臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈡字第137號上 訴 人 錢櫃企業股份有限公司法定代理人 練台生訴訟代理人 高明哲律師
林菊芳律師
參 加 人 劉英訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師複代理人 謝礎安律師上 訴 人 永安觀光事業股份有限公司法定代理人 陳昱如訴訟代理人 陳伯英律師
張玲綺律師複代理人 黃捷琳律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國101年9月19日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第101號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，永安觀光事業股份有限公司並為減縮反訴聲明，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回錢櫃企業股份有限公司後開第二項之訴部分，㈡命錢櫃企業股份有限公司給付永安觀光事業股份有限公司超過新臺幣貳億元本息部分，及該部分假執行之宣告；暨該等訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，確認永安觀光事業股份有限公司對錢櫃企業股份有限公司就坐落臺北市○○路○段○○○號房屋逾期返還之違約金債權逾新臺幣貳億元部分不存在。
三、上開廢棄㈡部分，永安觀光事業股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、錢櫃企業股份有限公司其餘上訴駁回。
五、永安觀光事業股份有限公司之上訴駁回。
六、廢棄部分之第一審訴訟費用，由永安觀光事業股份有限公司負擔。第二審及發回前第三審（已確定、已減縮部分除外）訴訟費用，關於錢櫃企業股份有限公司上訴部分，由錢櫃企業股份有限公司負擔百分之七十四，餘由永安觀光事業股份有限公司負擔。關於永安觀光事業股份有限公司上訴部分，由永安觀光事業股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款定有明文。上訴人永安觀光事業股份有限公司（下稱永安公司）就對造上訴人錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）遲延返還租賃物所生之逾期違約金請求部分，於原審提起反訴請求判命錢櫃公司給付其新臺幣（下同）3億8453萬6250元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息（見原審卷㈣第50頁）；原審就此部分判決永安公司請求給付1億1543萬6250元本息部分敗訴、另2億7000萬元本息部分勝訴，永安公司就前開敗訴部分不服，提起上訴。嗣永安公司於民國107年9月7日就前開請求，變更請求為命錢櫃公司給付其3億7885萬500元本息，其餘部分不再請求，即除原審勝訴2億7000元本息外，就其敗訴部分減縮反訴聲明為請求錢櫃公司應再給付其1億885萬500元本息等語（見本院卷㈡第149至150頁）；其所為核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、錢櫃公司主張：
(一)兩造於87年10月14日簽訂房屋租賃契約書，約定伊向永安公司承租坐落臺北市○○路○段○○○號之地下1層、地上10層建築物1棟（下稱系爭建物），永安公司於87年11月5日及同年月10日，將系爭建物點交予伊。嗣兩造於88年4月13日合意變更租賃期間為自88年5月11日起至96年5月10日止，並以契約更新租賃契約書（下稱系爭租賃契約）並進行公證。其後，兩造先後簽立三次租賃補充協議書，最後一次於93年10月22日合意變更每月租金為285萬元（未稅），含稅金額為299萬2500元。伊承租後為經營視聽歌唱業需要，將系爭建物屋頂平台陸續出租予各電信業者架設基地平台。永安公司於96年3月26日租賃期間將屆之際，發函通知伊依中華民國建築技術協會（下稱建築技術協會）所出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定書），如期回復系爭建物點交前之原狀，要求伊於96年5月20日前歸還已回復原狀之系爭建物；伊於96年4月25日函覆表示僅需將建物連同原有電梯、發電機等附帶設備返還即可，無依系爭鑑定報告內容回復至點交前之旅館狀態必要後，永安公司竟於96年5月4日以伊違約轉租為由通知終止租約，顯為權利濫用。
(二)兩造於88年4月13日簽訂「第三次租賃補充協議書」時，伊早將系爭建物原有之旅館隔間、浴廁及隔間牆內之水電管線拆除，故兩造就系爭租約公證時，系爭建物之原狀並非永安公司所指之旅館隔間情形。且伊於96年4月10日與永安公司協商如何回復原狀時，永安公司同意由伊將經營視聽歌唱業所為相關裝潢設備拆除後之狀態返還，故伊於96年5月20日係將系爭建物以無隔間之水泥粗胚狀態返還，永安公司以伊未回復原狀為由拒絕受領，應屬受領遲延。事後永安公司未於伊指定期限接管，伊乃拋棄占有，則永安公司逕依系爭租約第10條第3款約定，要求伊給付自96年5月21日起至99年11月25日止，按租金3倍計算之違約金3億7885萬500元（下稱系爭逾期違約金），應屬無據。縱認伊確有給付遲延而應給付逾期違約金，亦應按每月租金未稅金額285萬元計算，非以含稅租金299萬2500元計算，且系爭租約所約定之逾期違約金顯然過高，有失公平，爰請求酌減違約金，永安公司反訴請求伊給付系爭逾期違約金2億7000萬元本息，亦屬無理。為此，本訴求為判決確認永安公司對伊之逾期違約金債權3億7885萬500元不存在等語。
