臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第155號上 訴 人 新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然訴訟代理人 蔡正廷律師
張克豪律師林宗憲律師被 上訴 人 全運通環保科技股份有限公司法定代理人 楊清顯訴訟代理人 許智勝律師複 代理 人 李瑞玲律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國105年11月21日臺灣新北地方法院105年度重訴字第374號第一審判決提起上訴，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬柒仟肆佰玖拾壹元，及自民國一０五年七月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國103年12月8日簽訂「104-106年廢棄車輛變賣工作計畫」財物變賣契約書（下稱系爭契約），約定履約期間自104年2月22日起至106年2月21日止。依據系爭契約第6條㈠、㈡、第8條㈠、第5條㈠約定，被上訴人負有依伊指示，於特定期日至特定地點進行拖吊廢棄車輛，移置於其自設之場區以盡保管之責，並以約定價格承買伊所交付廢棄車輛之義務。惟被上訴人突於104年11月3日終止系爭契約，表示不再收受伊所拖吊之廢棄車輛，經伊函覆被上訴人無片面終止權、伊未亦同意終止契約，然被上訴人未依約履行自104年11月9日至11月24日共計12日（扣除星期六、日未交付工作）之拖吊廢棄車輛義務（此12日之拖吊義務，下稱系爭指定拖吊義務），經伊先後以104年11月18日、同年12月2日函通知限期改善，但被上訴人仍置之未理，甚要求伊將暫放於其場區之廢棄車輛（下稱原暫放被上訴人處車輛）移出，伊迫於無奈，乃依據系爭契約第14條㈡、㈢約定，以105年1月11日函文終止系爭契約。被上訴人未履行該指定拖吊義務，以每1指定拖吊日為1履行義務，每逾1日之約定懲罰性違約金為1萬元，此12個指定拖吊日分別計至105年1月11日之終止契約日，被上訴人依系爭契約第12條㈠約定，應給付伊懲罰性違約金672萬元。且系爭指定拖吊義務之違反，經伊於104年12月2日函請被上訴人限期於文到7日內之104年12月16日前改善，然迄伊終止系爭契約前仍未獲被上訴人置理，以104年10月被上訴人繳交之變賣價金為33萬7,143元及自104年12月17日起至105年1月11日止共計26日之未依限改善期間，被上訴人依系爭契約第12條㈤約定，應給付伊遲延懲罰性違約金17萬5,318元（即33萬7,143元×2%×26日＝17萬5,318元）。又伊因被上訴人違約終止系爭契約，致伊向新北市政府交通局借用臨時保管場置放原暫放被上訴人處車輛，因此額外支出臨時保管場之整修費用計15萬3,051元（包括用電拉線及施工5萬8,275元+崗哨整修3,840元+租用流動廁所5,250元+保全費用8萬5,686元）；另支出前開被上訴人違反系爭指定拖吊義務而另行委託他人拖吊、移置原暫放被上訴人處車輛之費用12萬0,550元（包括被上訴人未履行系爭拖吊義務之機車25輛、汽車2輛及機動拼裝車1輛，及移置被上訴人場區之機車432輛、汽車23輛；均以機車每輛150元計、汽車、機動拼裝車每輛2,000元計）；另被上訴人遺失伊前已交付原暫放被上訴人處車輛包括機車145輛、汽車25輛，伊受有依系爭契約第5條㈠約定之變賣廢棄車輛價金損害為14萬3,890元（即機車145輛×417元+汽車25輛×3,337元）；伊得依系爭契約第13、16條約定請求被上訴人給付41萬7,491元之損害賠償。再扣除伊依系爭契約第4條㈠約定之履行期限比例所應退還之履約保證金35萬元，被上訴人應給付伊696萬2,809元（即672萬元+17萬5,318元+41萬7, 491元-35萬元＝696萬2,809元）。爰依系爭契約，求為命被上訴人應給付伊696萬2,809元本息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人696萬2,809元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審駁回被上訴人於原審所提反訴，未據被上訴人上訴，而告確定，不在本院審理範圍內）。
