析，經上訴人處分之被上訴人交付供擔保之協和公司
股票股數共6,100,350 股（即2,110,000 ＋2,069,700 ＋1,920,650 ＝6,100,350 ）。而上訴人處分上開供擔保股票所得金額，依鍾美雲93年2 月3 日、2 月13日所製作之對帳單所示，其中私帳部分（呂的借款）第二欄位記載「減」即為出售協和公司股票以抵減借款，出售情形為李明澤2,110張，承銷＠28*0.997（﹩58,902,760）。91.01.11出售價款- 出售3,004 張，各一半計1,502 張（﹩54,401,142）。
台中出售價款1/2 （800 張＠28＋25張＠32）（﹩11,600,000）。台中太祥155.2 張＠28（310.4 張/2）（﹩4,345,600 ）（見同上卷二第69頁、第79頁）。另外，剩餘股票1,518,300 股，除權後為1,920,650 股，被上訴人自承係以每股13.10 元出售（見本院更審前丙卷二第17頁、第152 頁），計算後得款為25,160,515元（即1,920,650 ×13.1＝25,160,515），故上訴人處分被上訴人提供擔保股票所得金額共1 億5,441 萬0,017 元（即58,902,760＋54,401,142＋11,600,000＋4,345,600 ＋25,160,515＝154,410,017 ），至為灼然。
⑶雖上訴人稱伊執有被上訴人所交付之股票，其中曾絳薇名下
89萬股，賴麗鴻名下144 萬股，於協和公司上市前，經兩造同意以每股16元計算售予伊云云，並提出財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書為證（見原審卷二第45-58 頁）。惟上訴人所稱以曾絳薇、賴麗鴻名下之股票以每股16元價格出售予伊，所提出之繳款書日期為90年6 月5日，早於系爭協議書簽訂前，且與鍾美雲製作之對帳單所載出售股票日期為92年6 月13日至92年6 月24日不同（見原審卷一第56頁、第65頁），是其上開所辯，並不足採。另上訴人又辯稱李明澤名下股票於協和公司上市前，由被上訴人提撥2,110 張以每股16元供公開承銷云云（見原審卷一第30頁、本院更審前乙卷一第19頁）。然其已不爭執被上訴人所提供質押股票以李明澤名義登記之2,110 張，經提撥公開承銷之價格為每股28元（見前述不爭執事項㈣），且查前者在鍾美雲製作之對帳單上並無記載，後者始有記載，故李明澤名下之股票2,110 張，經提撥公開承銷之價格為每股28元，同堪認定，上訴人前揭抗辯，仍難認屬有據。至於上訴人再辯稱依被上訴人就協和公司股票交易情形聲請函查宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠公司）等公司，均無法證明確有被上訴人所稱股票交易情形云云。雖宏遠公司等公司回函或因所函查之股票交易人未在該公司開戶、或因股票號碼無法判別、或因交割時間久遠已無資料存檔等而未查明（見本院更審前丙卷一第201 至234 頁、第239 至241 頁），然上訴人所出售之股票股數既已於鍾美雲93年2 月3 日、2 月13日所製作之對帳單上記載明確，自不因宏遠公司等公司已查無或資料不全而受影響。
⑷從而，上訴人處分被上訴人提供擔保之協和公司股票所得款
項共為1 億5,441 萬0,017 元，堪以認定。㈣被上訴人依據民法第179 條不當得利規定，請求上訴人返還
利益，有無理由？如有，上訴人應返還之金額為若干？⑴按質權以未記載權利人之有價證券為標的物者，因交付其證
券於質權人，而生設定質權之效力；以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之，民法第908 條第1 項定有明文。又質權以記名股票為標的物者，依民法第908 條後段規定，祇須出質人本於設質之合意將背書之股票交付於質權人為已足，無須於背書處記載表示設質或其他同義之文字（最高法院83年度第2 次民事庭會議決議參照）。兩造對於上訴人處分被上訴人提供予上訴人之股票性質為何，互有爭執，即被上訴人稱屬委任關係，為上訴人所否認，並以其處分系爭股票係基於股票質權等語為辯。經查：系爭協議書甲第2條約定：「甲方（即被上訴人，下同）提供其在李明澤及其他個人等名下協和國際多媒體股份有限公司股票共計5,160,
000 股（4,300,000 股及89年度盈餘配股860,000 股），給予乙方（即上訴人，下同）作為擔保。」；第4 條並約定：