三、參加人劉英（輔助錢櫃公司）方面：
(一)系爭租約第10條第3款約定，錢櫃公司僅於未返還系爭建物時，始須給付違約金，至於返還標的物是否回復原狀，在所不問。錢櫃公司已於96年5月20日提出給付返還，永安公司怠於受領所致之損害，與錢櫃公司無涉。錢櫃公司如需回復原狀，則永安公司在收回後，尚須拆除錢櫃公司所回復折舊30餘年旅館裝潢後，再重新裝潢，今錢櫃公司返還粗胚狀態建物，實替永安公司節省鉅額拆遷費用，其再請求近4億元違約金，有違誠實及信用方法，顯係權利濫用。又倘永安公司對於系爭建物回復狀態有所爭執，為避免損害擴大，理性之人應會先以自己費用修復再求償，斷無坐視空置之理。永安公司於96年5月20日拒絕受領，違反誠信，遲至99年11月25日才通知錢櫃公司交付鑰匙，並聲稱錢櫃公司遲延返還，藉此要求天價之違約金，均足認永安公司係以損害原告之目的而不當行使權利。
(二)系爭租約第11條第2項約定，錢櫃公司於中途退租或因違約被終止租約時，其違約金為3000萬元，縱使認為錢櫃公司有遲延返還之事由，永安公司所得請求之違約金數額，亦應受3000萬元賠償總額上限之限制；永安公司請求系爭逾期違約金顯然過高，應予酌減等語。
四、永安公司主張：
(一)錢櫃公司未經伊同意，違約將系爭建物之屋頂平台轉租予5家電信業者設置基地台，違反系爭契約第5條第4款約定，伊得依第9條第1款約定終止契約，而伊於96年5月4日向錢櫃公司所為終止租約意思表示，於同月7日送達即生系爭契約終止，錢櫃公司應於10日（即96年5月17日）後將系爭建物回復原狀返還。
(二)伊於87年10月15日即向建築技術協會申請就移交前系爭建物之原有固定裝潢及設備現況原狀予以鑑定存證，經該協會出具系爭鑑定書後，伊始將系爭建物交付錢櫃公司，因系爭建物本含有旅館業設備，錢櫃公司於系爭租約經終止返還租賃物時，本應回復原狀至房屋可堪使用、每層樓均有隔間、房間內均有固定設備（包括衛浴設備）之堪用有生產力狀態。惟錢櫃公司於96年5月20日會勘點交時，僅將其承租後所裝修之視聽歌唱設施拆除，未復原切割之樓地板等房屋結構元件，亦未就系爭建物回復至前述堪用有生產力之狀態，其所為返還不合系爭租約第10條關於回復租賃物原狀約定，給付不合債務本旨，伊拒絕受領，應屬有據。錢櫃公司事後所為拋棄占有，不生提出給付之效力。錢櫃公司係遲至99年11月25日始點交返還系爭建物，依系爭租約第10條第3款約定，錢櫃公司應給付自96年5月20日起至99年11月25日止（共42.2個月），按月租金3倍計算之違約金共3億7885萬500元，伊自得請求給付等語。為此，爰反訴請求判命錢櫃公司給付3億7885萬500元，及自100年9月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等語。
五、原審就本訴確認系爭逾期違約金債權不存在部分，判決確認永安公司之逾期違約金中之1億1453萬6250元債權不存在，駁回錢櫃公司其餘之訴（確認逾期違約金債權2億7000萬元不存在部分），反訴請求系爭逾期違約金本息部分，判命錢櫃公司給付永安公司2億7000萬元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回永安公司其餘之請求（永安公司於原審反訴請求錢櫃公司給付之逾期違約金總額為3億8453萬6250元，是原判決主文第1項及理由欄第30頁背面第2、3行所載「3億8543萬6250元」，應為「3億8453萬6250元」之誤，且原判決主文第5項係命錢櫃公司給付永安公司2億7000萬元本息，故其主文第1項所載「其中1億1543萬6250元債權不存在」部分，亦為「其中1億1453萬6250元債權不存在」之誤，為顯然之錯誤，應由原審另行裁定更正）。兩造各自對其前開敗訴部分不服，分別提起上訴，永安公司並於本院減縮反訴聲明（請求系爭逾期違約金為3億7885萬500元）。
(一)錢櫃公司聲明：⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回其後開第二項之訴部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分：
①（本訴）確認永安公司對其系爭逾期違約金債權2億7000萬元不存在。
②（反訴）永安公司請求其給付2億7000萬元本息之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉答辯聲明：
⑴永安公司之上訴駁回。
⑵如為不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)永安公司聲明：⒈答辯聲明：
錢櫃公司之上訴駁回。
⒉上訴聲明：
⑴原判決關於：①確認其系爭逾期違約金債權3億7885萬500元
中之1億885萬500元債權不存在之訴部分，②駁回其請求錢櫃公司給付1億1543萬元6250本息部分；均廢棄。
⑵上開廢棄部分：
①（本訴）錢櫃公司在第一審之訴駁回。
②（反訴）錢櫃公司應再給付其1億885萬500元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶前項金錢請求部分，願供擔保請准宣告假執行。