二、被上訴人則以：系爭契約第12條㈠就伊未依上訴人指定之日拖吊廢棄車輛之逾期違約金約定，應以系爭契約履約期間內之逾期日數計算之；且因伊不具執行廢棄車輛拖吊程序之公權力，因此每次執行拖吊任務時均應由上訴人人員至伊處，會同並指示伊人員開車至廢車棄置地點移置始得為之，至上訴人所提出之臺北縣廢棄車輛查報張貼處理紀錄表（下稱廢車處理紀錄表）及伊簽收該紀錄表，僅為上訴人通知伊有關廢棄車輛查報之相關資料，無涉及拖吊義務之執行。且上訴人既依系爭契約第12條㈠向伊請求，即不得再依同條㈤就「其他」可歸責事由之違約金約定向伊請求賠償。又被上訴人場區原存放上訴人交付之廢棄車輛，於系爭契約終止後均已返還，並無任何遺失車輛，上訴人不得向伊請求受有變賣廢棄車輛之損害。又上訴人於系爭契約終止後，本有自行尋找後續配合廠商，以協助移置存放於伊場區之廢棄車輛，伊廠區本無提供予上訴人使用、存放廢棄車輛之義務。再者，伊就104年11月9日至11月24日應拖吊之廢棄機車並未支領任何費用，上訴人亦已主張伊應負擔懲罰性違約金，實無再就後續拖吊、移置作業請求伊賠償；縱認應予賠償，亦僅上訴人實際支付之拖吊費用6,000元損害負賠償之責。另依系爭契約第11條㈡、第13條、第14條㈢約定，伊所交付之履約保證金目的在於擔保系爭契約之履行，以保障伊不履行契約所造成上訴人之損害，而屬於損害賠償違約金性質，是有關上訴人本件所為懲罰性違約金及損害賠償之請求，均得自已沒收之履約保證金65萬元中填補之等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第113、25-26頁）：㈠上訴人就「新北市政府環境保護局104-106年廢棄車輛變賣
工作計晝」乙案於103年11月11日公開拍賣方式招標，並由被上訴人得標。兩造並於103年12月8日簽訂系爭契約，第4條約定履約期間為上訴人通知日起2年，即自104年2月22日起至106年2月21日止。並有系爭契約影本1份（含「104-106年廢棄車輛變賣工作計晝」公告、投標須知、單價分析表、新北市政府環境保護局公開拍賣簽到表、變賣開標/決標紀錄、標單等契約文件影本）附卷可稽（見本原審卷㈠第21-60頁）。
㈡被上訴人於104年11月3日以全運法字第104000001號函向上
訴人表示於104年11月7日終止系爭契約，及依系爭契約第11條㈢約定請求上訴人發還系爭契約之履約保證金。經上訴人於104年11月4日收受上開函文。並有上開函文影本附卷可稽（見原審卷㈠第61-62、207頁）。
㈢上訴人於104年11月10日以新北環衛字第104212857號函表示
不同意被上訴人終止系爭契約。上訴人於104年12月2日以新北環衛字第1042225462號函，限期7日通知被上訴人履行系爭契約（限期改善），逾期將依系爭契約第11條、第12條、第14條計罰及沒收履約保證金。並有上開函文影本附卷可稽（見原審卷㈠第63-67頁）。
㈣上訴人於105年1月11日以新北環衛字第1050027641號函向被
上訴人表示依系爭契約第14條㈡、㈢約定終止系爭契約，及沒收履約保證金等語，經被上訴人於105年1月13日收受上開函文。並有上開函文影本附卷可稽（見原審卷㈠第68-73頁、卷㈡第13頁）。
㈤兩造於104年12月29日及104年12月30日至被上訴人場區，會
同清點及點交廢棄車輛，清點結果，該場區有廢棄機車432輛、廢棄汽車23輛。上訴人並於上開期日陸續將上開尚未變賣之廢棄機車432輛、廢棄汽車23輛移出該場區。有該清點清冊為憑（見原審卷㈠第88-120頁）。
四、上訴人主張被上訴人於104年11月7日違法終止系爭契約，且未依伊之指定執行該拖吊義務，經伊通知改善，亦未置理，致伊受有損害，經伊於105年1月11日合法終止系爭契約，爰依約請求被上訴人給付懲罰性違約金及損害賠償等情，被上訴人對其終止系爭契約不合法、上訴人合法終止系爭契約固不爭執（見本院卷第112、516頁），惟否認上訴人所為請求，並以前詞置辯。爰依上訴人各項請求分項論述。