「甲方同意其所擁有之股票將來於協和國際多媒體股份有限公司之股份公開承銷時，優先償還乙方之借款。」（見原審卷一第9 頁），足見兩造已在系爭協議書甲中約定，被上訴人提供股票予上訴人係作為「擔保」債權之用，而由上訴人占有被上訴人所交付之股票，並就股票賣得價金，有優先受清償之權。是依系爭協議書甲之約定，上訴人得處分其所執有被上訴人提供之股票，其性質應屬股票設質，甚為顯然。又參以兩造不爭執被上訴人所交付上訴人之股票為記名式有價證券，被上訴人將股票交付及背書轉讓予上訴人保管，可徵兩造係本於設質之合意由被上訴人將背書之股票交付於上訴人，縱所交付股票之背書處未記載設質或其他同義之文字，依上說明，仍不影響股票質權之成立。此外，另觀諸系爭協議書甲並未約定上訴人處分股票用以受償係基於委任關係，故被上訴人前揭主張上訴人處分股票係基於兩造間委任關係云云，為不可採，其性質應屬股票設質，堪以認定。
⑵次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181 條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院30年上字第40號判例要旨參照）。另股票設定質權後，發行該股票之公司因分派盈餘或由盈餘轉成之增資配股，係屬該股份所生之法定孳息，應為質權效力之所及（最高法院86年度台抗字第73號裁判意旨參照）。本件被上訴人依系爭協議書甲、乙之約定及兩造間之另為協議，提供李明澤、賴麗鴻、曾絳薇名下之前述股票予上訴人，其性質當屬股票設質乙節，業如前述，並因協和公司就該些上訴人保管中之股票所為之分配股息係屬所生之法定孳息，為質權效力所及，亦屬上訴人所得處分之範疇，然依系爭協議書甲第4 條、第5 條之約定，仍應認以系爭協議書甲第1 條約定所載之擔保債務為限，於該條所擔保之債務悉受清償時，上訴人即不得再就供作擔保之協和公司股票處分，而應返還剩餘股票，如皆已處分致無法返還，依上說明，即應以賣得之價金為其應償還之價額，予以返還。準此，參前所述，本件被上訴人提供股票設質所擔保之範圍，乃附表編號１所示債權、編號２所示債權以及編號４所示債權中之78萬9,153 元，業經認定如前，惟被上訴人提供予上訴人供擔保之協和公司股票，連同其後所生之法定孳息，嗣經上訴人處分後所得款項扣除上開擔保債務後，尚有餘9,387 萬3,786 元（計算式：154,410,017 －59,747,078－789,153 ＝93,873,786），揆諸上開說明，就前揭餘款即處分超逾擔保債務股票數額之所得價款，上訴人應已無法律上原因得繼續持有，被上訴人主張此部分構成民法不當得利，致被上訴人受有損害，應予返還，即非無據，應予准許。
㈤被上訴人主張基於兩造間之委任關係，依民法第541 條規定
，上訴人應交付被上訴人上開餘額，有無理由？如有，上訴人應返還之金額為若干？被上訴人就其對上訴人處分擔保股票受償超過部分，請求餘額之返還，係分別依系爭協議書第4 條、第5 條約定、民法第541 條規定，以及於本院審理時，始追加之民法第179 條規定為主張，且彼此間為選擇合併（見本院卷一第66頁反面、第107 頁），而被上訴人得依民法第179 條不當得利之規定，請求上訴人為餘額之返還，已如前述，則本爭點即無再加論述之必要，附此敘明。
㈥被上訴人主張依雙方間所簽訂之系爭協議書甲第4 條、第5
條約定，被上訴人得請求上訴人結算返還處分擔保股票所得價款抵付借款後之餘額，有無理由？如有，上訴人應返還之金額為若干？承上相同理由，因本院業認被上訴人依據民法第179 條不當得利規定，請求返還已屬有據，故就此爭點之被上訴人依據系爭協議書甲第4 條、第5 條約定所為法律關係之主張暨依該主張得請求金額為何部分，是否有理，亦已毋庸再為審究，併此敘明。
㈦上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？⑴次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第
1 項前段定有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例要旨參照），且得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號判例要旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件上訴人對被上訴人負有返還不當得利9,387 萬3,786 元之債務，已如前述，惟上訴人既又以對被上訴人有下列債權可供抵銷為辯，依上開說明，自應就其對被上訴人有下列債權存在負舉證責任。茲就上訴人主張抵銷順序（見本院卷一第239 頁反面），分項審究如下：
①附表編號７、編號９部分：
上訴人雖主張其對被上訴人有附表編號７、９所示之債權請求依據，得以之與本件被上訴人之請求相互主張抵銷云云。然上訴人前揭主張要屬不足採，業經本院認定如前，則上訴人逕以之與本件被上訴人之請求主張抵銷，自屬於法無據，不應准許。
②附表編號４部分：
上訴人雖一再主張此部分為被上訴人向上訴人之借款，雙方