(三)錢櫃公司本訴請求確認轉租違約金600萬元債權不存在部分、主張原法院99年度司執字第119441號給付違約金強制執行事件所據之執行名義不得執行，已為之強制執行程序應予撤銷部分，暨永安公司反訴請求轉租違約金600萬元本息部分，不在本院審理範圍內，併予敘明。
六、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)兩造於87年10月14日簽訂系爭租約，約定永安公司將系爭建物出租予錢櫃公司，租期原自87年11月11日起至98年5月10日止，後兩造於88年4月13日公證系爭租約，並調整租期為88年5月11日起至98年5月10日止，其餘租約內容與系爭租約相同。
(二)永安公司在點交系爭建物予錢櫃公司前，於87年10月15日向建築技術協會申請就移交前租賃物原有固定裝潢及設備現況原狀予以鑑定存證，並於87年10月30日拍攝系爭租賃物原狀照片。
(三)永安公司於87年11月5日及同年月10日，將系爭建物依現狀點交予錢櫃公司。
(四)兩造先後於⒈91年6月26日簽立「租金補充協議書」，約定租金改為每月324萬元（未稅），租期縮短為5年，至93年5月10日為止；⒉於93年4月5日簽立「租賃再補充協議書」，約定租期延長6個月至93年11月10日止，租金調降為每月250萬元；⒊於93年10月22日簽訂「租賃第三次補充協議書」，協議租期延長至96年5月10日止、租金為每月285萬元（未稅），含稅金額299萬2500元，及以第6條約定除第三次補充協議條款外，其餘仍以原租約（台北地院公證書88年度公字第000000號）為準」，及以原租約作為附件；前開3次協議均經公證。
(五)永安公司在兩造簽訂「租賃第三次補充協議書」前，曾於93年9月2日寄送律師函給錢櫃公司，要求錢櫃公司於租期屆至前，依系爭驗收前鑑定書所列點交前租賃物固定裝潢及設備及原租約第8條所載明之原有設備，將系爭建物回復原狀，該函記載該函說明第3點第6行有寫「鑑定報告（如附件）」字樣；永安公司復於93年10月4日以台北雙連郵局第1049號存證信函通知錢櫃公司，應盡速擬具回復原狀計畫，並切實執行，及表示要求錢櫃公司依照系爭點交前鑑定書所列租賃物固定裝潢及設備及原租約第8條所載明之原有設備為原則交付標的物。
(六)永安公司於96年3月26日發函請通知錢櫃公司依系爭驗收前鑑定書所載承租建物原有設備明細，儘早擬具計劃，負責如期回復租賃物點交前之原狀，並請依約如期將回復原狀後之原租房屋於96年5月20日前交還給其。
(七)錢櫃公司於96年4月16日委託律師發函予永安公司，請永安公司會同於96年4月18日至系爭建物現場會同進行使用現狀之初檢作業，並檢送各樓層消防、空調、給排水系統平面圖一式予永安公司。
(八)永安公司於96年4月17日函覆錢櫃公司，表示請錢櫃公司依前函意旨辦理規劃回復租賃物點交前原狀之相關事宜，要求錢櫃公司不僅需拆除自費改裝之固定設施，亦需回復系爭建物點交前之原狀。
(九)訴外人臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司）發函予永安公司，請求租用房屋頂樓空間以設置行動電話電信設備，其後並告知永安公司其前已向錢櫃公司承租系爭建物頂樓空間用以設置前揭電信設備。
(十)錢櫃公司於96年4月25日函覆永安公司稱：其因租期屆滿而返還系爭建物，並非系爭租約第11條第2項中途退租或因違約被終止租約，故無適用永安公司所指需回復原有固定裝潢、設備及結構原狀之程度；其係依系爭租約第10條第1項約定，在租期屆滿後10天內將租賃物連同原有電梯、發電機等附帶設備，依租約第8條約定返還，無須依系爭點交前鑑定書內容回復原有固定裝潢、設備及結構原狀等語。
(十一)國家通訊傳播委員會針對永安公司96年4月23日函詢內容，答覆有5家通訊業者於系爭建物所在地址設置基地台。
(十二)永安公司於96年5月4日發函通知錢櫃公司，表示錢櫃公司未經徵得其同意，即將系爭建物全部或一部轉租予臺灣大哥大公司等多家電信公司使用，違反系爭租約第5條第4項約定，故依第9條第1項約定終止系爭租約。該函於96年5月7日經錢櫃公司收受。
(十三)錢櫃公司委託律師發函予永安公司，稱臺灣大哥大僅租用屋頂平台，與系爭建物是否轉租無關，且臺灣大哥大自88年6月起即在系爭建物屋頂設置基地台，永安公司並無異議，其以違約轉租終止租約，有違誠信等語。
(十四)兩造於96年5月20日會勘系爭建物，永安公司到場後表示拒絕受領系爭建物，當日未完成點交返還租賃物程序。
(十五)永安公司於96年5月21日以存證信函通知錢櫃公司，表示：錢櫃公司未依約將租賃標的物回復移交前之原狀交還，乃未依債務本旨提出給付，依法不生提出之效力，其無受領義務，錢櫃公司就其遲延應依約計付逾期違約金。
(十六)錢櫃公司於96年5月21日以律師函寄永安公司，表示：有關系爭建物移交會勘程序所指出應改善瑕疵項目，業已施工修補及改善完成，請永安公司於3日內接管系爭建物，逾期其即拋棄占有並將鑰匙交付彭意森律師。
(十七)永安公司於96年5月23日、同年6月11日先後發存證信函予錢櫃公司，催告錢櫃公司儘速將系爭建物回復交付時原狀。
(十八)錢櫃公司於96年6月5日起訴請求永安公司返還2400萬元保證金之訴，經原法院另以96年北重訴字第3號判決命永安公司給付錢櫃公司2200萬元，經本院97年度重上字第229號判決廢棄改判錢櫃公司該部分請求敗訴，經最高法院98年台上字第1137號判決廢棄發回後，本院以98年度重上更㈠字第100號判決，廢棄原判決命永安公司給付部分，改判駁回錢櫃公司之訴，末經最高法院99年台上字第1490號裁定駁回上訴確定（下稱前案訴訟）。