五、有關依系爭契約第12條㈠請求給付懲罰性違約金672萬元部分：
㈠查系爭契約第6條拖吊期限㈠、㈡約定：「廠商（即被上訴
人）需自履約期間自指定之日起，至機關（即上訴人）指定地點開始拖吊，…」、「廠商應自每周一至周六每天上班時間(八時至十七時)拖吊…」；第8條拖吊地點㈠約定：「廠商應依機關指定之地點進行拖吊」；第9條拖吊方式㈠、㈡約定：「廠商須自備拖吊標售之標的回收物作業時所需之工作機具、載運車輛保管場等，…」、「廠商拖吊標的回收物後，應將回收物運載至自行設置之分類貯存場，…」；第5條契約單價㈠約定：「廠商同意以廢棄機車新台幣肆佰壹拾柒元/每輛，廢棄汽車新臺幣參仟參佰參拾柒元/每輛，…，承買機關之廢棄車輛。」；第7條付款辦法：實際拖吊數量乘以單價之價金㈠「採按月結算制：廠商應自開始拖吊之日起按月繳交貨款，並於次月1日前與履約區清潔隊核對當月拖吊數量無誤，價金計算方式係以每月實際所拖吊之數量乘以單價之價金，於次月10日前一次繳清完畢。」（見原審卷㈠第23-25頁），可知被上訴人負有自備拖吊機具、載運廢棄車輛之車輛，依上訴人之指示，於特定期日至特定地點進行拖吊廢棄車輛，並移置於其自行設置之保管場，並採按月結算方式以約定價格承買上訴人交付廢棄車輛之契約義務。又系爭契約第12條㈠約定：「罰則：㈠廠商未依本契約第6條規定自履約期間自指定之日起開始拖吊，每逾一日（未滿一日以一日計）計罰懲罰性違約金新臺幣壹萬元。」（見原審卷㈠第27頁）。是以被上訴人未依上訴人指定之期日及地點進行施吊廢棄車輛，每逾1日應賠償1萬元之懲罰性違約金（兩造不爭執其違約金性質，見本院卷第112-113頁）。
㈡次查，證人即上訴人負責廢棄車輛勤務之林格字到庭證稱：
上訴人主動查報及受理檢舉之廢棄車輛，經清潔隊員到現場作拍照、存證、紀錄，確認是否屬道路範圍，是否符合廢棄物之拖吊程序，另一組同仁將相關資料作登錄並審查符合廢棄車輛標準時，即會通知被上訴人於指定期日拖吊；同仁於查報時按區域及有牌、無牌及汽車、機車分張填寫臺北縣廢棄車輛查報張貼處理紀錄表（下稱廢車處理紀錄表），因法條規定必須張貼通知7日後才能執行拖吊，伊每天都會作成單據（即廢車處理紀錄表）交被上訴人蓋章，伊於該紀錄表蓋用上訴人橢圓形章上日期即為指定被上訴人執行拖吊之日期，並先行交被上訴人簽收蓋用被上訴人之圓形章，被上訴人先行影印留底後交還，伊同仁會排定工作，分配給各個清潔隊員，清潔隊員在指定執行當天拿著該紀錄表到被上訴人土城之保管場，搭上拖吊車告知被上訴人當天要執行之拖吊業務，上訴人交付廢車處理紀錄表即為上訴人指定被上訴人拖吊期日；上訴人之清潔隊員必須配合被上訴人員工執行施吊，被上訴人員工不得單獨執行拖吊等語（見本院卷第488-495頁），並有與其所述相符且為被上訴人不爭執其形式上真正（見本院卷第487-488頁）之廢車處理紀錄表、被上訴人簽收紀錄可憑（見本院卷第163-480頁），足明上訴人業已指定自104年11月9日至同月24日共計12日（扣除星期六、日未交付工作）每日被上訴人應行拖吊該日廢車處理紀錄表內所載廢棄車輛義務，惟各該指定拖吊日未經被上訴人履行，被上訴人固屬違約，然上訴人自陳其嗣後僅有發送104年11月18日、104年12月2日限期被上訴人改善通知（函文見原審卷㈠第64-67頁），未就被上訴人應於前開指定期日應行拖吊之車輛，另行再指定期日由上訴人員工到被上訴人保管場協同被上訴人到現場拖吊等語（見本院卷第598頁），亦即上訴人就前開各指定日應行拖吊之車輛，既未再行指定拖吊期日以便其人員協同被上訴人執行廢棄車輛之拖吊，則被上訴人就104年11月9日至同月24日各指定拖吊日未履行之拖吊義務，即無逾1日未履行之違約情形，上訴人依系爭契約第12條㈠約定，請求逾前開指定期日以外（見原審卷㈠第14頁所載計罰期間）每逾1日未履行拖吊義務之每日1萬元懲罰性違約金，即屬無據。
六、有關依系爭契約第12條㈤請求給付遲延懲罰性違約金17萬5,318元部分：