間成立消費借貸關係，並得以之與被上訴人本件所為請求相互抵銷云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。上訴人主張其與被上訴人間有附表編號４所示借款債權存在，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人負舉證責任。查上訴人雖以賴麗鴻所製作之明細表（見原審卷一第11頁）為憑，辯稱該筆款項亦係被上訴人向其所借貸，僅不過非用於被上訴人之私人用途而已云云，惟被上訴人則主張該1 億4,565 萬8,523 元乃上訴人為協和公司所代墊之款項，並非其對上訴人之借款等語，並提出兩造於95年6 月12日因士林地院審理兩造違反證券交易法刑事案件，在公訴人面前所簽立之協議書為證（見原審卷一第100 頁）。而查上開協議書記載：「立協議書人（即兩造）針對雙方於協和國際多媒體股份有限公司（以下簡稱為協和公司）之墊款及債務，經會算㈠依雙方於90年6 月15日之協議書，協和公司欠王演芳（即乙方）1 億4,565 萬8,533 元；㈡依乙方欠協和公司1 億0,998 萬7,063 元及2,416 萬1,000 元。
茲雙方協議如下：一、雙方確認依上述會算，上訴人對協和公司債權1,151 萬0,470 元。…。」等語，有該協議書可稽，堪認兩造業已確認該筆1 億4,565 萬8,523 元係上訴人為協和公司代墊之款項，而非被上訴人對上訴人之借款無誤。雖上訴人一再以上開該紙協議書係屬無效云云為辯，惟就此
並未有所舉證，且刑事判決亦已認定上訴人應被上訴人之邀而擔任金主角色，確實挹注相當資金入協和公司，以美化財務報表方式欺騙投資大眾，於公司營運不佳時，又以不正當方法挪用公司資金回補自身損失等情，與前述協議書上所載係上訴人與協和公司間債權債務關係並無齟齬，自難僅因上訴人於該刑事案件中所辯並無侵占主觀犯意乙節，為刑事判決所不採，仍遭論罪科刑，即謂上開協議書為無效，此由觀諸上訴人所提出之刑事答辯㈦、㈧狀已清楚記載該協議書之對帳結算過程（見原審卷二第59至62頁、第67至70頁）並可知兩造對於該筆1 億4,565 萬8,523 元係上訴人為協和公司代墊之款項，而非被上訴人對上訴人之借款確知之甚明，是上訴人前揭所辯，顯不足採。此外，再參酌上訴人並不否認所謂「三家公司貨款」已計入其所稱之代墊金額內（見前述不爭執事項㈥），而該「三家公司貨款」依上訴人所自承，乃係屬協和公司向上訴人所借之款（即公帳）（見原審卷二第14頁反面），益徵上開1 億4,565 萬8,523 元代墊款並非係被上訴人向上訴人之借款，堪以認定。
依此，姑不論附表編號４所示款項或依鍾美雲製作之對帳單
，有部分業由上訴人自他處予以取償，或如前所述，業經以本件處分擔保股票所得為抵充，或已為上訴人另以其對協和公司之債務予以抵銷，況上開款項本即非被上訴人向上訴人所借貸者，亦經本院認定如前，則上訴人逕以之與本件被上訴人之請求主張抵銷，自亦屬於法無據，不應准許。
③附表編號１部分：
此部分上訴人對被上訴人之借款債權，業經以被上訴人所提供擔保之協和公司股票出售價金予以取償完畢，亦如前述，上訴人自不得再予主張抵銷之。
④附表編號８部分：
上訴人雖主張其對被上訴人有附表編號８所示之債權請求依據，得以之與本件被上訴人之請求相互主張抵銷云云。然上訴人前揭主張要屬不足採，業經本院認定如前，則上訴人逕以之與本件被上訴人之請求主張抵銷，亦屬於法無據，不應准許。
⑤附表編號３部分：
按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以之決定法律行為效力之發生或消滅，僅以之為既存債務履行之期限者，則屬清償期之約定。上訴人主張兩造間有此筆借款之消費借貸關係存在等語，固非無據，已如前述，惟被上訴人另抗辯上訴人所稱之1,500 萬元，係因上訴人於任宏典科技公司董事長期間尚有關於債權轉移（IMAX &SHOWSCAN）部分未決，故兩造於91年1 月4 日簽立協議書（見原審卷一第112 頁），約定以被上訴人取回上開債權之權益時，始應給付上訴人此筆款項等語，有上開協議書在卷可稽（見同上），依上說明，乃屬清償期之約款，與民法所謂條件無涉。而被上訴人迄今尚未取回該權益乙情，復為上訴人所不否認，上訴人雖又辯稱被上訴人於上揭91年1 月4 日協議書簽訂後，即刻意怠於行使權利，亦未通知上訴人應採取如何適法且合理之配合行為，顯係故意不作為，應擬制其清償期已屆至云云，但未舉證以實其說，故應認上開借款之清償期仍未屆至，不具抵銷適格，依法不得主張抵銷之。
⑥附表編號２部分：
此部分上訴人對被上訴人之借款債權，亦經以被上訴人所提供擔保之協和公司股票出售價金予以取償完畢，詳如前述，上訴人同樣不得再予主張抵銷之。
⑦附表編號６部分：
上訴人雖主張此部分亦為被上訴人向上訴人之借款，兩造間成立消費借貸關係，得以之與被上訴人本件所為請求相互抵銷云云。然兩造間並無此一消費借貸關係存在，已如前述，則上訴人以之主張抵銷，亦屬無據，不應准許。
⑧附表編號５部分：