(十九)永安公司於99年9月15日發函催告錢櫃公司回復原狀，並表示：如認回復原狀有困難，請跟其洽商金錢賠償事宜，並給付遲延返還建物及違約轉租之違約金。
(二十)兩造於99年11月25日經公證人陳品豪見證，由錢櫃公司將系爭建物交付永安公司，並作成公證書。
七、兩造間之爭點如下：
(一)永安公司主張系爭契約因錢櫃公司違約轉租，業經其終止契約而於96年5月7日消滅，是否有理由？
(二)系爭租約於終止後，錢櫃公司應負返還租賃物之回復原狀程度如何？
(三)永安公司主張錢櫃公司未將系爭建物回復原狀返還，自96年5月20日起至99年11月25日止間，均未交還系爭房屋，應構成給付遲延，是否有理由？
(四)永安公司反訴主張依系爭租約第10條第3款約定，請求錢櫃公司給付系爭逾期違約金3億7885萬500元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，是否有理由？錢櫃公司主張系爭逾期違約金約定顯然過高，應予酌減，有無理由？
(五)錢櫃公司訴請確認永安公司系爭逾期違約金債權不存在，有無理由？
八、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)永安公司主張系爭契約因錢櫃公司違約轉租，業經其終止契約而於96年5月7日消滅，應屬有理由。
⒈依系爭契約第7條第4款約定，錢櫃公司非徵得永安公司書面
同意，不得將系爭建物全部或一部轉租交由第三人使用，違反者依同約第9條第1款約定，永安公司得終止租約（見原審卷㈠第18頁）。
⒉錢櫃公司確未取得永安公司之同意，即自88年6月初起，陸
續將系爭建物之屋頂平台出租與訴外人臺灣大哥大公司、和信電訊股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、威寶電信股份有限公司及大眾電信股份有限公司等5家電信業者設置基地台等情，為錢櫃公司於前案訴訟中表示不爭執等情，有前案判決可按（見原審卷㈠第161至166頁），錢櫃公司既未取得永安公司同意將系爭建物一部違約轉租他人，依前開說明，永安公司自得終止契約。
⒊又永安公司係於系爭租約期滿之前，因接獲臺灣大哥大公司
請求租用系爭建物頂樓空間設置行動電話電信設備函，始得知該公司前已向錢櫃公司承租系爭建物頂樓空間設置基地台乙事，其經發函詢問國家通訊傳播委員會而得悉有5家通訊業者在系爭建物地址設置基地台後，即於96年5月4日以錢櫃公司違約轉租為由，發函向錢櫃公司終止契約，其終止之意思表示已於96年5月7日到達錢櫃公司等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第66頁及第116至117頁），則依前開說明，永安公司所為終止契約應屬合法，系爭契約於96年5月7日消滅。而永安公司既係於錢櫃公司違約轉租始終止契約，係屬正常之權利行使，與系爭契約是否即將屆期無涉，尚難認有何權利濫用情事，錢櫃公司抗辯永安公司在租約將屆期之際終止契約，權利濫用，不生效力，系爭契約應於96年5月10日始因屆期而終止云云，自無可採。
(二)系爭租約於終止後，錢櫃公司應負返還租賃物之回復原狀程度為建物內部存有隔間牆、天花板、地板、有永安公司原交付之電梯及發電機，且該電梯及發電機仍保持正常安全使用狀態，及就所切割之地板及結構體回復原狀之狀態。
⒈民法第450條第1項規定：「租賃定有期限者，其租賃關係於
期限屆滿時消滅。」，同法第455條規定：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」此之租賃關係終止，意指租賃關係消滅而言，非謂僅經終止者為限。又承租人返還租賃物，除自然耗損者外，評價上應為租賃物之原狀，而非僅為現狀。因此，承租人於租賃物上有改良、加工或添加者，除其得以適用有益費用償還請求權或工作物取回權外，對出租人負有回復原狀之義務。
⒉經查：
⑴永安公司依序於87年11月5日、同年月10日點交系爭建物（1
樓服飾店除外）、該建物1樓服飾店予錢櫃公司乙節，有點交確認書2紙為證（見本院102年度重上字第11號卷《下稱本院重上卷》㈠第153至154頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第117頁）。又證人即時任錢櫃公司董事長劉英（亦為系爭租約連帶保證人）於原審證稱：永安公司交屋時，屋主把他想要處理的裝修物品包含電視、音響、床鋪都已經處理完畢；當時有請屋主把他需要的東西都遷移，剩下的東西由伊等來清除，當時電梯能運轉，水電沒有斷，對伊來說，出租人所留的東西伊都不要；當時有約定伊等要回復到業主指定的東西留下來，其他如果業主不需要留的，伊會當垃圾出清，下一個人要用的時候可以立即重新裝修等語（見原審卷㈢第84至86頁）、證人即錢櫃公司原工程總監溫凱獻於本院前審證稱：伊有負責承租房屋的拆除及接收工作，接收時房屋是隔間成旅館使用，每間房都附有衛浴設備，隔間牆是磚造的，水電衛浴設備的管線在隔間牆內，也有些是在樓地板上等語（見本院重上卷㈡第119至122頁），及證人即錢櫃公司工程部工程師陳思銘證稱：伊在87年10月間即進場，拆除建物內原有之固定裝潢及隔間，當時2樓以上均為飯店套房，有隔間並附有衛浴設備等語（見本院重上卷㈡第155頁反面至第156頁）；佐以系爭點交前鑑定書內附照片所示系爭建物一樓門廳天花板、地坪、牆面裝修、廳柱、電梯間、服務台、樓梯、櫃臺、廁所；二樓門廳、大門、櫃臺、吧臺、地坪、天花板、等候區、安全門、廁所、樓梯、視唱室裝潢、三層樓梯吧臺、通廊、廁所、防火門、視唱室裝潢；第四至十層客房室內裝潢及浴廁、川堂、服務台、通廊等處情形（見原審卷㈢第138至301頁反面），可知永安公司交付錢櫃公司之系爭建物原狀，係1樓為門廳、第2、3樓均有視唱室、吧臺等隔間，且設有男女廁所、第4至10樓均有客房隔間並附設浴廁，每一層樓均有天花板裝潢、鋪設地板、砌有廳柱及牆面裝修、有電梯等硬體設施之狀態（下稱系爭租賃物原狀）。