㈠查系爭契約第12條為罰則之約定，共有㈠至㈦，㈤約定：「
廠商因『其他』可歸責於己之事由，未履行本契約所訂之義務，經機關以書面或電話通知限期改善者，機關自廠商改善期限屆滿之次日起算每逾一曰（未滿一日以一日計）扣罰前一月（如為拖吊第一個月則以當月份計）回收物應繳價金之百分之二做為遲延懲罰性違約金。」（見原審卷㈠第6頁）。是上開㈤約定固係針對同條㈠至㈣以外之其他事由所為之約定。
㈡次查，被上訴人未履行依上訴人指定自104年11月9日至同月
24日止各日拖吊移置廢棄車輛之義務，已如前述，且兩造均不爭執被上訴人此違約情形業經上訴人先後以104年11月18日、104年12月2日函文通知被上訴人限期改善，被上訴人收受並未改善等情（見本院卷第598、518、28頁），並有該104年12月2日函文在卷可憑（見原審卷㈠第64-67頁），上訴人自得依系爭契約第12條㈤之約定請求給付懲罰性違約金（兩造不爭執其違約金性質，見本院卷第112-113頁）。而上訴人主張其於104年12月2日函請被上訴人於7日內改善，未獲置理，被上訴人係於104年12月7日收受前開函文，則限期改善最後期限經扣除周六、日之非工作天後為104年12月16日，因此計罰起始日係自104年12月17日起至105年1月11日（即上訴人合法終止契約時）共計26日，另104年10月被上訴人繳交之變賣價金為33萬7,143元，故被上訴人應給付遲延懲罰性違約金17萬5,318元（計算式337,143元×2%×26日＝175,318元），並提出被上訴人所繳納之104年10月份變賣價金上訴人收款收據為憑（見原審卷㈠第84-87頁），被上訴人對前開上訴人主張之數額等計算並不爭執（見本院卷第517頁，惟否認上訴人有此請求權，且抗辯其拖吊義務經兩造於104年12月29日點交廢棄車輛後即終止云云，並不可採，如後述），是上訴人此部分之請求，應屬可採。
㈢被上訴人雖以伊未履行拖吊廢棄車輛義務，已於系爭契約第
12條㈠為約定，非屬同條㈤之「其他」違約事由，上訴人不得再依系爭契約第12條㈤為請求，且兩造已於104年12月29、30日在被上訴人場區清點及點交廢棄車輛，上訴人並移出全部廢棄車輛，被上訴人自104年12月29日已不負拖吊廢棄車輛義務云云。然查，系爭契約第12條㈠、㈤約定之違約內容並不相同，前者為未執行拖吊業務逾期1日以上者，後者為未依通知限期改善未執行拖吊業務者，上訴人自得就各自不同之違約情形對被上訴人為請求。次查，證人林格字證稱：104年11月3日被上訴人發文稱不履行拖吊業務，迨同年11月底、12月初被上訴人粘姓副理電稱，被上訴人已不履行拖吊業務，土城保管場只承租到同年年底，租期屆至後，保管場不會再有監視器、警衛等，也不會有小姐簽收，車輛無人看管，不知地主會如何處理，且事實上被上訴人保管之車輛亦有短少，如果不點交，無法釐清責任要求賠償，上訴人不得已始於104年12月29日、30日與被上訴人點交廢棄車輛，點交之後，上訴人仍有至被上訴人土城保管場交付廢車處理紀錄表，但現場只剩下廠房，亦無小姐可簽收單據，上訴人於雙方點交後並未免除被上訴人點交以後之保管義務等語（見本院卷第490-491頁），可知上訴人會同被上訴人清點、點交廢棄車輛，顯係因被上訴人已預示其拒絕履行其保管廢棄車輛義務，且被上訴人就此亦有廢棄車輛短少之未盡其責情形，上訴人為順利執行其廢棄車輛業務暨釐清兩造間責任之歸屬，自有於被上訴人預示拒絕履行保管義務之前，先行與被上訴人進行清點及點交廢棄車輛之必要，縱上訴人曾自陳恐被上訴人向其求償於104年12月底以後其廢棄車輛占用之被上訴人場區之費用等語（見原審卷㈡第13頁），而為其與被上訴人點交廢棄車輛之原由，亦難認上訴人已免除被上訴人於點交後仍應依其指示為拖吊廢棄車輛之義務。被上訴人前開所辯，均不足取。
七、有關依系爭契約第13條、第16條請求損害賠償41萬7,491元部分：
㈠系爭契約第13條約定：「損害賠償責任：廠商未依契約規定