上訴人雖主張此部分同屬被上訴人向上訴人之借款，雙方間成立消費借貸關係，得以之與被上訴人本件所為請求相互抵銷云云。然兩造間亦無此一消費借貸關係存在，詳如前述，則上訴人以之主張抵銷，仍屬無由，難以准許。
⑵綜上所述，應認上訴人所為抵銷抗辯云云，均無足採。
六、從而，上訴人依系爭協議書甲約定，得就處分被上訴人提供擔保股票取償之金額為6,053 萬6,231 （計算式：59,747,078＋789,153 ＝60,536,231），而上訴人處分被上訴人提供擔保股票所得之款項計為1 億5,441 萬0,017 元，故被上訴人以單一聲明，追加依民法不當得利規定，得請求上訴人返還之金額為9,387 萬3,786 元（計算式：154,410,017 －59,747,078－789,153 ＝93,873,786）。又被上訴人已於93年
2 月27日委請律師催告上訴人於收受該函文後10日內清償上開債務（見原審卷一第13頁），經上訴人收受該催告函文，有上訴人之律師函可憑（同上卷一第14頁），依民法第182條第2 項規定，被上訴人請求自93年3 月15日起算之法定遲延利息，亦屬有據。則被上訴人請求上訴人給付7,540 萬5,
682 元及自93年3 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算利息，未逾上開應准許之範圍，應予准許（本院更審前甲判決駁回被上訴人請求上訴人給付2,035 萬1,186 元本息部分，未據上訴，業已確定）；原判決就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依聲請供擔保後，為准、免假執行之宣告，理由雖有所不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 朱美璘法 官 黃若美附表：
┌──┬────────┬────┬──────┬───────┐│編號│債權金額 │債權種類│債權請求依據│備 註 │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ １ │53,247,078元 │借款 │民法消費借貸│賴麗鴻91年1月1││ │ │ │（見本院卷一│4 日核對之餘額││ │ │ │第240 頁） │ │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ２ │6,500,000元 │借款 │同上（見同上│91年1 月21日所││ │ │ │） │借 │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ３ │1,500萬元本息 │借款 │同上（見同上│於87年間所積欠││ │ │ │） │ │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ４ │145,658,523元 │借款 │同上（見同上│即上訴人所謂之││ │ │ │） │代墊款 │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ５ │美金10,500.79元 │借款 │同上（見同上│90年10月間所借││ │ │ │） │ │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ６ │美金30萬元 │借款 │同上（見同上│90年12月間所借││ │ │ │） │ │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ７ │95,398,755.5元 │應分擔之│⑴系爭協議書│上訴人提撥方略││ │ │共同操作│ 甲第3 條約│公司、百世富公││ │ │股票虧損│ 定 │司所持有協和公││ │ │ │⑵兩造間另外│司股票操作後之││ │ │ │ 之獨立協議│虧損 ││ │ │ │（見本院卷一│ ││ │ │ │第240頁） │ │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ８ │6,649,671元 │應分擔之│同上（見同上│兩造合意暫以監││ │ │91年4 月│） │察人劉克宜名義││ │ │間為補足│ │補足股票，並參││ │ │協和公司│ │與協和公司91年││ │ │董監持股│ │現金增資 ││ │ │虧損 │ │ │├──┼────────┼────┼──────┼───────┤│ ９ │42,663,538元 │自91年6 │同上（見同上│為免賠償訴外人││ │ │月至92年│反面） │張志良、唐希平││ │ │底全部護│ │2 人損失而護盤││ │ │盤損失 │ │ │└──┴────────┴────┴──────┴───────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。