茲審酌系爭點交前鑑定書所附照片之最後拍攝日期是「87年10月30日」，距永安公司87年11月5日交付系爭建物（除1樓服飾店外）予錢櫃公司之日僅有6日，該6日間之系爭建物內部硬體狀態應無太大改變，故前開照片拍攝之隔間、天花板、地板、電梯等硬體設備狀態，堪可作為永安公司所交付系爭建物原狀如何之佐證。
⑵依系爭租約第5條約定，可知永安公司出租系爭建物予錢櫃
公司時，已知錢櫃公司承租該建物係作KTV視聽事業使用，且同意錢櫃公司經專業人士設計施工下將租賃物內原有設施改裝或拆除，但不得損及原建築物樑柱及結構體之安全，自可預見錢櫃公司使用系爭建物之方式，與其原先經營旅館之營業使用方式不同（見原審卷㈠第17頁正反面）；又依系爭租約第8條第1項約定：「租賃標的物內甲方（即永安公司，下同）現有之電梯、發電機、抽水馬達、排水馬爬、供電設備、空調主機、冷卻水塔及其他生財、安全設備等照現狀供乙方（即錢櫃公司，下同）使用外，其他一切之營業用空調設備、裝修、照明、電梯、生財器具等，均由乙方自理……。又乙方交還電梯及發電機時，應保持其正常安全使用之狀態。」，第10條第1項約定：「本約終止或期滿未續約時，乙方應於十日內將租賃物連同原有附帶設備及第八條約定返還與甲方，乙方自備改裝部分之固定設施，得不予拆除歸甲方所有。但甲方亦得要求乙方拆除回復租賃物原狀。」，第11條第2項約定：「乙方中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方參仟萬元之違約金並恢復租賃物之原狀（含乙方因營業需要而切割之地板及結構體－如乙方所提供之圖說）。」（見原審卷㈠第18頁反面至第19頁反面），足見系爭契約於終止後，除經永安公司同意錢櫃公司就自費改裝部分之固定設施，得不予拆除而歸永安公司所有外，永安公司均得要求錢櫃公司拆除其改裝部分之固定設施，回復租賃物原狀後返還之，且應以保持正常使用安全之狀態返還該電梯及發電機，可徵錢櫃公司於契約終止後交還系爭建物時，雖無庸回復至永安公司原經營旅館之旅館隔間及衛浴、水電管線設備一應俱全之狀態，惟仍需使該建物係具備前述內部隔間、天花板、地板、有永安公司原交付之電梯及發電機，且該電梯及發電機仍保持可正常安全使用狀態，及就所切割之地板及結構體予以回復原狀，方足認為其返還租賃物已合乎債務本旨。至於前開第11條第2項約定，僅係兩造言明在錢櫃公司中途退租或因違約而被終止租約之情形下，除負有回復租賃物（含錢櫃公司因營業需要而切割之地板及結構體）原狀之義務外，永安公司得另請求錢櫃公司給付3000萬元違約金之約定而已，非謂第10條第1項、第11條第2項所約定回復原狀程度，有何不同，併予敘明。
⑶錢櫃公司主張：兩造於88年4月13日公證系爭租約時，系爭
建物原有旅館隔間及衛浴設備均已拆除，故兩造約定之原狀即為每層均無隔間之水泥粗胚建物狀態，且兩造於96年4月10日洽商後，永安公司最後決定伊將原來裝修KTV包廂的設備含隔間牆、廁所等予以拆除後返還，故其依約應返還之租賃物原狀即為無隔間之水泥粗胚狀態建物等語（見本院卷㈡第208至216頁）。惟查：
①系爭契約歷經數次變動，除變動租期外，其餘租約內容與原
87年10月14日所簽租約相同，至於租期、租金部分嗣後兩造簽訂「租賃第三次補充協議書」，協議租期末日為至96年5月10日、租金為每月285萬元（未稅）等情，業如前述，足見前開經公證之契約，與87年10月14日成立之租賃契約間，僅有租賃期間之變更而已，其債之同一性則未變更，則錢櫃公司所取得系爭建物之原狀如何，自應以永安公司交付系爭建物予錢櫃公司時之狀態為準，錢櫃公司主張：88年4月13日公證租約時之租賃物原狀為無隔間之水泥粗胚狀態，其拆除原有KTV設備後已回復至此等狀態，符合債務本旨云云，並非可採。
②又溫凱獻、錢櫃公司法務長呂嘉正固於本院前審證稱：伊2
人於96年4月10日與時任永安公司總經理許金榮見面協商系爭建物應如何返還，許金榮要求錢櫃公司恢復到88年作成之系爭鑑定書所示狀況，溫凱獻稱無法在96年5月20日前做到該等程度，許金榮說若無法做到，就依鑑定書金額賠償給永安公司，但呂嘉正表示當天只是談拆空返還案件，不是談回復原狀，後來許金榮表示把不屬於永安公司的東西全數拆除返還他們即可等語（見本院重上卷㈡第120頁反面至第121頁、第134頁反面至第135頁）。惟證人許金榮於本院前審證稱：伊未向溫凱獻表示只要將錢櫃公司的東西拆掉即可，呂嘉正於96年4月10日與溫先生到伊開封街辦公室見面，當時伊公司還有一位高先生在場，呂嘉正提出要拆光返還，伊沒有同意等語（見本院重上卷㈡第132頁反面至133頁反面），佐以證人呂嘉正另證稱：許金榮當場沒有說同意錢櫃公司僅拆除該屋內設備而不用賠償，伊認為既然許先生同意拆空返還，當初伊等就沒有考量到賠償的問題等語（見本院重上卷㈡第135頁），可見證人許金榮、呂嘉正2人間，並未當場就錢櫃公司是否僅需返還無隔間之水泥粗胚建物，而無須回復原狀，亦無須負損害賠償責任乙事，達成任何合意，則證人呂嘉正之證詞，難以據為認定錢櫃公司確有獲得永安公司同意可僅返還無隔間水泥粗胚建物之依據。錢櫃公司此部分主張，應屬無據。