拖吊或侵害他人專利權或因履行本契約未盡善良管理人注意義務，致機關蒙受之一切損失或有損害人民生命、身體或財產時，概由廠商負責賠償，因上述情形，致使機關受國家賠償請求或公害賠償請求責任時，不論是否仍在契約期限內，機關對廠商有求償之權利。如其在契約期限內發生者，機關得在履約保證金內扣抵，不足部分，並得追償之。」。第16條約定：「廠商因本契約約定之情形為機關終止或解除契約時，機關得依所認定之適當方式，處理廠商未履行本契約事宜，其所支出費用或損害賠償，概由廠商負擔。」（見原審卷㈠第28-29頁）。又依前開㈠所載，系爭契約除約定被上訴人應依上訴人之指定期日拖吊廢棄車輛外，被上訴人尚應將拖吊之廢棄車輛移置於自設保管場內，保管該廢棄車輛至其向上訴人以約定價格承買時止，若被上訴人於承買前未盡車輛保管之責，將致上訴人受有該廢棄車輛未能於可出售予被上訴人時取得價金之預期利益損害。且被上訴人拒絕履行拖吊廢棄車輛及保管之責，上訴人代為履行，並將原由被上訴人保管之廢棄車輛移置至其自覓之保管場所受拖吊、移置及整修自覓保管場等之損害，與被上訴人前開違約行為間具有相當因果關係，自亦應由被上訴人負責。
㈡關於上訴人請求變賣廢棄車輛價金損害14萬3,890元部分：
⒈上訴人主張：被上訴人場區原存放伊已交付之廢棄機車578
輛、廢棄汽車47輛，被上訴人理應全數返還，然經兩造核對後，被上訴人場區僅有廢棄機車432輛，遺失伊已交付之廢棄機車145車輛、廢棄汽車25車輛，伊依系爭契約第5條㈠約定之廢棄機車每輛417元、廢棄汽車每輛3,337元計算，伊受有變賣廢棄車輛價金之損害14萬3,890元等語；被上訴人則抗辯：上訴人交付之廢棄車輛，伊已全數返還，並無任何遺失之車輛等語。
⒉查兩造於104年12月29、30日至被上訴人場區，會同清點及
點交廢棄車輛，清點結果，該場區存有廢棄機車432輛、廢棄汽車23輛，為兩造所不爭，如前開不爭執事項㈤所載。上訴人就兩造於前開時間進行清點事宜，提出兩造共同簽章之「暫留車清點清冊」影本二份為證（即原證8為點交車輛、原證9為遺失車輛；見原審卷㈠第88-120、121-136頁），被上訴人既已於上訴人主張已遺失車輛之清冊上蓋章、簽名確認，足認上訴人上開主張非虛。被上訴人雖一度質疑原證9之清冊中何以有非系爭契約期間內查處之車輛等語（見原審卷㈠第209頁），然上訴人陳稱：被上訴人原名「全運通環保服務股份有限公司」，後更名為「全運通環保科技股份有限公司」，被上訴人自89年1月6日起即連續7次得標並與上訴人簽立契約書，向上訴人承作「廢棄車輛清理工作計畫」，故原證9之清冊雖存有非系爭契約期間所查報之廢棄車輛，然係因自89年1月6日以後，廢棄車輛係由被上訴人負責移置暫存於其保管場，且該車輛未經上訴人通知變賣前，被上訴人均應善盡保管責任等語，並提出兩造間自89年1月6日起歷次簽立之勞務採購契約書影本6份為證（見原審卷㈡第26-392頁），且為被上訴人於原審所是認（見原審卷㈢第20頁）。是上訴人主張被上訴人遺失伊已交付之廢棄機車145車輛、廢棄汽車25車輛，自堪採信。
⒊次依系爭契約第5條㈠約定被上訴人承買之廢棄機車每輛417
元、廢棄汽車每輛3,337元計算，則上訴人依系爭契約第13條約定請求其所受變賣廢棄車輛價金損害14萬3,890元（計算式：機車遺失數量145輛×417元＝60,465元。汽車遺失數量25輛×3,337元＝83,425元；60,465元＋83,425元＝143,890元），即屬有據。
㈢關於上訴人請求拖吊、移置作業損害12萬0,550元及臨時保管場地整修等損害15萬3,051元部分：
⒈上訴人主張：被上訴人未履行104年11月9日至104年11月24
日之指定拖吊廢棄機車25輛、廢棄汽車2輛及機動拼裝車1輛之義務，致其必須另行委託拖吊業者拖吊；且被上訴人除拒不履約外，甚且要求伊需將留存於被上訴人場區之廢棄機車000輛、廢棄汽車23輛移出，致伊必須另行委託拖吊業者移置前開廢棄車輛至伊向新北市政府交通局借用臨時保管場，伊因此受有額外支出為執行拖吊、移置廢棄車輛之拖吊費用及臨時保管場之整修、保全費用等損害。並提出被上訴人不爭執其形式上真正之被上訴人場區存留廢棄車輛清冊、上訴人104年11月9-24日之放單及拖吊數量、估價單、支付汽車拖吊費用發票、支付臨時保管場整修、保全費用發票為憑（見原審卷㈠第88-120、137-16 4頁）。
⒉查證人林格字證稱：104年11月3日被上訴人發文稱不履行拖
吊業務，迨同年11月底、12月初被上訴人粘姓副理電稱，被上訴人已不履行拖吊業務，土城保管場只承租到同年年底，租期屆至後，保管場不會再有監視器、警衛等，也不會有小姐簽收，車輛無人看管，不知地主會如何處理，且事實上被上訴人保管之車輛亦有短少，如果不點交，無法釐清責任要求賠償，上訴人不得已始於104年12月29日、30日與被上訴人點交廢棄車輛，在點交前，上訴人於電話中或行文要求被上訴人履約，不接受被上訴人拒絕保管車輛及終止契約，點交之後，上訴人仍有至被上訴人土城保管場交付廢車處理紀錄表，但現場只剩下廠房，亦無小姐可簽收單據，惟上訴人於雙方點交並未免除被上訴人之後車輛保管義務；被上訴人自104年11月9日起未執行拖吊業務後，經受理查報之廢棄車輛有影響安全或緊急時，機車就是由上訴人環保局同仁用垃圾車去拖走，汽車是找外包；另104年12月29、30日到土城保管場點交之廢棄車輛，環保局的同仁用垃圾回收車去拖走機車沒有外包，汽車是外包的等語（見本院卷第490-492頁）；被上訴人對前開上訴人施吊、移置廢棄車輛及上訴人另覓臨時保管場，並支付廢棄汽車、機動拼裝車之拖吊費用及該臨時保管場之保全、整修費用並不爭執（見本院卷第517、5 18頁）。是被上訴人除未履行依上訴人之指定期日進行拖吊廢棄車輛之義務外，亦表明拒絕繼續履行已拖吊廢棄車輛之保管義務，則上訴人為代為履行被上訴人前開義務，包括自行或委託他人拖吊廢棄車輛、自覓新保管場以移置原由被上訴人保管之廢棄車輛等，自為上訴人因被上訴人違約所受損害，而得向被上訴人請求賠償。
⒊次查，上訴人主張其代被上訴人履行已於104年11月9日至
104年11月24日指定拖吊之廢棄機車25輛、廢棄汽車2輛及機動拼裝車1輛，及將留存於被上訴人場區之廢棄機車432輛、廢棄汽車23輛移出，該拖吊及移置費用以每輛機車150元、每輛汽車、機動拼裝車各以2,000元計，其受有12萬0,550元（即機車〈432輛＋25輛〉×150元＝68,550元、汽車〈23輛＋2輛〉×2,000元＝50,000元、機動拼裝車1輛×2,000元＝2,000元；68,550元+50,000+2,000元＝120,550元），且另支付臨時保管場地整修費用15萬3,051元（包括用電拉線及施工5萬8,275元+崗哨整修3,840元+租用流動廁所5,250元+保全費用8萬5,686元），且被上訴人對上訴人已支付前汽車及機動拼裝車之拖吊、移置費用、臨時保管場地整修等費用並不爭執（見本院卷第517-518頁），雖上訴人基於預算考量，關於廢棄機車之拖吊、移置部分，均由上訴人派員自行拖吊、移置，而未實際支出此之部分之費用，惟該機車拖吊及移置確為上訴人因被上訴違約並代為之，上訴人員工為此所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，亦不能因此加惠於被上訴人，而應認上訴人仍受有相當於拖吊、移置機車之損害，參以被上訴人對上訴人以機車拖吊、移置費用每輛150元計算並不爭執（見本院卷第517頁），則上訴人請求此部分之拖吊、移置費用，自屬有據；被上訴人抗辯上訴人未實際支付前開機車之拖吊、移置費用，非屬上訴人之損害云云，尚不足取。至其餘上訴人實際已支付之部分，確為其所受損害，準此，上訴人請求拖吊、移置作業損害12萬0,550元及臨時保管場地整修等損害15萬3,051元，均有理由。
⒋雖被上訴人另以系爭契約業經終止，伊並無上訴人移置保管
車輛之義務，且上訴人就伊未不履行拖吊義務，已主張伊應負懲罰性違約金，自不得再向伊請求後續拖吊、移置作業費用云云。查被上訴人終止系爭契約不合法，已如前述，而上訴人前開請求均係上訴人合法終止系爭契約前因被上訴人違約所生之損害，尚與系爭契約之終止無涉；且縱因系爭契約業經終止，依民法第263條準用第260條規定，上訴人仍得就被上訴人違約致其所受損害為請求；又上訴人此部分因違約所為之請求，與前開本院准許上訴人以被上訴人遲延改善違約之懲罰性違約金所約定之不履行狀況不同，自未涵括在前開懲罰性違約金內，上訴人非不得另行請求。是被上訴人此部分之抗辯，均不足取。