(三)永安公司主張錢櫃公司未將系爭建物回復原狀返還，自96年5月21日起至99年11月25日止間，均未交還系爭建物，應構成給付遲延，為有理由。
⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
為民法第235條所明定。是所謂返還租賃之建物，當係指依債務本旨，向出租人移轉租賃建物之占有而言，依民法第946條第1項規定，占有之移轉因占有物之交付而生效力。如果僅由債務人一方拋棄其占有，則惟有民法第241條所定之情形，始得免其給付之義務（最高法院73年度台上字第4363號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭契約第10條第1款固約定，系爭契約終止時，錢櫃公司
應於10日內將系爭建物返還等語（見原審卷㈠第19頁），而系爭契約係於96年5月7日終止，業如前述，則錢櫃公司依約應於96年5月17日返還系爭建物，然兩造約定96年5月20日為點交日，復如前述，則錢櫃公司只要在96年5月20日前完成回復原狀而得以在該日返還即不構成給付遲延。是若錢櫃公司於該日未依約返還，應自96年5月21日起始負給付遲延責任。永安公司主張錢櫃公司所負遲延責任之起算日為96年5月20日，應屬無據。
⑵錢櫃公司於96年5月20日所提出返還之系爭建物，係呈全棟
無隔間無裝潢之水泥粗胚建物狀態乙節，業經證人溫凱獻於本院前審證稱：伊負責96年間拆除返還系爭建物之工作，原來經營KTV的功能有廁所、水電、空調等衛生設備，伊等把所有隔間裝潢等設備全部拆除，只剩下房子的外部門窗、樓梯的門、樑柱、消防設施、整棟大樓高壓電力系統、大樓電梯、空調主機系統、發電機系統、停車升降梯、揚水系統、污水系統沒有拆除而保留下來，結構樓板內的管線沒有動，是把樓板上的大理石地板及樓板上的管線都拆除等語（見本院重上卷㈡第119頁至第120頁）；證人許金榮證稱：對造通知伊96年5月20日去點交，伊與太太去看，當時從1樓爬樓梯到11樓屋頂，一路上看，當時伊不同意按照現況返還房屋，因為他們沒有依照租約的約定回復原狀返還房屋，沒有旅館的房間隔間，隔間上沒有壁紙，每個房屋沒有衛浴間，沒有天花板，沒有冷氣及送風機，也沒有照明，當天約花了不到1小時在現場勘查，沒有每層樓詳細勘查，只是順著樓梯走上去，看到現場都是空的，伊之前跟溫凱獻談時，是指他們有將地板穿洞，正在修補地板，但不符合安全的要求，因為修補的材料裡面有保麗龍泡棉及紙，且沒有用鋼筋植筋補回等語（見本院重上卷㈡第132至134頁），及永安公司所提96年5月20日會勘照片（見原審卷㈠第169至177頁、第185至189頁），足認錢櫃公司在96年5月20日提出給付之前，已將其經營KTV期間使用之視聽設備軟硬體、包廂隔間四壁、天花板、牆壁裝飾、包廂附設之廁所、水電管線等設備均拆除殆盡，使系爭建物呈現全棟無隔間無裝潢之水泥粗胚建物狀態，明顯不具生產力；雖錢櫃公司有就其切割之地板及結構物予以施工填補，及保留永安公司交付之部分電梯設備之情。惟證人許金榮於當日到場所見情形，係錢櫃公司就所切割之房屋結構元件（樓板、剪力牆外牆及穿牆部分）仍在回復作業中，施工鷹架未拆除、有證人許金榮前開證詞及永安公司96年5月21日臺北雙連郵局第681號存證信函（見原審卷第178至179頁反面）及前開會勘照片可參。顯見錢櫃公司96年5月20日提出返還之水泥粗胚建物現況，與本院前開認定其應負之回復原狀程度（即建物內部存有隔間牆、天花板、地板、有永安公司原交付之電梯及發電機，且該電梯及發電機可正常安全使用，及就所切割之地板及結構體均予回復原狀）不符，自不得謂其已依債務本旨提出給付，尚不生提出之效力，永安公司拒絕受領，亦不生受領遲延之問題。故而，應認錢櫃公司並未於96年5月20日如期履行返還系爭建物義務。
⑶又永安公司拒絕受領錢櫃公司提出之給付後，隨即於翌（21
）日以前揭第681號存證信函，催告錢櫃公司儘速回復原狀返還房屋，及請求錢櫃公司依約就遲延交屋之日數按月租金3倍計付違約金（見原審卷㈠第178至179頁反面），錢櫃公司雖委由彭意森律師於同日函覆，陳稱已施工修補會勘時之瑕疵，永安公司應於3日內逕行接管系爭建物，如逾期不接管，伊自是日起拋棄對系爭建物之事實占有，並將進出門戶鑰匙託交律師，由永安公司自行向律師領取等語（見原審卷㈠第73頁），惟永安公司並無受領遲延，業如前述，則錢櫃公司逕為拋棄占有之意思表示，即與民法第241條規定未合，尚不得據此主張免除其返還系爭建物之義務。
⑷永安公司嗣於96年5月23日、同年6月11日發函催告錢櫃公司
儘速返還回復原狀之系爭建物，錢櫃公司未依催告內容提出已回復原狀之租賃物予永安公司，而係於永安公司99年9月15日再次為相同之催告後，錢櫃公司始於99年11月25日返還系爭建物予永安公司等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第119至120頁）。依前開說明，錢櫃公司自96年5月21日至99年11月25日確有遲延返還返還租賃物情事，永安公司逾此範圍之主張，則屬無據。
(四)永安公司固得依系爭租約第10條第3款約定，請求錢櫃公司給付逾期違約金；惟本院認為系爭逾期違約金約定有顯然過高情形，應予酌減至2億元，始屬適當。故永安公司反訴請求錢櫃公司給付逾期違約金2億元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應有理由；其逾此範圍之請求，應無理由。
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額(最高法院95年度台上字第627號民事裁判要旨可資參照)。
⒉系爭租約第10條第3款約定：錢櫃公司如遲延返還房屋，應
就其遲延日數按照月租金三倍支付永安公司違約金（見原審卷㈠第19頁反面）。錢櫃公司於96年5月21日起至99年11月25日止計42個月又5天期間內，有遲延返還系爭建物之事實，業如前述，則永安公司依前開約定，得請求錢櫃公司給付之逾期違約金為3億7855萬1250元。至於第10條本文前段雖約定：「租賃物之返還及遲延處罰」，惟條文所稱違約金，並未明定為懲罰性質之違約金；核與兩造以「租賃第三次補充協議書」第3條約定錢櫃公司未於94年4月1日以前，將為保護機電設備而設置於系爭建物頂樓之遮雨棚，依永安公司交付租賃標的物時之原狀予以更新至足以充分保護機電設備之程度者，約定錢櫃公司應給付永安公司500萬元懲罰性違約金，並按日計罰1萬元等語，已明白記載係懲罰性違約金性質有別（見原審卷㈠第34頁反面至第35頁），此部分約定應應屬賠償總額預定性質之違約金。永安公司主張此部分違約金是懲罰性違約金云云，應無可取。
⒊惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251條及第252條分別定有明文。前開關於約定之違約金額過高而法院得減至相當之數額之規定，不問其性質是懲罰性抑為損害賠償預定性違約金，均有其適用(最高法院70年度台上字第3796號民事裁判要旨可資參照)。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，苟當事人所約定之數額，與實際損害相差懸殊者，法院亦得參酌當事人實際所受損失，酌予核減(最高法院96年度台上字第1065號、96年度台上字第107號、88年度台上字第1968號、102年度台上字第889號裁判見解參照）。末按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。經查：
⑴系爭租約就逾期違約金係以其遲延日數按照月租金三倍計算
之違約金計算式，業如前述；而錢櫃公司如於96年5月20日即按債務本旨返還系爭建物予永安公司，永安公司自斯時起即可取回該系爭建物使用，亦可循之前出租建物予錢櫃公司之模式，隨即出租系爭建物營利，然其遲至99年11月25日始取回系爭建物，經以兩造終止租約前之每月租金299萬2500元（含稅），計算永安公司於96年5月21日起至99年11月25日止共42月又5天期間內，無法以系爭建物出租營利之租金損失總額共計1億2618萬3750元（2,992,500×42＋2,992,500÷30×5＝126,183,750），此部分可認其因錢櫃公司遲延返還租賃物而受有前開短少租金收益之損害。本院審酌永安公司因錢櫃公司遲延返還系爭建物，確受有前揭租金收益之損害，錢櫃公司為實收資本額達13億6500萬元之股份有限公司，所營項目包括租賃、視聽歌唱業、雜誌（期刊）出版、電器批發、電子材料、資訊軟體、文教、樂器、育樂用品、五金、菸酒、日常用品等批發及零售業、飲料批發、餐館、國際貿易、飲料店、停車場、管理顧問、資訊軟體服務、資料處理服務、電子資訊供應服務、演藝活動、布疋衣著、鞋、帽、傘、服飾品、照相器材批發及零售、電器安裝、電腦設備安裝、自動控制設備工程、儀器、儀表安裝工程、電腦及事務性機器設備、電信器材批發及零售、智慧財產權、產品設計、網路認證服務、軟體出版、電信業務門號代辦、其他綜合零售、農作物、特用作物、花卉栽培、農產品整理、作物栽培服務、花卉、蔬果、其他農畜水產品批發、農產品、花卉零售、藝文服務、休閒活動場館、競技及休閒活動場館、一般旅館等事業，此有錢櫃公司變更登記表可佐（見原審卷㈡第174至175頁），足見錢櫃公司具有相當經濟能力與社會地位，且議約能力高於一般民眾，其與永安公司成立系爭租約，並約定逾期違約金之計算標準，法院應予適度尊重；且審酌永安公司已提出前開證據說明其因錢櫃公司於96年5月20日提出之返還租賃物給付，不符合債務本旨，經其拒絕受領後，錢櫃公司遲於99年11月25日始返還系爭建物，且未予回復原狀，遲延期間逾42個月；暨斟酌錢櫃公司倘能如期提出合於債務本旨之給付，經永安公司受領後，永安公司得將系爭建物另行出租他人營利，及現今社會實況等一切情狀，認為前開約定逾期違約金總額3億7855萬1250元之多，容有過高，宜酌減至按月租金之約1.59倍即合計2億元為適當。
⑵至於永安公司主張其因錢櫃公司遲延返還系爭建物，而支出
其就錢櫃公司所拆除系爭建物內原有旅館內固定裝潢及衛浴設備（但不含空調工程、水電消防工程、弱電工程）之復原費用3209萬3224元、電氣及排水工程費用計4008萬5896元；冷氣管線費用983萬6011元、鋁窗工程437萬8128元、電梯裝設費用328萬元、大樓結構修繕補償工程費用685萬3734元等回復原狀費用，係受有損害等語（見原審卷㈢第92至93頁、本院卷㈡第199至200頁），惟此部分並非因錢櫃公司給付遲延所致損害，尚難列為審酌違約金約定是否過高之參考。永安公司以其支出前開回復原狀費用情事，主張其受有該等實際損害，其請求逾期違約金達3億7785萬500元，非顯然過高云云，應無可取。