㈣綜上，上訴人因被上訴人違約致其受有損害，所得請求被上
訴人賠償變賣廢棄車輛價金損害14萬3,890元、拖吊、移置作業12萬0,550元及臨時保管場地整修費用15萬3,051元，共計41萬7,491元。
八、有關系爭契約之履約保證金得扣抵之範圍部分：㈠被上訴人就系爭契約共繳納100萬元之履約保證金予上訴人
，有系爭契約之招標須知在卷可稽，且為兩造所是認（見原審卷㈠第33頁、第207至208頁）。而上訴人已於105年1月11日以新北環衛字第1050027641號函向被上訴人主張沒收履約保證金、以105年2月4日以新北環衛字第1050144198號函向被上訴人主張沒收履約保證金65萬元（見本院卷㈠第68至80頁）。兩造就上訴人請求再扣抵履約保證金之範圍，容有爭議，實應就系爭契約履約保證金之性質，先予審究。
㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。且一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901號判決意旨參照）。故系爭契約所約定履約保證金之性質是否兼具有不履行契約或不依約履行時，兼具違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。
㈢查系爭契約第12條罰則約定：「㈠廠商未依本契約第六條規
定自履約期間自指定之日起開始拖吊，每逾一日（未滿一日以一日計）計罰懲罰性違約金新臺幣壹萬元。㈡廠商未依本契約第七條規定繳納貨款時，按逾期之日數計算，每逾一日（未滿一日以一日計）按當月應繳價金之千分之二做為懲罰性違約金；部分貨款逾期繳納，依其比例計算懲罰性違約金。㈢除經機關同意外，廠商應依機關指定地點回收物存量，於機關書面或電話通知指定日期全數拖吊完畢（如拖吊後剩餘未超過一車，可併至下次拖吊），經機關以書面或電話通知未拖吊或未全數拖吊者，自指定日期次日起每日計罰懲罰性違約金新臺幣參仟元；逾期三日仍未改善者，機關得將變賣物品交付其他廠商處理，如有價差不足部分應由廠商補足，費用得由廠商履約保證金內扣除。㈣廠商若有拒收回收物情事，經機關確認為本契約之標的物而仍拒收時，機關將當月應繳價金之百分之五做為懲罰性違約金。㈤廠商因其他可歸責於己之事由，未履行本契約所訂之義務，經機關以書面或電話通知限期改善而未改善者，機關自廠商改善期限屆滿之次日起算每逾一日（未滿一日以一日計）扣罰前一月(如為拖吊第一個月則以當月份計）回收物應繳價金之百分之二做為遲延懲罰性違約金。㈥機關因需要，以書面通知廠商暫緩拖吊者，得免計遲延費，但廠商不得提出保管費等任何要求。㈦廠商應於機關請求繳納懲罰性違約金之通知送達3日內，將其繳納至本契約第七條㈡約定之銀行帳戶，如經通知不為繳納者，機關得在廠商履約保證金內扣除，如有不足，得向廠商追繳之。」（見原審卷㈠第27頁），前開第12條㈢、㈦約定，乃就被上訴人於履約過程中，就其變賣物品價差、及未依限繳納約定之懲罰性違約金，上訴人得自履約保證金內扣除，與系爭契約第11條㈣⒈約定之因可歸責於被上訴人事由致上訴人部分終止契約，依該部分所占契約金額比例計算之履約保證金不予發還之情形有別。尚難依上開違約涉及履約保證金之約定，即謂系爭契約履約保證金之性質僅為違約金之擔保。
㈣次查，依系爭契約第11條履約保證金約定：「㈠履約保證金