⒋民法第148條係規定，行使權利不得以損害他人為主要目的
，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第3060號判決參照）。又所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。查：錢櫃公司確有給付遲延情事，永安公司得依約請求錢櫃公司給付逾期違約金，業如前述，則其行使權利並無權利濫用或違反誠信原則之情事。且永安公司係因錢櫃公司96年5月20日提出之給付，不符債務本旨始拒絕受領，錢櫃公司未依永安公司96年5月21日及同年月23日之催告通知，盡快回復原狀返還系爭建物，反於96年6月5日另訴請求永安公司返還2400萬元保證金，迄本院以98年度重上更㈠字第100號判決，廢棄原判決命永安公司給付部分，改判駁回錢櫃公司之訴，而經最高法院99年台上字第1490號裁定駁回錢櫃公司之上訴始告確定乙節，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第119至120頁），故永安公司抗辯兩造因前案訴訟爭執中，系爭建物仍為錢櫃公司占有管領，錢櫃公司並未提出返還，伊始未向錢櫃公司要求返還系爭建物，惟於前案判決認定伊終止系爭租約係屬有據後，即於99年9月15日發函催告錢櫃公司返還系爭建物，並於99年11月25日受領錢櫃公司所交付之系爭建物，並非伊刻意不受領等語，應為可取，是難認永安公司於99年11月25日始受領系爭建物之行為，有何與有過失可言，故錢櫃公司此部分主張，應無可取。
⒌又系爭租約第10條第3款約定是針對錢櫃公司遲延返還系爭
建物時，永安公司就遲延日數按日請求照月租金三倍支付違約金之約定；而同契約第11條第2項則約定錢櫃公司中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付永安公司3000萬元違約金（見原審卷㈠第19頁正反面）。可知前開二條文約定之違約金請求權，係兩造針對不同違約事由而分別設立約定者，且系爭租約及三次增補協議書內，均無關於前開二請求權係競合或應予選擇適用之約定，則永安公司於系爭租約終止後，針對錢櫃公司遲延返還系爭建物部分，依第10條第3款約定，反訴請求錢櫃公司給付按遲延日數計算之違約金，自與前述第11條第2款所約定3000萬元違約金無涉。故錢櫃公司及參加人主張系爭逾期違約金應以3000萬元為上限云云，亦無可取。
⒍按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第3款、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件反訴起訴狀繕本係於100年9月5日送達錢櫃公司等情，有送達證書可參（見原審卷㈡第195頁），錢櫃公司收受後並未清償，為兩造所不爭執；則永安公司請求就前開有理由部分，加計自反訴起訴狀繕本送達錢櫃公司之翌日即100年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由。
⒎從而，永安公司依系爭租約第10條第3款約定，請求錢櫃公
司給付逾期違約金2億元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬正當，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由。
(五)永安公司既得請求錢櫃公司給付逾期違約金2億元，業如前述；則錢櫃公司本訴請求確認永安公司對其逾期違約金債權不存在，於逾2億元部分，為有理由，逾此範圍之主張，為無理由。
九、綜上所述，錢櫃公司本訴請求確認永安公司逾期違約金逾2億元之債權不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，為無理由，不應准許；而永安公司反訴請求錢櫃公司給付逾期違約金2億元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，核屬正當，應予准許；其逾此範圍之請求，並無理由，不應准許。原審就錢櫃公司請求確認債權不存在有理由（逾2億元）及永安公司請求給付逾期違約金無理由（逾2億元本息)部分，為錢櫃公司敗訴之判決，容有未洽，錢櫃公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。至於錢櫃公司請求無理由（即確認違約金債權2億元不存在及原審命其給付永安公司該2億元本息）部分，原審為錢櫃公司敗訴之判決，核無不合，錢櫃公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。永安公司請求命錢櫃公司給付逾期違約金逾2億7000萬元本息（其請求金額經減縮為請求給付1億885萬500元）部分，原審為永安公司敗訴之判決，核無不合，永安公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條、第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件錢櫃公司之上訴為一部有理由、一部無理由，永安公司之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。