之發還：於契約期滿且無待任何解決事項後，一次無息退還廠商。㈡前項履約保證金，機關因廠商違約而致之損害如逾保證金額度，仍得向廠商請求賠償。㈢因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。㈣廠商所繳納之履約保證金不予發還之情形：含1.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。2.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之價金，待付契約價金機關可自履約保證金扣抵，其為相等或仍有不足者。另其有不足者，得通知廠商給付或向廠商求償。3.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。…」（見原審卷㈠第26頁），是系爭契約明定履約保證金於契約期滿後發還，如因不可歸責於被上訴人之事由而終止者，則提前返還履約保證金。而在被上訴人未付承買價金、或違約致上訴人受有損害時，於前述㈣2.、3.追償價金或賠償情形，得以履約保證金抵扣後，發還部分履約保證金，另因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約之情形，前述㈣1.則約明被上訴人不予發還按比例計算之履約保證金。顯然兩造約定在被上訴人未依約履行時，就上訴人不履行系爭契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額，甚至全部不返還。兩造既特別約定在「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，履約保證金全部不予發還或按履約比例部分發還，意即由被上訴人負擔保責任之事由發生，履約保證金即充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還或按契約比例發還。足認履約保證金在此情形下兼具有被上訴人違約不履行或不依約履行時之違約金性質。
㈤系爭契約第12條就違約金部分另有所約定，已如前述（見前
述㈢），而系爭契約第13條有關損害賠償責任約定：「廠商未依契約規定拖吊或侵害他人專利權或因履行本契約未盡善良管理人注意義務，致機關蒙受之一切損失或有損害人民生命、身體或財產時，概由廠商負責賠償，因上述情形，致使機關受國家賠償請求或公害賠償請求責任時，不論是否仍在契約期限內，機關對廠商有求償之權利。如其在契約期限內發生者，機關得在履約保證金扣抵，不足部分，並得追償之。」（見原審卷㈠第27-28頁），簡言之，系爭契約因可歸責於被上訴人之事由經上訴人終止後，即得依系爭契約第11條約定不發還全部履約保證金，或按契約金額比例計算之部分履約保證金，顯與契約當事人實際受損害若干無關，且除該第11條約定外，系爭契約第12條、第13條亦有違約金、履約期間因可歸責於被上訴人所致之一切損害，另有約定，足認系爭契約第11條約定，於「可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約」時，履約保證金依部分所占契約金額比例部分不予發還，是為懲罰違約金之性質即明。
㈥依上所述，經上訴人依履行期限比例不予發還之履約保證金
屬懲罰性違約金性質，而上訴人得請求被上訴人給付部分，包括依系爭契約第12條㈤請求給付遲延懲罰性違約金17萬5,318元及被上訴人違約致上訴人所受損害計41萬7,491元；前者17萬5,318元為兩造約定屬懲罰性違約金性質之履約保證金範圍，上訴人既已不予發還該履約保證金65萬元，自不得再為此部分之請求。至其餘請求41萬7,491元部分，非在前開不予發還之履約保證金範圍，惟上訴人自承應返還被上訴人其餘履約保證金35萬元，經予扣抵後，上訴人自得向被上訴人請求6萬7,491元（即41萬7,491元-35萬元=6萬7,491元）。
九、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付6萬7,491元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年7月12日（於105年7月11日送達被上訴人，見原審卷㈠第194頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，因未逾被上訴人得上訴第三審之利益，被上訴人不得上訴，即告確定，核無假執行之必要，上訴人陳明願供擔保准為假執行之宣告，即屬無據，應予駁回；至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。